Acceso al expediente de venta de la Empresa Nacional de Autopistas, S.A. en 2003 y desestimación de la reclamación

ANTECEDENTES

Resolución reclamación art. 24 LTAIBG

1.

Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 8 de octubre de 2025 el reclamante solicitó a la SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES/MINISTERIO DE HACIENDA (en adelante, SEPI), al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información (n.º GESAT 00001-00109244):

«En el año 2003 la SEPI procedió a la venta de la Empresa Nacional de Autopistas, S.A a un consorcio liderado por Sacyr y Grupo Santander. Quería disponer de la copia íntegra de todo el expediente que se siguió para proceder a esa venta».

2.

Mediante resolución de 2 de diciembre de 2025, la SEPI denegó el acceso a la información solicitada en aplicación, entre otros, del límite previsto en la letra f) del artículo 14.1 LTAIBG, referido a la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, en los términos siguientes:

«III).1 Procedimiento de infracción del Derecho de la Unión Europea

11. El artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que “Si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones. Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado por la Comisión, ésta podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

12. La meritada potestad de la Comisión Europea, dirigida a garantizar que los Estados Miembros apliquen correctamente el Derecho de la UE, se articula a través de un procedimiento de infracción que se desarrolla de la siguiente manera: i) se inicia mediante el envío de una carta de emplazamiento al Estado Miembro cuya actuación se cuestiona; ii) si las alegaciones u observaciones aducidas por el Estado Miembro no destruyen la presunción de infracción, la Comisión (a través de Decisión) emite un dictamen motivado instando al Estado miembro a adoptar medidas para cesar la infracción; iii) si el Estado afectado no se atuviere al contenido del dictamen motivado, la Comisión puede acudir al TJUE.

13. Es público y está en prensa que existe un procedimiento de infracción [INFR(2021)4052], dirigido contra el Reino de España, pudiendo consultarse en el registro europeo de decisiones sobre procedimientos de infracción, donde constan las cartas de emplazamiento (23/9/2021 y 24/04/2024) y el dictamen motivado emitido en relación con el procedimiento de infracción [INFR(2021)4052], dirigido contra el Reino de España. El contenido de la decisión sobre el dictamen motivado dirigido a España en el presente procedimiento es especialmente relevante a la hora de resolver sobre el acceso solicitado:

“La Comisión ha decidido hoy emitir un dictamen motivado en el que solicita a España [INFR(2021)4052] que respete las normas de la UE en materia de contratación pública, en particular con respecto a los contratos de concesión. España amplió la duración de las concesiones de las autopistas AP-9 y AP-66, veinticinco y veintinueve años, respectivamente, y más adelante vendió las dos empresas concesionarias sin iniciar procedimientos de licitación previos ni publicar un anuncio a escala de la UE. En virtud de la Directiva 93/37/CEE (aplicable en aquel momento) y de los principios de igualdad de trato y transparencia que subyacen a las normas de la UE en materia de contratación pública, estas ampliaciones constituyen modificaciones sustanciales equivalentes a la adjudicación de nuevos contratos de concesión y, por lo tanto, requieren un procedimiento de licitación. Por consiguiente, la Comisión ha decidido enviar un dictamen motivado a España, que dispone ahora de dos meses para responder y adoptar las medidas necesarias. De no hacerlo, la Comisión podría optar por llevar a este Estado miembro ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

(…)

La concreta información solicitada forma parte del procedimiento de infracción [INFR(2021)4052] incoado por la Comisión Europea, en el ámbito de la potestad que le otorga el citado artículo 258 TFUE, y en cuyo marco ha emitido el dictamen motivado de 17 de julio de 2025.

La meritada venta de las empresas concesionarias se produjo en el marco de la privatización del Grupo ENA, siendo ENAUSA titular del 100% de las acciones de AUDASA (AP-9) y AUCALSA (AP-66), por lo que existe una conexión directa entre la documentación solicitada y el dictamen motivado emitido por la Comisión Europea.

17. El referido procedimiento pre-contencioso continúa inconcluso, valorando en la actualidad la Comisión Europea la respuesta de España en cuanto a la adopción de medidas necesarias para adecuar su actuación a la Directiva 93/37/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (aplicable en el momento de la venta de ENA). El procedimiento descrito en el apartado III.1 contempla la posibilidad de interposición de recurso ante el TJUE por parte de la Comisión, por lo que resulta procedente aplicar las cautelas correspondientes a una situación previa a una causa judicial.

18. Sustanciándose en este momento el procedimiento de infracción referido en las consideraciones anteriores, facilitar el acceso por el solicitante a la información relativa al expediente de venta de ENAUSA podría poner en peligro la futura estrategia procesal adoptada por el Reino de España en el referido procedimiento.

19. En aras de fundamentar una estrategia procesal dirigida a defender la legalidad de las disposiciones normativas y actuaciones del Reino de España, la representación procesal del Estado ante del TJUE dispone de un acervo probatorio que incluye, junto a otros elementos probatorios, la documentación solicitada por el interesado, D. [nombre y apellidos del solicitante].

Por lo tanto, la concreta información solicitada forma parte de la fase precontenciosa del procedimiento de infracción [INFR (2021)4052] y cabe la posibilidad de que, una vez sustanciado dicho procedimiento, la Comisión Europea interponga recurso ante el TJUE, por lo que resulta procedente aplicar las cautelas correspondientes a una situación previa a una causa judicial, incluidas aquellas vinculadas con la preservación de los medios de prueba.

22. La línea de actuación trazada es la única que permite, en el contexto descrito, preservar la indisponibilidad del derecho a la prueba que asiste al Reino de España en relación con el procedimiento de infracción, por lo que brindar copia completa del expediente de venta de ENAUSA (y su potencial divulgación generalizada) supondría, en la práctica, la renuncia a un derecho intrínsecamente ligado al debido proceso.

(…)

40. En virtud de cuanto antecede, RESUELVO:

(i) CONCEDER EL ACCESO A LA INFORMACION SOLICITADA, que está publicada, en relación con el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de julio de 2003 y el Dictamen favorable del Consejo Consultivo de Privatizaciones, que se encuentra accesible en los siguientes enlaces:

7030.aspx#Enausa
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(ii) DESESTIMAR, la solicitud de acceso a otros documentos del expediente de venta de la Empresa Nacional de Autopistas, S.A. en aplicación de los límites previstos en los apartados c), f), h), i) k) del artículo 14.1. de la LTAIBG, en los términos contenidos en la presente resolución».

La resolución desarrolla, además, los argumentos por los que la SEPI considera que concurren también los siguientes límites previstos en el artículo 14.1 LTAIBG:

• c) Las relaciones exteriores.
• h) Los intereses económicos y comerciales.
• i) La política económica y monetaria.
• k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.

3.

Mediante escrito registrado el 18 de diciembre de 2025, el solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, el Consejo) en aplicación del artículo 24 LTAIBG en la que pone de manifiesto su disconformidad con la resolución.

4.

Con fecha 23 de diciembre de 2025, el Consejo trasladó la reclamación al Ministerio requerido solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes. El 13 de enero de 2026 tuvo entrada en este Consejo, junto al expediente, escrito en el que se reitera en lo afirmado en la resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 13.2.d) del Real Decreto 615/2024, de 2 de julio, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para conocer de las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.

2.

La LTAIBG reconoce en su artículo 126 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13,

«los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».

De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de "formato o soporte". Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza "pública" de las informaciones: (a) que se encuentren "en poder" de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas "en el ejercicio de sus funciones".

Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.

3.

La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a información consistente en la copia del expediente por el que en 2003 se procedió a la privatización de la Empresa Nacional de Autopistas, S.A. (en adelante, ENAUSA).

La SEPI dictó resolución denegando la información solicitada, invocando, entre otros, el límite previsto en la letra f) del artículo 14.1 LTAIBG (referente al perjuicio a la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva), con motivo de encontrarse activo el procedimiento de infracción INFR(2021)4052 de la Comisión Europea contra el Reino de España, indicando los enlaces correspondientes a la información disponible en línea sobre dicho procedimiento, así como el enlace a la nota de prensa sobre el acuerdo de 28 de mayo de 2003 de adjudicación de las acciones de ENAUSA por la SEPI y a la nota de prensa del Consejo de Ministros de 25 de julio de 2003, en el que fue aprobada dicha operación.

4.

Antes de entrar a examinar el fondo de asunto, procede recordar que el artículo 20.1 LTAIBG dispone que

«[l]a resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante».

En este caso, el órgano competente no respondió al solicitante en el plazo máximo legalmente establecido, sin que conste causa o razón que lo justifique. A la vista de ello, es obligado recordar a la Administración que la observancia del plazo máximo de contestación es un elemento esencial del contenido del derecho constitucional de acceso a la información pública, tal y como el propio Legislador se encargó de subrayar en el preámbulo de la LTAIBG al manifestar que "con el objeto de facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública la Ley establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta".

5.

Sentado lo anterior, procede verificar la concurrencia de los límites invocados, partiendo de la premisa, tantas veces reiterada, de que el derecho de acceso a la información pública es un derecho de rango constitucional que goza de un amplio reconocimiento en nuestro ordenamiento, por lo que cualquier restricción de su eficacia debe partir de una interpretación estricta de los límites y justificar de manera expresa la proporcionalidad de su aplicación. Así lo viene exigiendo también el Tribunal Supremo de manera constante en sus pronunciamientos, como él mismo se ha encargado de recordar en la Sentencia de 11 de junio de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:1558), exigiendo que

«en todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad».

En particular, en lo que concierne al límite del artículo 14.1.f) LTAIBG (que permite restringir el acceso a información pública cuando suponga un perjuicio para "la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva"), ha de tenerse presente que su contenido y finalidad coinciden con los del artículo 3.1.i) del Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos en el cual se prevé que el acceso a la información se podrá limitar para proteger "la igualdad de las partes en una instancia jurisdiccional y el buen funcionamiento de la justicia" siempre que las limitaciones se establezcan por ley, sean necesarias en una sociedad democrática y proporcionales al objetivo a proteger.

Además, en la Memoria explicativa del Convenio, se proporcionan determinadas indicaciones acerca del sentido y alcance de dicho precepto que, desde su entrada en vigor en España el 1 de enero de 2024, necesariamente deben ser tenidas en cuenta por los sujetos obligados de la LTAIBG a la hora de interpretar y aplicar la previsión del artículo 14.1. f) LTAIBG:

«este apartado está destinado a proteger la igualdad de las partes en los procesos judiciales y el buen funcionamiento de la justicia. Este límite persigue asegurar la igualdad las partes en procesos judiciales tanto ante tribunales nacionales como internacionales y puede, por ejemplo, autorizar a una autoridad pública a denegar el acceso a documentos elaborados o recibidos (por ejemplo, de su abogado) en relación con los procesos judiciales de los que sea parte. Deriva del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que garantiza el derecho a un proceso equitativo. Los documentos que no son creados con vistas a procesos judiciales como tales no pueden ser denegados al amparo de este límite».

De lo anterior se desprende la necesidad de atender a la naturaleza y a la finalidad de la información solicitada para decidir sobre la aplicación del límite del artículo 14.1 f) LTAIBG. En esta línea se ha pronunciado también el Tribunal Supremo (TS) en su Sentencia de 31 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2391), en la que establece una clara distinción en el régimen jurídico del acceso en función de la naturaleza procesal o administrativa de la documentación afectada. Así, para el Alto Tribunal, mientras que el acceso a la información estrictamente procesal, generada en el marco de un procedimiento judicial no concluido, ha de regirse por la legislación procesal aplicable —y la decisión al respecto corresponde al órgano judicial competente—, el acceso a la información de naturaleza administrativa (tanto la preexistente como la elaborada para ser presentada ante un órgano judicial) se rige por lo dispuesto en la LTAIBG, correspondiendo decidir al órgano, organismo o entidad en cuyo poder obren los contenidos o los documentos solicitados y debiéndose realizar, en estos casos, la ponderación que exige el artículo 14.2 LTAIBG.

6.

Tomando en consideración cuanto se acaba de indicar, es claro que la información a la que se pretende acceder no es de naturaleza estrictamente procesal, sino que ha sido elaborada por la entidad reclamada en el marco de su actividad —en concreto, en el marco de su actividad como agente gestor de los procesos de privatización de empresas públicas estatales de acuerdo con el Programa de Modernización del Sector Público Empresarial, de junio de 1996— y, por tanto, extraprocesal; debiéndose realizar la ponderación exigida por el artículo 14.2 LTAIBG.

Por lo que respecta a la aplicabilidad del límite, señala la SEPI que «la concreta información solicitada forma parte de la fase precontenciosa del procedimiento de infracción [INFR (2021)4052]» que versa sobre la venta de las empresas concesionarias de las autopistas AP-9 y AP-66, AUDASA y AUCALSA, «siendo ENAUSA titular del 100% de las acciones» de ambas.

En efecto, en la nota de prensa relativa al acuerdo de 28 de mayo de 2003 de adjudicación de las acciones de ENAUSA por la SEPI se recoge que la SEPI «ha acordado hoy adjudicar la totalidad de las acciones de la Empresa Nacional de Autopistas, S.A., cabecera del Grupo ENA» y que ENAUSA «[e]s propietaria de la totalidad de las acciones de las sociedades AUDASA (Autopistas del Atlántico Concesionaria Española, S.A.), AUCALSA (Autopista Concesionaria Astur-Leonesa, S.A.)» y otras. Ello implica, según la SEPI, «que existe una conexión directa entre la documentación solicitada y el dictamen motivado emitido por la Comisión Europea» y que la concesión de acceso, en consecuencia, sería susceptible de entorpecer la estrategia procesal del Reino de España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Asimismo, en los enlaces a la web de la Comisión Europea indicados en la resolución se puede comprobar que, en el momento de elaborarse esta resolución, el procedimiento de infracción INFR(2021)4052 contra el Reino de España continúa activo, que el mismo versa sobre la incompatibilidad con la Directiva 93/37/CEE de la ampliación de las concesiones de las autopistas AP-9 y AP-66 y de la venta de las concesionarias (es decir, sobre la tramitación dada en su momento al expediente objeto de solicitud), y que, en efecto, la Comisión ha dictado, con fecha 17 de julio de 2025, el dictamen motivado previsto en el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), concediendo a España dos meses para responder y adoptar las medidas necesarias.

Es decir, aunque todavía no existe un proceso judicial sí ha quedado justificado que está en curso un procedimiento pre-contencioso dirigido específicamente a que la Comisión Europea determine si el Reino de España ha incumplido o no –en la tramitación de la privatización de ENAUSA– alguna de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado de la Unión Europea y del TFUE, y queda justificado también que, en concreto, dicho procedimiento se encuentra actualmente en el momento en que la Comisión decide si recurre dicho asunto al TJUE.

7.

Pues bien, aunque, como se ha indicado, el hecho de que exista un proceso judicial en curso (o, como en este caso, el hecho de que se encuentre activo un procedimiento de infracción de la Comisión susceptible de generar un proceso judicial a corto plazo) no permite denegar con carácter general el acceso a los documentos obrantes en poder de un sujeto obligado que guarden relación con dicho proceso, en el presente caso se aprecia la concurrencia de circunstancias singulares que han de ser tomadas en consideración. En efecto, en la línea de lo indicado por la Administración, este caso es la tramitación dada al propio expediente solicitado el objeto de análisis por la Comisión a fin de decidir si insta la investigación del asunto por parte de la autoridad judicial, y sería también dicha tramitación la que sería, en su caso, objeto de análisis por el TJUE.

Por ello, si bien es cierto que este Consejo considera que esa concreta información (contenido del expediente de privatización de una empresa pública) constituye información pública en el sentido previsto por el artículo 13 LTAIBG, y no información procesal, también lo es que el acceso a la información solicitada mientras el procedimiento de infracción siga abierto comporta un riesgo real de producir una alteración del equilibrio de las partes en un próximo proceso judicial ante el TJUE entre la Comisión y el Reino de España, causando un perjuicio real y no meramente hipotético a la posición procesal y de defensa de las partes.

Por lo tanto, en este caso, en la ponderación entre el derecho a acceder al contenido del expediente con carácter anticipado a su aportación al proceso y la protección del derecho de la Administración a la tutela judicial efectiva amparado por el límite del artículo 14.1.f) LTAIBG prevalece, en este caso, el segundo.

8.

En conclusión, de acuerdo con lo expuesto, procede desestimar la reclamación al haberse justificado por la Administración la concurrencia del límite previsto en el artículo 14.1.f) LTAIBG, sin que resulte oportuno en este momento un pronunciamiento sobre el resto de límites invocados.

RESOLUCIÓN

En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación interpuesta frente a la resolución de la SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES/MINISTERIO DE HACIENDA.

De acuerdo con el artículo 23.17, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.