Texto completo
C
Resolución 395/2022
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó el 4
de enero de 2022 el Fondo de Recapitalización de Empresas afectadas por la COVID 19 –
FONREC- (MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO), al amparo de la Ley 19/2013,
de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
(en
adelante LTAIBG), la siguiente información:
«Copia del expediente administrativo completo por el que se ha concedido una ayuda a la
empresa Grupo Universo Pachá con cargo al Fondo de Recapitalización (FONREC),
gestionado por COFIDES.»
2. Mediante resolución de 14 de marzo de 2022, el FONREC contestó al solicitante lo siguiente:
S/REF: 001-064263
N/REF: R/0254/2022; 100-006577
Fecha: La de la firma
Dirección:
Administración/Organismo: Ministerio de Industria, Comercio y Turismo/Compañía española
de financiación del desarrollo, COFIDES S.A., S.M.E - FONREC
Información solicitada
: Expediente ayuda a Grupo Universo Pachá con cargo a FONREC
C
«I) ANTECEDENTES
3. Al apreciarse la existencia de terceros interesados, se les dio traslado de la solicitud, a fin
de que efectuaran las alegaciones que estimaran oportunas.
Mediante resolución de 24 de enero de 2022 se comunicó al solicitante esta circunstancia,
así como la suspensión del plazo de resolución de su solicitud hasta que se recibieran las
alegaciones de los interesados o hubiera transcurrido el plazo para su presentación
(artículo 19.3 de la Ley 19/2013).
Dentro del plazo establecido, se recibieron diversos escritos de alegaciones oponiéndose al
acceso a la información solicitada en base a las alegaciones que más adelante se
expondrán.
II.1.- Existencia de un régimen jurídico específico de acceso.
(…)
8. En efecto, la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013 (…)
10. Pues bien, ha de entenderse que el RD Ley 5/2021 efectivamente contiene y consagra,
con rango de ley, un régimen específico de acceso en su artículo 17.15 en lo que afecta a
los datos, documentos e informaciones que obren en poder del Comité Técnico de
Inversiones y de COFIDES en función de las tareas que dicha norma les atribuye.
11. En efecto, dispone el artículo 17.15 del RD Ley 5/2021 que:
“Los datos, documentos e informaciones que obren en poder del Comité Técnico de
Inversiones y de la gestora del Fondo en virtud de las funciones que les encomienda este
real decreto-ley tendrán carácter reservado y, con las excepciones previstas en la
normativa vigente, no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad, ni utilizados
con finalidades distintas de aquellas para las que fueron obtenidos. Quedarán también
obligados a guardar secreto y a no utilizar la información recibida con finalidades distintas
de aquella para la que les sea suministrada los auditores de cuentas, asesores legales y
demás expertos independientes que puedan ser designados por el Comité Técnico de
Inversiones y por la gestora del Fondo en relación con el cumplimiento de las funciones que,
respectivamente tengan atribuidas. Este carácter reservado cesará desde el momento en
que los interesados hagan públicos los hechos a los que los datos, documentos e
informaciones se refieren.”
12. Es preciso señalar que este régimen jurídico específico de acceso no impide el debido
conocimiento de las ayudas que se conceden. En efecto, se ha de tener en cuenta lo
previsto en la Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Secretaría de Estado de
Comercio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de
2021, por el que se modifica el Acuerdo de 15 de junio de 2021, por el que se establece el
funcionamiento del Fondo de recapitalización de empresas afectadas por la COVID-19,
F.C.P.J. (“ACM”) dictada al amparo de lo previsto en el artículo 17.13 del RD Ley 5/2021. El
Anexo II, en su apartado 7, completa el régimen de transparencia señalando que:
“El Estado español hará pública la información pertinente sobre cada apoyo público
temporal individual concedido con cargo al Fondo en los plazos y forma previstos por la
normativa sobre ayudas de Estado aplicable en cada caso, en función del tipo de
instrumento utilizado.
En el caso de grandes empresas, los beneficiarios de apoyos públicos temporales en forma
de instrumentos de capital o híbridos de capital publicarán en sus portales corporativos
información sobre la utilización del apoyo público temporal recibida en un plazo de doce
meses desde la fecha de concesión del apoyo público temporal y, posteriormente, de forma
periódica cada doce meses, hasta el pleno reembolso del apoyo público temporal. Dicha
publicidad incluirá información sobre la forma en que la utilización del apoyo público
temporal recibido apoya sus actividades en consonancia con los objetivos de la Unión
Europea y las obligaciones nacionales relacionadas con la transformación ecológica y
digital, incluido el objetivo de la Unión Europea de lograr la neutralidad climática de aquí a
2050.”
(…)
17. En este sentido, es preciso reflexionar sobre la finalidad perseguida por la Ley 19/2013.
Bajo una apariencia de fiscalización de la actividad pública, subyace también otro hecho
relevante: el solicitante está pidiendo el acceso a una cantidad desmesurada de
información sensible de una empresa, cuyo conocimiento por un tercero jamás habría sido
posible en otras circunstancias y perjudicaría seriamente los intereses de la empresa
afectada y del propio Fondo de Recapitalización.
18. Como se desarrollará más adelante, esta circunstancia coloca a los potenciales
solicitantes de apoyo al Fondo de Recapitalización en un verdadero dilema: por un lado, se
ven en la necesidad de solicitar la financiación de último recurso que ofrece el Fondo de
Recapitalización; por otro lado, comprueban que la solicitud de esta clase de apoyo implica
ofrecer a cualquier ciudadano toda clase de detalles sobre información interna altamente
sensible y de enorme valor para la competencia, lo que las coloca en una posición de clara
desventaja competitiva.
De este modo, la ayuda que el Estado ha decidido proporcionar a determinadas entidades y
su propia supervivencia se ve a su vez comprometida por el uso que cualquier ciudadano
pueda hacer de la información de cualquiera de esas entidades obtenida al amparo de la
Ley 19/2013. Como es lógico, esta situación no puede ser compatible con la finalidad de la
Ley 19/2013.
19. En consecuencia, entendemos que la solicitud de información debe ser inadmitida al
amparo del artículo 18.1.e de la Ley 19/2013, al considerar que tiene un carácter abusivo
no justificado con la finalidad de transparencia de la Ley 19/2013.
La protección de los intereses económicos y comerciales y la garantía de la confidencialidad
(artículo 14.1.h y artículo 14.1.k).-
29. En el caso de las empresas solicitantes del apoyo financiero público temporal, éstas
concurren al Fondo como último recurso, constatada la imposibilidad de mantener su
actividad en ausencia de apoyo público. Para poder obtener un pronunciamiento favorable
a su solicitud es preciso que revelen tanto su contabilidad, como una importante cantidad
de documentación de soporte de la misma. Dicha documentación ha de ser examinada por
COFIDES, contando para ello con el apoyo de sendos equipos de asesores externos,
financieros y jurídicos, contratados al efecto, para quienes el artículo 17.15 del RD Ley
5/2021 precisa que quedan igualmente obligados a guardar secreto y a no utilizar la
información recibida con finalidades distintas de aquella para la que les sea suministrada
los auditores de cuentas, asesores legales y demás expertos independientes. En los
contratos que con dichos asesores se suscriben se remarca igualmente como condición
especial de ejecución su deber de confidencialidad para con las informaciones a las que
acceden en el marco de sus servicios y la imposibilidad de utilizarla para una finalidad
distinta de aquella para la que les ha sido suministrada, debiendo velar por que ésta no
llegue a poder de terceras personas.
30. Lo mismo sucede con la información sobre los planes de negocio que las compañías
incluyen en sus planes de viabilidad presentados para solicitar el apoyo financiero público
temporal. Sobre la base de dichos planes se examinan las perspectivas de la compañía a fin
de verificar si efectivamente tiene capacidad, con el apoyo solicitado, de recuperar la
solvencia lastrada por el impacto COVID-19 y, restaurada ésta, cumplir con sus
compromisos de devolución de los préstamos concedidos y sus intereses.
31. COFIDES, en cuanto receptora de la documentación de cuyo análisis resulta la decisión
sobre el otorgamiento del apoyo financiero público temporal solicitado, es deudora de un
deber de confidencialidad que no puede quebrar.
32. Este deber por parte de COFIDES entronca directamente con la garantía de la
confidencialidad que opera como límite al ejercicio del derecho al acceso a la información
pública. Conferir el acceso solicitado infringiría correlativamente dicho deber de
confidencialidad, burlando uno de los más esenciales bienes de toda sociedad mercantil
que opera en el mercado.
34. Que COFIDES quebrante dicha confidencialidad hace que las compañías que han
obtenido apoyo financiero público temporal sufran un daño empresarial de gran
envergadura. Que las compañías a las que se ha concedido apoyo público financiero
temporal vean lastrada su competitividad merced a la revelación de sus estrategias de
mercado es dañoso para los propios intereses de COFIDES y del Fondo de Recapitalización,
toda vez que se verá resentida la capacidad de dichas compañías para alcanzar sus
objetivos empresariales y, con ello, para devolver los préstamos empleados para ello.
c. Protección de los intereses económicos y comerciales
36. La medida de la importancia de tales intereses nos la da la propia configuración del
Fondo de Recapitalización. A éste pueden acudir empresas que, habiendo visto lastrada su
solvencia a consecuencia del impacto del COVID, en ausencia de apoyo público temporal
recibido con cargo al Fondo, cesaría[n] en su actividad o tendría[n] graves dificultades para
mantenerse en funcionamiento -cfr. Requisito de elegibilidad del artículo 2 n) del Anexo II
del ACM-, Es decir, estamos ante compañías que están en una situación de extrema
gravedad, para las cuales su plan de viabilidad financiado con cargo al Fondo de
Recapitalización constituye su último recurso. No es, por tanto, un interés económico y
comercial de menor magnitud, sino precisamente todo lo contrario.
37. Para poder acceder a este último recurso las compañías deben cumplir con los
siguientes requisitos expresados en el Anexo II del ACM:
j) Demostrar su viabilidad a medio y largo plazo, presentando a tal efecto en su solicitud un
Plan de Viabilidad para superar su situación de crisis, describiendo la utilización proyectada
del apoyo público solicitado con cargo al Fondo, la experiencia y capacidad técnica, los
riesgos socio ambientales, las previsiones para afrontarlos y su estrategia energética; y
g) Presentar una previsión de reembolso del apoyo estatal con un calendario de
amortización de la inversión nominal del Estado y de abono de las remuneraciones y las
medidas que se adoptarían para garantizar el cumplimiento del plan de reembolso del
apoyo estatal.
38. Lo que las empresas han de aportar, y que COFIDES debe analizar y valorar, constituye
las entrañas de la estrategia empresarial.
d. La política económica (artículo 14.1.i)
40. El Fondo fue creado por el RD Ley 5/2021 con una dotación de 1.000 millones de euros.
41. El Fondo ha sido autorizado por la Comisión Europea al constatar la concurrencia de un
presupuesto excepcional previsto en el artículo 107.3 c) del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea, que por excepción a la regla general, señala que podrá considerarse
compatible con el mercado interior las ayudas para fomentar la realización de un proyecto
importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave
perturbación en la economía de un Estado miembro. En la Comunicación de la Comisión
Europea Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la
economía en el contexto del actual brote de COVID-19 (2020/C 91 1/01) expresamente se
señala que el brote de COVID-19 plantea el riesgo de que se produzca una grave recesión
que afecte a toda la economía de la UE, y especialmente a las empresas, al empleo y a los
hogares. Se necesita un apoyo público correctamente orientado para garantizar la
disponibilidad de suficiente liquidez en los mercados, contrarrestar los perjuicios
ocasionados a las empresas saneadas y preservar la continuidad de la actividad económica
durante y después del brote de COVID-19.
42. Pues bien, es claro que el Fondo de Recapitalización es uno de los instrumentos
adoptados por el Reino de España con cargo a su propio Presupuesto para hacer frente a la
grave perturbación económica creada por el COVID-19 y como tal ha sido autorizado por la
Comisión Europea.
43. El hecho de que los expedientes del Fondo de Recapitalización puedan ser objeto de
acceso por terceros y, con ello, de conocimiento público, en tanto que causaría un severo
perjuicio a las empresas que acuden a él, constituiría a su vez un serio perjuicio para sus
propios fines. Tales fines se infieren del requisito de elegibilidad previsto en la letra o) del
apartado 2 del Anexo II del ACM que seguidamente se transcribe:
“o) Que el apoyo público temporal se fundamente en la necesidad de evitar deficiencias en
el mercado o problemas sociales, tales como pérdidas significativas de empleo, directo e
indirecto, ya sea a escala nacional o local; la salida de una empresa innovadora; el riesgo
de perturbación de una cadena de valor o de un servicio importante por su carácter tractor
sobre el conjunto de la economía o del mercado, o mercados ascendentes y descendentes,
en los que actúa; el carácter esencial de los servicios que presta; o el papel de la empresa o
sector de actividad en la estructura económica, a nivel nacional o local, o en la consecución
de los objetivos de medio plazo en el ámbito de la transición ecológica, la digitalización, la
industrialización, el aumento de la productividad y el capital humano.”
44. Como es claro, el Fondo de Recapitalización es un instrumento de política económica
concebido como un último recurso para restaurar la solvencia de empresas que, en caso de
verse abocadas al cierre generarían con ello un significativo impacto negativo en la
actividad económica o el empleo. Por tanto, junto a la importancia que revista la empresa,
hay que atender al contorno económico y social que con su colapso se vería afectado.
45. El correcto funcionamiento de este instrumento de política económica podría verse
afectado en caso de conceder acceso a los expedientes de solicitud de apoyo financiero
público temporal.
46. En efecto, como adelantábamos al referirnos a la causa de inadmisión prevista en el
artículo 18.1.e de la Ley 19/2013, en primer lugar habría que considerar a las empresas que
aún no han formulado solicitud: el riesgo a que sus secretos empresariales se vean
públicamente expuestos disuadiría de solicitar ayuda al Fondo de Recapitalización o lo
harían con la tendencia de aportar la mínima información posible en aras a minimizar los
daños que su eventual publicación pudiera llegar a causarle. En la medida en que las
compañías elegibles no acudan al Fondo a obtener la ayuda se mantiene latente el riesgo
para la economía y el empleo que trata de prevenir la existencia del Fondo; en el caso de
las compañías que tratasen de aportar la mínima información posible el Fondo se
encontraría con serias dificultades para hacer un adecuado, riguroso y acertado análisis de
la operación, pudiendo dejar fuera del apoyo a empresas realmente elegibles.
47. Por lo que hace a las compañías a las que el Fondo ya ha facilitado apoyo financiero,
como es el caso de Grupo Universo Pachá, el hecho de hacer accesible el expediente
afectaría directamente a dicha compañía en fase de ejecución de sus planes de viabilidad,
con lo que, viéndose dañada en su competitividad, (i) comprometería el correcto
cumplimiento de dichos planes, (ii) se vería con ello puesta en riesgo la devolución de los
préstamos y (iii) a la postre, al perjudicar a dichas empresas volveríamos al punto de
partida de riesgo para la economía y el empleo que con el apoyo financiero se trató de
solventar.
e. No concurrencia de un interés público o privado que justifique el acceso. Art.14.2.-
57. Por su parte, el solicitante es periodista en el periódico El Mundo, que es un medio de
comunicación de acceso público y gratuito que no ha justificado que concurra en su
solicitud un interés público o privado que puede ser más digno de tutela que el conjunto de
intereses que, al conceder el acceso, se verían irremediable y gravemente perjudicados.
58. Parece claro que el daño directo a Grupo Universo Pachá está probado, dado que la
puesta a disposición del solicitante de la documentación objeto de la solicitud de acceso,
implica facilitar información comercial sensible relativa a sus estrategias comerciales y
sobre sus relaciones comerciales, para su posterior divulgación en un medio de
comunicación accesible al público, que sin riesgo de duda perjudicaría gravemente la
capacidad competitiva y su posición negociadora en el mercado.
59. Por lo expuesto, entendemos que ha quedado suficientemente probado el daño real y
efectivo que esta divulgación de información podría producir en detrimento la empresa
respecto de que la que se solicita la información y la ausencia de interés público respecto
de la información solicitada.
3. Mediante escrito registrado el 17 de marzo de 2022, el solicitante interpuso una reclamación
en aplicación del artículo 24
de la LTAIBG ante este Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno (en adelante, CTBG) alegando lo siguiente:
«(…) De modo especial, estoy en contra de dos argumentos esgrimidos. Por un lado, interpretan que toda la documentación tiene carácter confidencial y que si se divulgara
causaría un perjuicio no solo a la empresa beneficiaria de la ayuda, sino que disuadiría a
otras compañías de solicitar este apoyo público para no tener que 'desnudarse' ante la
competencia. Este argumento solo puede ser aceptado parcialmente. El CTBG, en múltiples
resoluciones, ha asentado la doctrina de que un documento público puede tener
fragmentos que haya que mantener bajo reserva pero difícilmente la totalidad del papel
merezca ese tratamiento. Existe más de una resolución en la que esta autoridad
administrativa independiente a la que tengo el honor de dirigirme lo ha dejado por
sentado. Si se hace una interpretación expansiva de ese límite, el derecho de acceso a la
información se convertiría en un derecho ilusorio y quedaría en papel mojado el verdadero
espíritu de la ley: "Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a
escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les
afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras
instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos
comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda
participación de los poderes públicos". De otro lado, me parece totalmente inaceptable que
se me quiera penalizar por mi condición de periodista, como cabe interpretar de la lectura
del punto 57 de la resolución que ahora se combate. Debiera ser todo lo contrario, como
una parte de la doctrina constitucional defiende por el hecho de que el derecho de acceso a
la información pública va indisolublemente anudado sin duda a la libertad de informarse.
Por cierto, sigo ejerciendo de periodista pero dejé de trabajar en el diario El Mundo en julio
de 2016... Difícilmente este medio de comunicación, "de acceso público y gratuito" (sic), ha
podido justificar que concurra en la solicitud un interés público o privado que pueda ser
más digno que el conjunto de intereses que se verían dañados.(…)»
4. Con fecha 21 de marzo de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la
reclamación al MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO, al objeto de que
formulase las alegaciones que considerase oportunas. Mediante escrito presentado el 5 de
mayo de 2022 el FONREC reiteró el contenido de su resolución y añadió lo siguiente:
«11.1.- Previa. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero y de 15 de febrero de
2022 y su impacto en el presente asunto
9. Con fecha 8 de febrero de 2022 y 15 de febrero de 2022, la Sala Tercera del Tribunal
Supremo dictó sendas sentencias (recursos 142 y 143/2021) en las que se pronunció sobre
dos solicitudes de acceso a información formuladas por diputados de un grupo
parlamentario en relación con los expedientes correspondientes al otorgamiento de un
apoyo a favor de varias empresas por parte del Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas
Estratégicas, cuya regulación se encuentra contenida en el Real Decreto - Ley 25/2020, de 3
de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo.
10. De acuerdo con la citada sentencia, los diputados expusieron el siguiente argumento:
“el Ejecutivo olvida que toda la actividad política y administrativa está sujeta a escrutinio
no sólo jurisdiccional sino también político a través de las Cortes Generales. Así, la Ley
19/2013, de 9 de diciembre (RCL 2013, 1772), de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno, dispone que: " todas las personas tienen derecho a acceder a la
información pública "(artículo 12); teniendo este carácter" los contenidos o documentos,
cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos
incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos
en el ejercicio de sus funciones " (artículo 13). Obviamente, toda la Administración del
Estado está incluida en el ámbito de aplicación de la Ley (artículo 2.1). Y si bien el artículo
14 relaciona en su apartado 1 supuestos en los que cabe limitar el derecho de acceso,
prescribe a continuación en su apartado 2 que la aplicación de dichos límites "será
justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las
circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o
privado superior que justifique el acceso".
Recuerda que este es el derecho de acceso de que goza cualquier persona al amparo del
artículo 105 b) de la Constitución. Sin embargo, los parlamentarios ostentan un derecho de
acceso privilegiado, ya que se encuentra constitucionalizado como verdadero derecho
fundamental en el artículo 23 CE.”
11. Es indiscutible que los diputados gozan de un derecho de información privilegiado, en
tanto que directamente entroncable en un derecho fundamental (artículo 23 CE). De ahí
que las sentencias anteriormente indicadas constituyan un parámetro de interpretación
extremadamente relevante a la hora de determinar qué acceso debe brindarse al amparo
de la Ley de Transparencia en relación con aquellas solicitudes que puedan afectar al Fondo
de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas o al Fondo de Recapitalización de
Empresas afectadas por la COVID-19, que presenta una regulación idéntica a la de aquél en
los extremos que nos atañen.
12. Pues bien, tras analizar la regulación aplicable, el Tribunal Supremo concluyó en los
siguientes términos:
“la razón fundada en Derecho ofrecida por el Gobierno es la existencia de un precepto con
fuerza de ley, el artículo 2.17 del Real Decreto 25/2020 (RCL 2020, 1106), que impide
acceder a la pretensión de los recurrentes. No está en discusión su aplicabilidad sino la
interpretación que ha de dársele porque, a juicio de los actores, la única que salvaría la
inconstitucionalidad que, de otro modo, le aquejaría es la que ellos proponen y consiste,
sencillamente en excluir a los diputados de los sujetos vinculados por la reserva y por la
prohibición de divulgación que impone.
Recordemos, su tenor:
"17. Los datos, documentos e informaciones que obren en poder del Consejo Gestor y de
SEPI en virtud de las funciones que le encomienda este real decreto ley tendrán carácter
reservado y, con las excepciones previstas en la normativa vigente (s.n.), no podrán ser
divulgados a ninguna persona o autoridad, ni utilizados con finalidades distintas de
aquellas para las que fueron obtenidos.
Quedarán también obligadas a guardar secreto y a no utilizar la información recibida con
finalidades distintas de aquella para la que les sea suministrada los auditores de cuentas,
asesores legales y demás expertos independientes que puedan ser designados por el
Consejo Gestor y por SEPI en relación con el cumplimiento de las funciones que tienen
legalmente atribuidas. Este carácter reservado cesará desde el momento en que los
interesados hagan públicos los hechos a los que los datos, documentos e informaciones se
refieren "1.Insiste la demanda y reiteran las conclusiones que entre "las excepciones
previstas en la normativa vigente" a que alude el precepto se ha de comprender su derecho
a acceder a información y documentos en poder de las Administraciones Públicas. Sucede,
sin embargo, que no hay una excepción legalmente prevista en ese sentido. No la
contempla con carácter general el artículo 7.2 del Reglamento del Congreso de los
Diputados pues expresamente admite que pueda ser denegada la solicitud de acceso en
virtud de razones fundadas en Derecho y no hay duda de que la reserva y la prohibición
establecidas por un precepto con fuerza de ley lo son, en principio.
Ahora bien, si la Constitución -en sus artículos 23.2, de acuerdo con la jurisprudencia, y
109- y el Reglamento del Congreso de los Diputados -en su artículo 7— les habilitan para
solicitar información y documentación, no han establecido que esa facultad deba
prevalecer en todo caso frente a derechos de terceros o intereses generales. Entender que
la propia e innegable relevancia de las funciones que desempeñan los diputados –
afirmadas genéricamente- les abre paso frente a disposiciones que expresamente imponen
la reserva y la prohibición de difusión de informaciones y documentos supone ir más allá de
lo que la interpretación permite. En efecto, aceptar que por esa sola razón deben acceder a
todas aquellas que posean relevancia pública, supondría que no habría límites a su
facultad.
Por otra parte, los recurrentes -que no piden el planteamiento de cuestión de
inconstitucionalidad- dan por buena la reserva y la prohibición de difusión para todos los
demás. Y, pudiendo haber contradicho las alegaciones del Abogado del Estado sobre la
coherencia del artículo 2.17 del Real Decreto-Ley 25/2020 (RCL 2020, 1106) con
disposiciones legales que imponen reserva sobre aspectos de las actividades comerciales o
empresariales y sobre los datos tributarios, no lo han hecho en sus conclusiones. En fin,
tampoco han explicado por qué es imprescindible para su labor de control acceder al
concreto expediente cuya copia pidieron.
En estas singulares condiciones, no cabe acoger su recurso.
13. Expuesto lo anterior, es evidente que la Ley de Transparencia no establece un régimen
de acceso a la información superior a aquél que viene garantizado por el artículo 23 de la
Constitución Española, ni un ciudadano (sea o no sea periodista) goza de un derecho a la
información superior al que pueda corresponder a un diputado.
14. Por otra parte, se observa que, ante una petición planteada en términos análogos a los
empleados por el solicitante en el presente caso, el Tribunal Supremo ha rechazado de
plano, en su totalidad y en dos ocasiones la solicitud formulada.
15. Encontrándonos ante regímenes de acceso a la información de diferente anclaje
constitucional (artículos 23 y 105 de la CE) y legal (artículo 7.2 del Reglamento del
Congreso de los Diputados y Ley de Transparencia), es indiscutible que ambos deben
interpretarse de manera coherente entre sí, lo que a juicio de esta parte exige concluir que
aquella información que no puede facilitarse en virtud del primer régimen (porque así lo ha
dictaminado el Tribunal Supremo), tampoco debe facilitarse en virtud del segundo, so pena
de hacer de peor condición al parlamentario frente a cualquier otro ciudadano en lo que a
su derecho de información se refiere.
66. Por su parte, aunque niegue seguir trabajando para El Mundo, el reclamante sí
reconoce que sigue ejerciendo su profesión de periodista, sin que justifique con curra en su
solicitud un interés público o privado que pueda ser más digno de tutela que el conjunto de
intereses que, al conceder el acceso, se verían irremediable y gravemente perjudicados.
OTROSÍ PRIMERO DICE: que, con ocasión de la resolución de la solicitud de acceso
formulada por el ahora reclamante, se dio traslado a cuantos interesados identificó en
relación con el presente expediente, al considerar que sus derechos e intereses podrían
verse afectados. Por este motivo, al amparo del artículo 24.3 de la Ley de Transparencia y
el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas, se solicita al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
que se emplace nuevamente a cuantos interesados existen en el presente procedimiento a
fin de que puedan realizar las alegaciones que a su derecho convenga, identificándose los
siguientes:
Grupo Universo Pachá (solicitante en el expediente de referencia)
(...)
Pricewaterhouse Coopers (asesor financiero de COFIDES en el expediente de referencia)
Ontier (asesorjurídico de COFIDES en el expediente de referencia)
Inbonis (agencia de rating que intervino en el expediente de referencia)
5. El 16 de septiembre de 2022, se concedió audiencia a GRUPO UNIVERSO PACHÁ,
PRICEWATERHOUSECOOPERS, ONTIER ESPAÑA, S.L.U., e INBONIS, S.A.
6. El 3 de octubre de 2022, se recibió escrito de la mercantil ONTIER ESPAÑA, S.L.U. en el que,
en resumen, alega lo siguiente:
«PRIMERA.- Sobre el deber de confidencialidad
En el presente caso, por mandato del Pliego de Condiciones Particulares y del propio Real
Decreto-ley 5/2021, ONTIER, en calidad de contratista, debe respetar el carácter
confidencial de la información que tenga en su poder para la ejecución del contrato, así
como la información sensible a la que haya tenido acceso para elaborar los informes
legales de la sociedad UNIVERSO PACHÁ, S.A. es de carácter confidencial. Asimismo, según
lo expuesto anteriormente, ONTIER tiene un deber de confidencialidad respecto de esta y,
por ende, debe guardar silencio, no pudiendo divulgarla ni remitir la meritada información
a terceros.
SEGUNDA.- Sobre los intereses comerciales y económicos de UNIVERSO PACHÁ, S.A.
En el presente caso, tanto el informe de 14 de diciembre de 2021, relativo al cumplimiento
de los criterios de elegibilidad en la Resolución de 15 de junio de 2021, de la Secretaría de
Estado de Comercio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de
junio de 2021, por parte de la sociedad española UNIVERSO PACHÁ, S.A, como el informe
de Due Diligence elaborado por ONTIER, contienen información de carácter comercial de la
referida sociedad que resulta sensible y ha de ser calificada como confidencial, puesto que,
de ser conocida por los competidores, debilitaría la posición de la misma en el mercado.
Por consiguiente, el derecho a información pública debe ser limitado, en este caso, al
afectar a los intereses comerciales de la empresa mencionada.»
7. El 4 de octubre de 2022, se recibió escrito de la mercantil INBONIS, S.A. en el que, en
resumen, alega lo siguiente:
« (…) En el presente asunto el contrato de prestación de servicios de asesoramiento externo
para la realización de informes de calificación crediticia que rige la relación entre COFIDES
e INBONIS S.A., está supeditado, como no puede ser de otra manera, a la normativa de
regulación de las Agencias de Calificación Crediticias y el propio Reglamento 1060/2009, no
pudiendo desviarse ni obviar la citada normativa.
No obstante y sin perjuicio de ello, la normativa que regula y a la que se supedita dicho
contrato permite en su cláusula SEGUNDA, a fin de garantizar la máxima transparencia al
tratarse de procesos de solicitud de apoyo público, la divulgación y difusión con libre
acceso de las calificaciones crediticias de las empresas calificadas. Sin embargo, según la
misma cláusula, los informes de calificación crediticia y la información que contienen, sin
extenderse a otra que, aunque haya sido facilitada por la empresa calificada no se incluye
en el Informe de Calificación Crediticia, solo pueden ser accesibles desde el sitio web de
INBONIS según la forma de distribución aplicada por esta Agencia, reportada a ESMA para
corporate ratings, validada por la propia autoridad de supervisión de los mercados
financieros.
(…) toda la información que se facilita a través del Informe de Calificación Crediticia y que
excede de la propia nota de la Calificación Crediticia, es información sensible y confidencial
cuyo uso, si no fuera limitado en la manera en la que se hace por medio del contrato de
suscripción, podría ser utilizada de forma indebida por el usuario o persona que accede al
mismo. Por ello estas obligaciones de limitación de utilización, publicación o divulgación de
la información recibida por las Agencia de Calificación Crediticia como INBONIS, se incluyen
tanto en la propia legislación como en las previsiones de INBONIS en sus contratos, de
modo que se establecen una serie de limitaciones y garantías para que quien acceda al
Informe de Calificación Crediticia, no siendo el destinatario del mismo, en el presente caso
COFIDES, lo haga preferentemente a través de la Agencia de Rating, y asuma el
compromiso de no publicar o divulgar el propio Informe ni los datos que contiene, no
pudiendo facilitar, publicar o difundir esta información más allá de la nota de la Calificación
Crediticia otorgada, que es de libre acceso en la página web de INBONIS sin necesidad de
suscripción, con arreglo a la normativa aplicable.
CUARTA.- Por todo ello consideramos que la información que puede ser facilitada en
relación al expediente solicitado a nombre de Grupo Universo Pachá, y limitándose
exclusivamente al ámbito en el que INBONIS S.A. ha participado, es decir, a la emisión de
un Informe de Calificación Crediticia, ha de circunscribirse a la Calificación Crediticia
efectuada, que figura en la primera página del Informe de Calificación Crediticia, sin que
pueda exceder de tales menciones con arreglo a la normativa de aplicación y al contrato
suscrito con COFIDES.»
8. No consta la presentación de alegaciones por parte del GRUPO UNIVERSO PACHÁ ni la
consultora PRICEWATERHOUSECOOPERS.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2 c) de la LTAIBG y en el artículo 8 del Real
Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad Administrativa
Independiente es competente para resolver las reclamaciones que en aplicación del artículo
24 de la LTAIBG
se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en
materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12
, reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone su artículo 13, «los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones»
De este modo, la Ley delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio
de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y que se extiende
a todo tipo de “formato o soporte”. A la vez, acota su alcance exigiendo la concurrencia de
dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se
encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido
elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de
una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud de acceso al expediente administrativo
por el que se ha concedido una ayuda a la empresa Grupo Universo Pachá con cargo al Fondo
de Recapitalización (FONREC), gestionado por COFIDES.
El órgano requerido denegó el acceso solicitado invocando, en primer lugar, la existencia de
un régimen específico establecido en el artículo 17.15 del Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de
marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la
pandemia de la COVID-19, que establece el carácter reservado los datos, documentos e
informaciones que obren en poder del Comité Técnico de Inversiones y de COFIDES en virtud
de las funciones que les atribuye la citada norma, y que desplaza lo dispuesto en la Ley de
transparencia.
En segundo lugar, invocando el artículo 18.1.e) de la LTAIBG al considerar que la solicitud
tiene un carácter abusivo no justificado con la finalidad la Ley, dado que «el solicitante está
pidiendo el acceso a una cantidad desmesurada de información sensible de una empresa, cuyo
conocimiento por un tercero jamás habría sido posible en otras circunstancias y la ayuda que
el Estado ha decidido proporcionar a determinadas entidades y su propia supervivencia se ve a
su vez comprometida por el uso que cualquier ciudadano pueda hacer de la información de
cualquiera de esas entidades obtenida al amparo de la LTAIBG.»
Con carácter subsidiario, se alega el carácter secreto de la contabilidad de las empresas (que
deben facilitar para optar al apoyo financiero) y la concurrencia de los límites del ejercicio del
derecho de acceso a la información contemplados en el artículo 14.1.h) y k) LTAIBG
(protección de intereses económicos y comerciales y deber de confidencialidad) que entroncan
directamente en la obligación de reserva que exige el citado artículo 17.15 del Real Decreto-
Ley 5/2021.
4. Centrado el debate en estos términos, lo primero que debe verificarse es si, efectivamente, la
regulación contenida en el artículo 17.15 del Real Decreto Ley Real Decreto-Ley 5/2021, de 12
de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la
pandemia de la COVID-19 constituye un régimen específico de acceso a la información que
desplace a la LTAIBG con arreglo a lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado
segundo, del mencionado texto legal, según cuyo tenor «se regirán por su normativa
específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un
régimen jurídico específico de acceso a la información».
Conviene recordar, en este sentido, que, con arreglo a la jurisprudencia sentada por el
Tribunal Supremo, la LTAIBG únicamente queda desplazada en su aplicación como ley básica y
general cuando existan en nuestro ordenamiento otras normas con rango de ley que cumplan
una de las siguientes condiciones: (a) establezcan una regulación alternativa que contenga un
tratamiento global y sistemático del derecho de acceso, o (b) contengan regulaciones
sectoriales que afecten a aspectos relevantes del derecho e impliquen un régimen especial
diferenciado del general; siendo en todo caso de aplicación subsidiaria en los extremos no
regulados en las normas sectoriales —vid. en este sentido la resolución de este Consejo
112/2022, de 11 de julio de 2022—.
En efecto, en la STS de 10 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:871), que recapitula la doctrina
jurisprudencial que se ha ido conformando progresivamente en diversas resoluciones del
Tribunal Supremo, se señala que «[v]arios han sido los pronunciamientos de este Tribunal
Supremo respecto del alcance de esta previsión y de la eventual aplicación supletoria de la Ley
de Transparencia. En la STS nº. 748/2020, de 11 de junio (rec. 577/2019) se afirmó que "El
desplazamiento de las previsiones contenidas en la Ley 19/2013 y, por lo tanto, del régimen
jurídico general previsto en dicha norma, en todo lo relativo al acceso a la información
pública, sus límites y el procedimiento que ha de seguirse, exige que otra norma de rango
legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que nos encontramos ante
una regulación alternativa por las especialidades existentes en un ámbito o materia
determinada, creando así una regulación autónoma en relación con los sujetos legitimados
y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse".
En una posterior sentencia -STS nº 314/2021, de 8 de marzo de 2021 (rec. 1975/2020)- se
matizó, aún más, el alcance de la disposición adicional primera, apartado segundo, de la Ley
19/2013, profundizando en el correcto entendimiento de cuando existe un régimen específico
alternativo y cómo opera la supletoriedad de la Ley de Transparencia en tales casos. Y a tal
efecto, se afirmaba que "[...] sin duda hay un régimen específico propio cuando en un
determinado sector del ordenamiento jurídico existe una regulación completa que desarrolla
en dicho ámbito el derecho de acceso a la información por parte, bien de los ciudadanos en
general, bien de los sujetos interesados. En tales supuestos es claro que dicho régimen habrá
de ser aplicado con carácter preferente a la regulación de la Ley de Transparencia, que en
todo caso será de aplicación supletoria para aquellos aspectos que no hayan sido
contemplados en tal regulación específica siempre, claro está, que resulten compatibles con
ella. En este sentido, conviene subrayar que, en contra de lo que se ha alegado en ocasiones,
la existencia de un régimen específico propiamente tal no excluye la aplicación supletoria de la
Ley de Transparencia".
Y a continuación se añadía "Sin embargo, más frecuente que una regulación alternativa
completa es la existencia en diversos ámbitos sectoriales de disposiciones, anteriores a la Ley
de Transparencia, que contienen previsiones que afectan al derecho de acceso a la
información, muy especialmente en relación con sus límites, como ocurre en el presente
asunto con la previsión sobre confidencialidad en el sector de los productos sanitarios. Pues
bien, hemos de precisar que en este caso, y aunque no se trate de un régimen específico
completo, dicha regulación parcial también resulta de aplicación prevalente de conformidad
con lo dispuesto en la disposición adicional, manteniendo la Ley de Transparencia su
aplicación supletoria en todo lo demás, esto es, el marco general del derecho de acceso a la
información y el resto de la normativa establecida en la Ley de Transparencia, a excepción de
lo que haya quedado desplazado por la regulación parcial. Resulta así, por tanto, que cuando
la disposición adicional primera dispone que se regirán por su normativa específica las
materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información,
incluye la aplicación prevalente de cualquier regulación sectorial que se refiera al acceso a la
información, aunque no se configure como un tratamiento global y sistemático del mismo,
quedando en todo caso la Ley de Transparencia como regulación supletoria".
Esta matización se aplicó también a la CNMV y en la sentencia STS nº 389/2021, de 18 de
marzo de 2021 (rec.3934/2020), tras recoger la jurisprudencia dictada en la materia, se
concluía que "la regulación sobre la confidencialidad prevista en el TRLMV debe considerarse
de aplicación prevalente, siendo la LGTB de su aplicación supletoria como marco general del
derecho de acceso a la información en todo aquello que no haya quedado desplazado por la
regulación parcial del TRLMV". Doctrina reiterada en la sentencia 144/2022, de 7 de febrero
(casación 6829/2020, F.J. 3º, apartado D/).
No existe, sin embargo, contradicción entre que lo afirmado en la STS nº 389/2021, de 18 de
marzo de 2021 (rec. 3934/2020) y lo sostenido en las sentencias anteriores - SSTS de
1565/2020 y 1817/2020-, ambos pronunciamientos resultan complementarios.
La conclusión que se extrae de esta jurisprudencia es que cuando la disposición adicional
primera apartado segundo de la Ley de Transparencia dispone que se regirán por su
normativa específica las materias que tengan previsto un régimen jurídico propio de acceso a
la información, la remisión no solo comprende los supuestos en los que se contenga un
tratamiento global y sistemático del derecho sino también aquellas regulaciones sectoriales
que afecten a aspectos relevantes de este derecho y que impliquen un régimen especial
diferenciado del general. En estos casos, este régimen especial se aplica de forma preferente a
las previsiones de la ley de transparencia, quedando esta última como regulación supletoria.
Por ello, la preferente aplicación de unas disposiciones especiales no impide la aplicación
supletoria de la Ley de Transparencia en los demás extremos no regulados por la norma
sectorial, excepto, claro está, de aquellas previsiones que resulten incompatibles con las
especialidades contempladas en la norma especial.»
5. En definitiva, se reitera, la remisión prevista en la Disposición adicional primera, apartado
segundo, de la Ley de Transparencia no solo comprende aquellos supuestos en los que se
contenga un tratamiento global y sistemático del derecho sino también aquellas regulaciones
sectoriales que afecten a aspectos relevantes de este derecho y que impliquen un régimen
especial diferenciado del general. En estos casos, ese régimen especial se aplica de forma
preferente a las previsiones de la ley de transparencia, quedando esta última como regulación
supletoria de los demás extremos no regulados por la norma sectorial (excepto en aquellas
previsiones que resulten incompatibles con las especialidades contempladas en la norma
sectorial).
En este caso, el citado artículo 17.15 del Real Decreto Ley Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de
marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la
pandemia de la COVID-19, dispone que
«Los datos, documentos e informaciones que obren en
poder del Comité Técnico de Inversiones y de la gestora del Fondo en virtud de las funciones
que les encomienda este real decreto-ley tendrán carácter reservado y, con las excepciones
previstas en la normativa vigente, no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad, ni
utilizados con finalidades distintas de aquellas para las que fueron obtenidos. Quedarán
también obligados a guardar secreto y a no utilizar la información recibida con finalidades
distintas de aquella para la que les sea suministrada los auditores de cuentas, asesores legales
y demás expertos independientes que puedan ser designados por el Comité Técnico de
Inversiones y por la gestora del Fondo en relación con el cumplimiento de las funciones que,
respectivamente tengan atribuidas. Este carácter reservado cesará desde el momento en que
los interesados hagan públicos los hechos a los que los datos, documentos e informaciones se
refieren
».
Se observa, pues, que se contiene una reserva de confidencialidad respecto de la información
que obre en poder del Comité Técnico de Inversiones y de la gestora del Fondo (COFIDES) con
las excepciones previstas en la normativa vigente, imponiéndose a su vez un deber de secreto
o sigilo a los asesores, auditores o expertos independientes que prestan sus servicios; reserva
de confidencialidad que supone la regulación de un aspecto relevante del derecho de acceso
a la información.
6. Sentado lo anterior, no puede obviarse que este Consejo ya se ha pronunciado en otros casos
en los que se plantea una cuestión de fondo similar —por ejemplo, en las resoluciones
R/134/2022, de 18 de julio o la 155/2022, de 22 de julio— puntualizándose que, en efecto, el
citado precepto (en las resoluciones citadas el artículo 2.17 del Real Decreto-ley 25/2020, de
3 de julio) contiene una reserva específica de confidencialidad; reserva que está establecida
en una norma con rango de ley y que, por tanto, introduce un límite al régimen general del
derecho de acceso a la información pública regulado en la LTAIBG.
Ahora bien, como se señaló en la resolución de este Consejo R/549/2021, de 23 de diciembre,
«(…) al igual que sucede con el alcance de los derechos, tampoco los límites legales a los
mismos pueden ser entendidos en términos absolutos, de modo que excluyan por entero la
posibilidad de su ejercicio, vaciándolos de contenido y sacrificando íntegramente la posición
jurídica que reconocen a sus titulares, en este caso, el acceso a la información pública
concernida. Es doctrina consolidada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal
Supremo, que la interpretación y aplicación de los límites impuestos a los derechos ha de
hacerse de manera proporcionada, atendiendo a su finalidad y realizando la correspondiente
ponderación de todos los derechos e intereses afectados en cada caso concreto».
Y en este sentido, en la citada resolución, se traía a colación la STS de 8 de marzo de 2021
(ECLI:ES:TS:2021:842) en la que se examinaba el alcance de la reserva de confidencialidad
contenida en el artículo 7 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se
regulan los productos sanitarios, cuyos pronunciamientos resultaban enteramente
trasladables a la resolución del aquel caso y, también, a la del presente. En efecto, tras
recordar que la remisión de la disposición adicional primera, apartada segundo, incluye
también las regulaciones sectoriales que afecten a elementos relevantes del derecho -como
ocurre cuando se establecen estas reservas de confidencialidad especificas- puntualiza que,
en aquel caso la reserva establecida en el citado artículo 7, « (…) no puede ser entendido [el
precepto] en el sentido de que impone la confidencialidad absoluta, iuris et de iure, de
cualquier información que los sujetos afectados por el Decreto hayan podido obtener en el
marco de las actuaciones contempladas en el mismo. Esa previsión de confidencialidad habrá
de ponderarse tanto con el interés público que pueda poseer la información controvertida
como con los eventuales intereses particulares de sujetos afectados por la misma.»
En una línea similar en la previa STS de 19 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3866) se
señaló que «La Ley permite la posibilidad de calificar cierta información o datos como
confidenciales y establecer ciertos límites a la información solicitada, pero lo que no es
aceptable es afirmar que toda información relacionada con la materia, debe ser excluida del
ámbito de la Ley 19/2013, ni afirmar de forma genérica que la revelación de datos económicos
de las empresas puede condicionar directamente la posición en el mercado frente a sus
competidores.(…)», exigiéndose, en tales supuestos (en aquel caso, respecto de la
confidencialidad prevista en la Ley del Mercado de Valores), que se justifique de forma
expresa y detallada por qué determinada información tiene carácter secreto o puede suponer
un perjuicio para terceros, a fin de poder controlar la veracidad y proporcionalidad de la
restricción establecida.
De lo anterior se desprende que la reserva de confidencialidad contenida en el artículo 17.15
del Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, no puede ser concebida en términos absolutos,
en el sentido de que se vete por completo el acceso toda a la información que obre en poder
de los órganos de la Administración en virtud de las funciones que dicho texto normativo les
atribuye. En lugar de este entendimiento, que desconoce el carácter de la LTAIBG como
normativa básica general en la materia y conduce a sacrificar por entero el derecho
constitucional de acceso a la información pública, el alcance de la reserva de confidencialidad
se habrá de determinar, tal y como indica el Alto Tribunal, ponderándola en cada caso
concreto con el interés público en conocer la información concernida y con los intereses
particulares que puedan resultar afectados por el acceso a la misma.
Desde la perspectiva apuntada y entendiendo, por tanto, que no puede invocarse con
carácter absoluto ese carácter reservado de la información establecido en el artículo 17.15
del Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, debe verificarse, ahora, si los límites del
artículo 14.1 LTAIBG, cuya concurrencia invoca subsidiariamente el organismo requerido con
la argumentación de que se entroncan directamente en la reserva de confidencialidad
establecida, pueden coadyuvar a la denegación de acceso a la información solicitada, previo
análisis de la concurrencia de la, también invocada, causa de inadmisión prevista en el
artículo 18.1.e) LTAIBG.
7. El artículo 18.1 e) LTAIBG, dispone que «Se inadmitirán a trámite, mediante resolución
motivada, las solicitudes: que tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de
transparencia de esta Ley»; entendiendo la Administración que la solicitud presentada es
abusiva por cuanto «el solicitante está pidiendo el acceso a una cantidad desmesura da de
información sensible de una empresa, cuyo conocimiento por un tercero jamás habría sido
posible en otras circunstancias y la ayuda que el Estado ha decidido proporcionar a
determinadas entidades y su propia supervivencia se ve a su vez comprometida por el uso que
cualquier ciudadano pueda hacer de la información de cualquiera de esas entidades obtenida
al amparo de la LTAIBG», remarcando a su vez su condición de periodista.
No puede obviarse, sin embargo, la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo —por
todas, STS de 16 de octubre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3530)— en la que se subraya la
formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la
información y la necesidad de interpretar de formar restrictiva tanto causas de inadmisión
como límites al ejercicio del derecho. En particular, y en relación con la aplicabilidad del
artículo 18.1.e) LTAIBG, el Tribunal Supremo ha señalado que la persecución de un interés
meramente privado no está prevista como causa de inadmisión en la ley, por lo que no puede
constituir el fundamento de una denegación de acceso a información pública.
En efecto, en la STS de 12 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3870) se recuerda, en
primer lugar, que «en la delimitación subjetiva establecida por el artículo 12 de la LTAIBG
examinado, no se hace mención alguna sobre la exclusión de solicitudes de acceso por razón
del interés privado que las motiven», añadiendo a continuación que «el concepto de
información pública definido por el artículo 13 de la LTAIBG, (…) no hace ninguna distinción
por razón del interés público o privado que presente la solicitud» y remarcando, finalmente,
que el interés meramente privado no puede reconducirse en todo caso a la causa de
inadmisión prevista en el artículo 18.1.e) LTAIBG «porque la repetida causa de inadmisión del
artículo 18.1.e) LTAIBG exige el doble requisito de carácter abusivo de la solicitud y falta de
justificación en la finalidad de transparencia de la ley, sin que ninguna de las resoluciones
denegatorias del acceso haya siquiera contemplado la concurrencia del requisito de la
conducta abusiva, que no puede apreciarse en este caso».
En este caso, en aplicación de la jurisprudencia reseñada y del Criterio Interpretativo
CI/006/2016, de 14 de julio, de este Consejo, no puede apreciarse la concurrencia de la citada
causa de inadmisión pues la solicitud de información del reclamante difícilmente puede
considerarse como una solicitud excesiva por incurrir en un abuso de derecho conforme al
artículo 7 del Código Civil, por suponer un riesgo para terceros o por ser contraria a las
normas, las costumbres y la buena fe.
En relación con la alegación de que se está pidiendo el acceso a una cantidad desmesurada de
información—que constituye uno de los criterios que pueden caracterizar una solicitud como
abusiva—, lo cierto es que, de los términos de la solicitud de información, no se deduce tal
carácter. En efecto, la información solicitada se refiere a un solo expediente, exclusivamente
al expediente por el que se ha concedido una ayuda a la empresa Grupo Universo Pachá.
A ello, hay que añadir que el hecho de que la información pueda ser conocida por un tercero
o pudiera verse comprometida por el uso que cualquier ciudadano pueda hacer de la misma
no implica que no esté justificada con la finalidad de la Ley. En este sentido, hay que señalar
que facilitar el mencionado expediente de concesión de ayuda directa con fondos públicos sí
está justificado con la finalidad de la Ley, ya que permite someter a escrutinio la acción de los
responsables públicos y conocer cómo se toman las decisiones públicas, se manejan los
fondos públicos y bajo qué criterios actúan las instituciones públicas.
En conclusión, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no se aprecia el
carácter excesivo de la solicitud, debiéndose reiterar que, en todo caso, tal carácter habría de
concurrir cumulativamente con la falta de justificación de la finalidad de la ley a que alude la
Administración y que ha sido descartada.
8. Por lo que respecta a la concurrencia de los límites invocados —en particular la protección de
los intereses comerciales y económicos que se contempla en el artículo 14.1.h) LTAIBG—y
partiendo de que cualquier restricción del derecho debe ser interpretada de forma estricta
(cuando no restrictiva) con arreglo a la ya aludida jurisprudencia del Tribunal Supremo,
conviene recordar que, con arreglo al Criterio Interpretativo 1/2019, de 24 de septiembre, de
este Consejo, se entiende por intereses económicos «aquellas conveniencias, posiciones
ventajosas o de importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción,
distribución y consumo de bienes y servicios» y por intereses comerciales «las conveniencias,
posiciones ventajosas o de importancia en el materias relativas al ámbito del intercambio de
mercancías o servicios en un ámbito de mercado». La protección de tales intereses permite
limitar el acceso a la información en aquellos casos en que su divulgación provoque un daño
real y sustancial, por ejemplo, por causar un detrimento de la competitividad de la empresa
respecto de sus competidores, debilitar su posición en el mercado, o provocarle un daño
económico por hacer accesibles a su competidores conocimientos exclusivos e carácter
técnico o comercial.
Desde esta perspectiva, se alega por COFIDES que, en la información cuyo acceso se solicita,
se encuentra tanto la contabilidad y la documentación de soporte de la misma de la empresa
que pide la ayuda, como los planes de negocio que se incluyen en el plan de viabilidad para
optar a la ayuda (con descripción de la experiencia, capacidad técnica, riesgos
socioambientales, etc.); información de carácter secreto cuya divulgación supondría desvelar
las entrañas de la estrategia empresarial, estando sometido el personal de COFIDES y el
externo especializado que analiza esa documentación a un deber de confidencialidad que se
infringiría de divulgarse la información. Asimismo, en trámite de audiencia, la empresa Ontier
pone de manifiesto que su contrato incluye cláusulas de confidencialidad de modo que no
puede divulgar la información a terceros, y la empresa Inbonis afirma que únicamente es
posible facilitar el acceso a la calificación crediticia pero no a todo el informe ni a la
información facilitada por la empresa para elaborar la calificación.
Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, cabe recordar que no cabe una invocación genérica
y una aplicación automática de los límites que impida el acceso a toda la información que se
solicita; de ahí, que las alegaciones vertidas resulten insuficientes para mantener el carácter
absoluto de la reserva de confidencialidad, teniendo en cuenta, además, el palmario interés
público en conocer los documentos objeto de la solicitud de acceso elaborados en el marco
de un procedimiento de concesión de ayudas públicas directas a autónomos (empresarios y
profesionales) y empresas para el apoyo a la solvencia y reducción del endeudamiento del
sector privado, a través de la creación de la Línea Covid, conforme se determina en el artículo
1.1 del tantas veces mencionado Real Decreto-ley 5/2021 en los siguientes términos:
«Se crea la Línea Covid de ayudas directas a autónomos (empresarios y profesionales) y
empresas para el apoyo a la solvencia y reducción del endeudamiento del sector privado.
Con cargo a los recursos de esta Línea se concederán ayudas directas en los términos
previstos en este Real Decreto-ley.
Los destinatarios de las ayudas serán las empresas no financieras y los autónomos más
afectados por la pandemia, siempre y cuando tengan su domicilio fiscal en territorio
español o cuando se trate de entidades no residentes no financieras que operen en España
a través de establecimiento permanente. Estas ayudas directas tendrán carácter finalista,
empleándose para satisfacer la deuda y realizar pagos a proveedores y otros acreedores,
financieros y no financieros, así como los costes fijos incurridos por los autónomos y
empresas considerados elegibles.»
Resulta por tanto innegable que, en este caso, contra lo sostenido en la resolución de
denegación de acceso, existe un elevado interés público en conocer la justificación de la
concurrencia en el caso concreto de los presupuestos a los que el Real Decreto-ley vincula la
concesión de las ayudas públicas, que son, además, directas. Conocimiento que, por otra
parte, entronca directamente con los fines de la transparencia y del derecho de acceso a la
información pública expresados en el Preámbulo de la LTAIBG: someter a escrutinio las
decisiones de los responsables públicos, permitiendo a los ciudadanos saber cómo se toman
las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos y bajo qué criterios
actúan las instituciones públicas.
Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto cabe concluir que si bien no puede aceptarse
una denegación de acceso in toto, partiendo de una concepción absoluta de la reserva de
confidencialidad, sí es posible limitar el acceso a aquellas partes de la información que
realmente, con arreglo al criterio de este Consejo, supongan un perjuicio directo y
constatable para los intereses económicos y comerciales. En esta línea se manifiesta el
reclamante que discrepa del carácter absoluto que la Administración atribuye a la reserva de
confidencialidad, lo que permite entender que lo solicitado es aquella información relativa a
la ayuda concedida (y al cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma para su
concesión) y no tanto a la actividad económica de la propia empresa.
En definitiva, resulta procedente estimar la reclamación en este punto a fin de que se le
facilite la información solicitada si bien únicamente respecto de las resoluciones del Comité
Técnico de Inversiones y de la gestora del Fondo (COFIDES), excluyendo los planes de negocio
en los que se recoja su estrategia de mercado que la compañía hay incluido en su plan de
viabilidad presentado para solicitar el apoyo financiero, pues tales planes conforman, en
efecto, el núcleo de sus intereses económicos y comerciales —en tanto en cuanto la
estrategia de una empresa tiene repercusión en su organización y actividad al referirse al
entorno en el que opera, a los recursos humanos y materiales que la integran e involucra la
estrategia futura en términos de dirección y método empresarial—, así como el contenido de
los informes relativos a la calificación crediticia.
9. Por lo que concierne al invocado límite de la protección de la garantía de la confidencialidad
previsto en el artículo 14.1.k) LTAIBG conviene recordar que COFIDES vincula la concurrencia
de este límite a la declaración legal de información de carácter reservado que se contiene en
el artículo 17.15 del Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo. Este recordatorio resulta
pertinente porque no se aporta argumentación adicional en este sentido, por lo que parece
entenderse que la concurrencia de esa posibilidad de limitar el acceso a la información
cuando la divulgación suponga un perjuicio para la garantía de la confidencialidad se constata
automáticamente como consecuencia de esa previsión legal de carácter reservado que se
acompañada de la imposición de un deber de secreto o confidencialidad por parte de los
funcionarios y los expertos que accedan a la información que obre en manos del gestor.
Sin embargo, esta conclusión no tiene en cuenta la jurisprudencia que antes se citó en
relación con el alegado régimen específico de acceso del citado artículo 17.15 del Real
Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, recapitulada en la STS de 10 de marzo de 2022
(ECLI:ES:TS:871) de la que se desprende, se reitera, la imposibilidad de concebir ese carácter
reservado de la información o esa reserva específica de confidencialidad con carácter
absoluto. De hecho, en la menciona sentencia, que se pronuncia sobre la reserva de
confidencialidad y el deber de secreto establecidos en el artículo 248 del Texto Refundido de
la Ley de Mercado de Valores se sienta como jurisprudencia, tomando en consideración la
doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 19 de junio de 2018
(Gran Sala, asunto C-15/2016, Baumeister) que «[n]o toda información que figura en un
expediente de una autoridad de supervisión financiera ha de ser considerada información
confidencial cubierta por la obligación de guardar secreto profesional. Para ello se precisa que
reúna determinados requisitos: a) que no tenga carácter de pública b) que su divulgación
pueda perjudicial a los intereses de quien la haya proporcionado o de terceros o que afecte al
correcto funcionamiento del sistema de seguimiento de las actividades de las empresas de
servicios de inversión. Ambos requisitos han de concurrir de forma acumulativa para que sea
aplicables las limitaciones de acceso a la información en los términos regulados en la LMV.»
Por otro lado, y en esta línea, debe tomarse en consideración que el propio artículo 17.15 in
fine del Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo, prevé «Este carácter reservado cesará
desde el momento en que los interesados hagan públicos los hechos a los que los datos,
documentos e informaciones se refieren».
En este sentido, se ha de tener en cuenta lo previsto en la resolución de la Secretaría de
Estado de Comercio, de 13 de diciembre de 2021, por la que se publica el Acuerdo del
Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2021, por el que se modifica el Acuerdo de 15 de
junio de 2021, por el que se establece el funcionamiento del Fondo de recapitalización de
empresas afectadas por la COVID-19, F.C.P.J. (“ACM”) dictada al amparo de lo previsto en el
artículo 17.13 del RD Ley 5/2021. El Anexo II, en su apartado 7, completa el régimen de
transparencia señalando que:
«El Estado español hará pública la información pertinente sobre cada apoyo público
temporal individual concedido con cargo al Fondo en los plazos y forma previstos por la
normativa sobre ayudas de Estado aplicable en cada caso, en función del tipo de
instrumento utilizado.
En el caso de grandes empresas, los beneficiarios de apoyos públicos temporales en forma
de instrumentos de capital o híbridos de capital publicarán en sus portales corporativos
información sobre la utilización del apoyo público temporal recibida en un plazo de doce
meses desde la fecha de concesión del apoyo público temporal y, posteriormente, de forma
periódica cada doce meses, hasta el pleno reembolso del apoyo público temporal. Dicha
publicidad incluirá información sobre la forma en que la utilización del apoyo público
temporal recibido apoya sus actividades en consonancia con los objetivos de la Unión
Europea y las obligaciones nacionales relacionadas con la transformación ecológica y
digital, incluido el objetivo de la Unión Europea de lograr la neutralidad climática de aquí a
2050.»
10. Finalmente, no se aprecia la concurrencia del límite contemplado en el artículo 14.1.i) LTAIBG
invocado por el organismo requerido que permite la denegación del acceso a la información
cuando su divulgación pueda suponer un perjuicio para la política económica.
En efecto, el hecho de que la creación del Fondo haya sido autorizada por la Comisión
Europea, al constatarse la concurrencia de un supuesto excepcional del artículo 107.3 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en el marco de la crisis económica causada
por la pandemia COVID, no puede reconducirse al límite de la protección de la política
económica que se refiere a la ordenación de políticas públicas económicas y no a la
protección de políticas económicas de empresas privadas, como parece desprenderse de la
alegación de COFIDES cuando razona que concurre este límite porque «(…) el hecho de que los
expedientes del Fondo de Recapitalización puedan ser objeto de acceso por terceros y, con ello
de conocimiento público, (…) causaría un severo perjuicio a las empresas que acuden a él,
constituiría un severo perjuicio para sus propios fines».
A lo anterior se añade que la interpretación estricta de los límites o restricciones al derecho a
la información que impone la jurisprudencia antes citada, no permite realizar una
interpretación tan extensiva del eventual perjuicio a la política económica que incluya las
aportaciones que, en forma de ayuda, realiza el Estado en contexto de crisis. De hecho, la
propia naturaleza de ayuda de Estado —Línea Covid de ayudas directas a autónomos
(empresarios y profesionales) y empresas para el apoyo a la solvencia y reducción del
endeudamiento del sector privado (el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley 5/2021)— implica la
necesidad de dotar de transparencia la concesión de tales ayudas, precisamente, para
poderse controlar que, en efecto, la concesión de la ayuda se realiza a (i) empresas no
financieras y los autónomos más afectados por la pandemia, (ii) con domicilio fiscal en España
o, en su caso, establecimiento permanente; (iii) para satisfacer la deuda y realizar pagos a
proveedores y otros acreedores, financieros y no financieros, así como los costes fijos
incurridos por los autónomos y empresas considerados elegibles.
11. En definitiva, este Consejo considera que la existencia de una reserva específica de
confidencialidad no excluye de forma automática ni absoluta el acceso a aquella parte de la
información que obre en las resoluciones y acuerdos del Comité Técnico de Inversiones y de
COFIDES que no tenga el carácter de confidencial o que no afecte a los intereses comerciales
de las empresas beneficiarias de las ayudas.
Procede, por tanto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16 LTAIBG, estimar parcialmente
esta reclamación e instar a que se proporcione al solicitante la resolución del Comité Técnico
de Inversiones y de COFIDES por la que se concede la ayuda y aquellos otros documentos
elaborados por los mismos en los que consten las condiciones de esta aportación económica,
pero no así aquellos acuerdos de accionistas o de gestión de la propia empresa que
contengan información estratégica susceptible de comprometer de manera real, y no
hipotética, los intereses económicos y comerciales de la empresa subvencionada —
excluyéndose, por tanto, planes de negocio o viabilidad o informes que contengan
información económica de las empresas, necesarios para su calificación crediticia—.
12. A la conclusión anterior no obsta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada por la
Sección Cuarta de la Sala Tercera en las SSTS de 8 y 15 de febrero de 2022
(ECLI:ES:TS:2022:433 y ECLI:ES:TS:2022:559, respectivamente) que alega el órgano requerido.
En efecto, ambas sentencias versan sobre una solicitud de información parlamentaria
(respecto del expediente de concesión de préstamo del Consejo Gestor del Fondo de apoyo a
la solvencia de empresas estratégicas a la compañía Air Europa) que cuenta con un régimen
jurídico específico de acceso a la información que resulta prevalente. El propio Abogado del
Estado en su escrito de oposición al recurso contencioso-administrativo subraya que los
recurrentes no han seguido el procedimiento de acceso establecido en la Ley de
transparencia por lo que su solicitud no puede resolverse por esta vía, señalando que «El
procedimiento parlamentario tiene perfectamente definidos sus trámites, por lo que excluye la
aplicación directa de la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno». La interpretación del Tribunal Supremo se ciñe, por tanto, a lo dispuesto en el
artículo 7 del Reglamento del Congreso de los Diputados.
Partiendo de esa premisa, el Tribunal considera que el derecho de acceso a la información por
parte de electos, en el ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artículo 23 CE, no
prevalece en todo caso frente a derechos de terceros o intereses generales y, de ahí, que en
este caso, ante las afirmaciones genéricas o la falta de explicación de por qué es
imprescindible para su labor de control el acceso a información frente a la reserva que
impone el artículo 2.17 del Real Decreto-Ley, no se considere vulnerado su derecho. Se
afirma así que «Entender que la propia e innegable relevancia de las funciones que
desempeñan los diputados —afirmadas genéricamente— les abre paso frente a disposiciones
que expresamente imponen la reserva y la prohibición de difusión de informaciones y
documentos supone ir más allá de lo que la interpretación permite. En efecto, aceptar que por
esa sola razón deben acceder a todas aquellas que posean relevancia pública, supondría que
no habría límites a su facultad.»
Esta jurisprudencia no es, por tanto, incompatible con la dictada por la Sección Tercera de la
Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias que se han
citado y reproducido parcialmente a lo largo de esta resolución; jurisprudencia de la que se
deduce inequívocamente que la inclusión de una reserva de confidencialidad en una norma
sectorial o especial constituye un régimen de acceso a la información específico en el caso de
que sus previsiones sean relevantes desde la perspectiva de acceso a la información, pero que
no puede ser interpretada en términos absolutos y excluyentes (automáticamente) del
acceso.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede:
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada por
frente al MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO/COMPAÑÍA
ESPAÑOLA DE FINANCIACIÓN DEL DESARROLLO, COFIDES S.A., S.M.E - FONREC.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO/COMPAÑÍA
ESPAÑOLA DE FINANCIACIÓN DEL DESARROLLO, COFIDES S.A., S.M.E - FONREC a que, en el
plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la siguiente
información, en los términos expuestos en el fundamento jurídico 11 de esta resolución.
- Copia del expediente administrativo completo por el que se ha concedido una ayuda a la
empresa Grupo Universo Pachá con cargo al Fondo de Recapitalización (FONREC),
gestionado por COFIDES.
De esta documentación deben eliminarse aquellos elementos que, a juicio leal y ponderado
de la Administración, contengan información sensible para la empresa subvencionada.
TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO/COMPAÑÍA
ESPAÑOLA DE FINANCIACIÓN DEL DESARROLLO, COFIDES S.A., S.M.E - FONREC a que, en el
mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información
enviada al reclamante.
De acuerdo con el artículo 23. 1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a
la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene
la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso
Contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez