Acuerdo de RENFE con Malinche el Musical

Resolución reclamación art. 24 LTAIBG

I. ANTECEDENTES

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 10 de julio de 2024 el reclamante solicitó a RENFE OPERADORA, EPE / MINISTERIO DE TRANSPORTES Y MOVILIDAD SOSTENIBLE, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información:

«Solicito una copia completa del acuerdo de colaboración, convenio o cualquier otro tipo de acuerdo que ha existido entre el musical Malinche y Renfe.

Para cada uno de ellos, además, solicito que se me indique de qué fecha a qué fecha ha estado en vigor.»

https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2013-12887

Número y fecha de resolución: indicados al margen.

Número de expediente: 1920/2024

Reclamante:

Organismo: RENFE OPERADORA EPE /MINISTERIO DE TRANSPORTES Y MOVILIDAD SOSTENIBLE.

Sentido de la resolución: Estimatoria parcial.

Palabras clave: contratos, costes, actividad promocional, art. 13, 18.1.e), 14.1.h) y k) LTAIBG.

2. Mediante resolución de RENFE OPERADORA, de 26 de agosto de 2024, se acuerda denegar el acceso a la información en aplicación de lo dispuesto en los artículos 13 y 18.1.e) LTAIBG, así como del artículo 14.1.h) y k) LTAIBG, en los siguientes términos:

« (…) 3º.- Teniendo en cuenta que se solicitaba un contrato, de naturaleza comercial, suscrito por Renfe Viajeros S.M.E., S.A. y «Malinche the Musical Spain, S.L.», se concedió trámite de audiencia a esta empresa, por plazo de quince días, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.3 de la Ley de Transparencia. En dicho trámite de audiencia, «Malinche the Musical Spain, S.L.» se ha opuesto a que se facilita lo pedido, advirtiendo que se trata de un contrato privado protegido con cláusula de confidencialidad. Así, sostiene textualmente que: “no podemos poner en conocimiento de terceras partes la información derivada de dicho acuerdo, salvo con la expresa aprobación por ambas partes o en su caso solicitud o requerimiento judicial”.

4º.- Es preciso señalar que el hecho de que Renfe Viajeros S.M.E., S.A. se encuentre incluida dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la meritada Ley de Transparencia, no significa que toda la información que elabora o adquiere en el desarrollo de su actividad empresarial, especialmente en mercados liberalizados y sometidos a competencia, tenga carácter «público» a los efectos de lo establecido en el artículo 13 de la citada ley.

En relación con el concepto de «información pública», la referencia a «funciones» que se hace en el mencionado precepto no puede tener otro significado que el de funciones o potestades públicas, toda vez que la actividad que se pretende fiscalizar mediante la normativa de transparencia administrativa es la de los responsables públicos, en concreto, la relativa al procedimiento de toma de decisiones públicas, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan las Administraciones públicas. Así lo ha venido sosteniendo el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), pudiéndose destacar, entre otras, su Resolución n.º 816/2019, que sentó: (…) Partiendo del referido criterio administrativo, cabe concluir que lo que se solicita en el presente caso no es «información pública», esto es, vinculada al ejercicio de funciones o potestades administrativas. Por el contrario, se pretende obtener información derivada contrato privado, de naturaleza comercial, que no se financia con fondos públicos ni tiene vinculación alguna con el ejercicio de funciones o potestades públicas. Lo que se pide tiene un valor empresarial real, resultando ajeno a los objetivos y fines de fiscalización que persigue la normativa de transparencia administrativa.

Se requiere además que se responda a algunas consultas, informando sobre cuestiones atinentes a aspectos económicos del contrato (cantidad de dinero destinado, cifras comerciales y beneficios) y actividad explicita que se desarrollaba. Conviene recordar que el procedimiento de acceso a información pública no puede convertirse en un trámite de consultas.

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, procede acordar la inadmisión de la solicitud planteada en aplicación del artículo 13 de la Ley de Transparencia, al no tener la misma por objeto el acceso a «información pública». Esta decisión es conforme con el criterio sostenido por el CTBG, entre otras, en su Resolución n.º R/0276/2018, que estableció: (…)

5º.- También resulta procedente la inadmisión de la solicitud en aplicación del artículo 18.1 e) de la Ley de Transparencia, aplicable a las solicitudes no conformes con los fines de dicha ley.

En relación con la referida causa de inadmisión, el CTBG ha señalado en su Criterio Interpretativo CI/003/2016 que se ajustarán a la Ley de Trasparencia las solicitudes que tengan por finalidad someter a escrutinio la acción de los responsables públicos, conocer cómo se toman las decisiones públicas, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan las instituciones públicas, y, a contrario sensu, que no tienen encaje en la misma las solicitudes que no puedan reconducirse a alguna de las finalidades anteriormente referidas, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.

Respecto a esta ponderación, como ya se ha referido, no es posible considerar que la información solicitada guarde relación con la toma de decisiones públicas, el manejo de fondos públicos o los criterios con los que actúan las instituciones públicas. Al contrario, tiene por objeto decisiones empresariales vinculadas a la promoción de servicios de transporte que se encuentran sometidos a fuerte competencia.

Para poner en mayor contexto la decisión de inadmisión, debe tenerse en cuenta que no es posible obtener información similar de empresas con las que Renfe Viajeros, S.M.E., S.A., compite, como es el caso, por ejemplo, de Ouigo España, S.A.U., e Intermodalidad de Levante, S.A., y ello a pesar de que están participadas o controladas por empresas públicas de otros Estados miembros de la Unión Europea.

Las circunstancias expuestas ponen de manifiesto que lo que se pretende es una utilización de la normativa de transparencia administrativa que cabe calificar como instrumental, ajena a los objetivos y fines que la misma persigue, circunstancias que justifican la aplicación de la referida causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 e) de la Ley de Transparencia.

6º.- Sin perjuicio de que la información solicitada no goza de carácter público, procede igualmente recordar los límites al derecho de acceso previstos en el artículo 14.1, apartados h) y k), de la Ley de Transparencia.

(…)

En relación con el «test del daño», se debe partir de la premisa de que en un contexto de liberalización y de plena competencia como en el que Renfe Viajeros, S.M.E., S.A., desarrolla su actividad, el hecho de facilitar o hacer públicos contratos de naturaleza estrictamente comercial (o datos derivados de los mismos) puede alterar las reglas de la sana competencia, afectando injustificadamente a la competitividad de esta empresa en el mercado, siendo la publicidad de los servicios que presta fruto de una estrategia comercial que sus competidores no explicitan.

Los motivos expuestos ponen de manifiesto que el «test del daño» arroja en el presente caso un resultado negativo, toda vez que el acceso y la divulgación de la información solicitada podría causar a dicha mercantil y a «Malinche the Musical Spain, S.L.» un daño real y manifiesto, situando a dichas empresas en una situación de injustificada inferioridad frente a sus competidores y proveedores.

De ello da cuenta la cláusula de confidencialidad del contrato, que debe ser respetada por ambas partes. Por otro lado, teniendo en cuenta la ponderación que debe realizarse con el denominado «test del interés público», tratándose de información sensible y privilegiada, ajena a los objetivos y fines de fiscalización que persigue la normativa de transparencia administrativa, no se aprecia la concurrencia de ningún motivo o razón, de naturaleza pública o privada, que permita concluir que deba prevalecer sobre la protección de los legítimos intereses económicos y comerciales de las empresas afectadas.

En lo que respecta al límite al derecho de acceso previsto en el artículo 14.1 k) de la citada ley, es preciso señalar que en el contrato comercial formalizado ambas partes regularon expresamente obligaciones de confidencialidad con la finalidad de garantizar sus legítimos intereses económicos y comerciales. Al respecto, la cláusula «UNDÉCIMA.– CONFIDENCIALIDAD» del contrato, establece lo siguiente:

“La información perteneciente a cualquiera de las partes a las que la otra pudiera ocasionalmente tener acceso en virtud del presente Acuerdo Comercial tiene carácter estrictamente confidencial. Las partes se obligan a mantener en secreto dicha información, tanto durante el plazo de vigencia del presente Acuerdo Comercial como después de su expiración, salvo en aquellos aspectos que hubiera pasado al dominio público o fuera notoria por medios ajenos a las partes. Asimismo, y con excepción, en su caso, de lo establecido expresamente en el presente Acuerdo Comercial, las partes se obligan a mantener la más estricta confidencialidad respecto al contenido del presente Acuerdo, comprometiéndose a adoptar todas las medidas que sean necesaria para asegurar el cumplimiento de esta obligación por sus respectivos empleados o colaboradores. En particular, y salvo que ello sea estrictamente indispensable para la ejecución del presente Acuerdo, queda expresamente prohibido por las partes intercambiar cualquier información comercial que pudiera ser considerada sensible a los efectos de aplicación del Derecho de la competencia, y más concretamente información sobre variables estratégicas como precios, capacidad, costes, ventas, planes de entrada o salida del mercado o sobre cualquier otro elemento importante de la estrategia de la empresa y toda aquella que puedan constituir secreto de negocio, entre otros:

• la información técnica o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una empresa
• los métodos de evaluación de costes,
• los procesos, métodos o activos de producción,
• las cantidades producidas y vendidas,
• las estimaciones de cuotas de mercado no basadas en datos públicos o fácilmente accesibles
• los ficheros, listados o datos concretos de clientes, distribuidores y proveedores, la estrategia comercial y de ventas,
• la estructuras, listados o datos concretos de costes y precios,
• los volúmenes de negocio que no obren en las cuentas anuales de la empresa

Consecuentemente, atendiendo a la motivación que antecede, que asume la doctrina sentada por el propio CTBG y los tribunales, debe prevalecer el derecho de las partes del contrato, en cuanto lo solicitado no es información pública, estando también plenamente justificada la denegación de la solicitud de acceso planteada en aplicación de los límites al derecho de acceso previstos en el artículo 14.1, apartados h) y k), de la Ley de Transparencia, sin que proceda tampoco evacuar informe adicional sobre la ejecución del contrato.

(…)

8º.- Sin perjuicio de lo que antecede, de forma graciable, se pone en conocimiento del solicitante que el contrato tenía por objeto promocionar la imagen de Renfe Viajeros, S.M.E., S.A., como «Tren Oficial» del denominado «MALINCHE EL MUSICAL». Así, ambas partes acordaron la realización de diferentes acciones publicitarias y de comunicación, en interés mutuo, tales como la inclusión de soportes informativos y publicitarios en los asientos de los trenes, la emisión de vídeos promocionales a bordo, descuentos para los viajeros y asistentes al musical, etc., que debían finalizar antes del 31 de diciembre de 2026. Dada la naturaleza del contrato, ambas partes quedaron facultadas para desistir de forma unilateral y anticipada del mismo, en el momento en el que entendiesen que la ejecución fuese susceptible de causarles un perjuicio reputacional. A esta posibilidad de desistimiento unilateral y anticipado se acogió Renfe Viajeros, S.M.E., S.A. »

3. Mediante escrito registrado el 29 de octubre de 2024, el solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, el Consejo) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG en la que pone de manifiesto lo siguiente:

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&tn=1&p=20181206#a24

«Renfe ha denegado la petición alegando que la empresa se niega a entregarlo porque alega que hay una cláusula de confidencialidad. Renfe luego pone una copia de esa cláusula, que no cita ni se basa en ninguna legislación. Las cláusulas de confidencialidad en acuerdos entre dos partes no eximen del cumplimiento de la ley de transparencia como ha resuelto ya en multitud de ocasiones el Consejo de Transparencia, como, por ejemplo, sobre los contratos que firma RTVE con terceros. Lo mismo debería aplicar en este caso. Sino cualquier Administración podría añadir esa cláusula sin ninguna base jurídica a cualquier acuerdo por muy de interés público que este fuera y hacer que nunca se pudiera conocer.

Asegura Renfe, además, que lo solicitado no se trataría de información pública porque no sirve, por ejemplo, para conocer "cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan las Administraciones públicas". Es evidente que conocer acuerdos de una empresa pública con otras empresas es fundamental para conocer cómo maneja esta empresa pública sus fondos (públicos) y bajo qué criterios actúa. No tiene sentido el argumento de Renfe de que esos acuerdos con terceros son privados y de naturaleza comercial, cuando Renfe es una empresa pública. Una empresa pública no puede ir signando acuerdos y contratos con terceros sin rendir cuentas ni publicitar esos acuerdos o contratos para que la ciudadanía pueda fiscalizar cómo está actuando.

Dice Renfe, además, que pido respuesta a consultas y que las solicitudes de información no son una especie de trámite de consultas. Tampoco es cierto. Mi petición únicamente solicita una copia del acuerdo y conocer de qué fecha a qué fecha ha estado en vigor, una información de evidente interés público y que serviría para la rendición de cuentas de Renfe y que la ciudadanía pueda estar mejor informada.

Por todos esos motivos, alegan que inadmiten mi solicitud al no tratarse de información pública. No tiene ningún sentido esa inadmisión como bien sabe Renfe. De hecho, la empresa pública podría haber alegado si considera que aplican límites por encima del interés público, pero es evidente que un acuerdo de una empresa pública es información pública sobre la que cabe la realización de solicitudes de acceso.

También inadmite la solicitud Renfe por considerarla abusiva sin explicar realmente por qué la considera de esta forma y simplemente siguiendo argumentando que no sería información pública. Cita, además, Renfe que, por ejemplo, no se puede pedir eso mismo a competidores suyos como Ouigo. Es evidente. Ouigo España, quien opera en España, no es una empresa pública de nuestro país como lo es Renfe. Del mismo modo, RTVE debe rendir cuentas y entregar información ante solicitudes de acceso mientras a su competencia (Mediaset España o Atresmedia), como empresas privadas, no se les pueden dirigir solicitudes de información pública. El argumento no tiene ningún sentido.

Después Renfe decide alegar los límites de los intereses económicos y comerciales y la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión. Olvida Renfe que como ha estimado el Consejo en resoluciones como la R-0439-2018: "Resulta de todo punto irregular la aplicación simultánea de una causa de inadmisión de la solicitud- que, por su propia naturaleza implica que la misma no ha sido examinada en cuanto al fondo- conjuntamente con un límite al acceso –que, igualmente por su propia naturaleza implica que la solicitud es examinada en cuanto al fondo-.

Para argumentar que el límite de intereses económicos asegura Renfe que publicar el acuerdo le perjudicaría respecto a sus competidores. Olvida Renfe que el presente acuerdo no es ni siquiera un acuerdo relacionado con la prestación de servicios ferroviarios. Sino que era un acuerdo por el que Renfe tenía descuentos para sus clientes en Malinche. Es una acción comercial extra y la ciudadanía tiene derecho a conocer las condiciones y contrapartidas pactadas. Por qué se llega a ese acuerdo con Malinche y no con otros musicales o por qué se anuló ese acuerdo (como puede verse aquí: https://www.eldiario.es/economia/renfe-rompe-acuerdo-colaboracion-malinche-declaracionesnacho-cano_1_11513195.html). Son preguntas legítimas para las que la ciudadanía no puede tener respuesta(…)».

4. Con fecha 29 de octubre de 2024, el Consejo trasladó la reclamación al Ministerio requerido solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes. El 11 de noviembre de 2024 tuvo entrada en este Consejo, junto al expediente, escrito en el que RENFE Operadora reitera sus argumentos subrayando que la reclamación no desvirtúa el acierto y la de la resolución.

5. El 15 de noviembre de 2024, se concedió audiencia a la empresa Malinche como tercera persona afectada por el acceso solicitado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24.3 LTAIBG, sin que conste su comparecencia al trámite.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&p=20181206&tn=1#a38 y en el artículo 13.2.d) del Real Decreto 615/2024, de 2 de julio, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, A.A.I. https://www.boe.es/eli/es/rd/2024/07/02/615, el presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para conocer de las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&p=20181206&tn=1#a24, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.

2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&tn=1&p=20181206#a12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».

De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y cualquiera que sea su formato o soporte. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza «pública» de las informaciones: a) que se encuentren «en poder» de alguno de los sujetos obligados y b) que hayan sido elaboradas u obtenidas «en el ejercicio de sus funciones».

Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.

3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide copia del contrato o convenio de colaboración suscrito entre Renfe Viajeros y la empresa Malinche The Musical Spain (en adelante, Malinche), así como las fechas en las que ha estado en vigor (fecha de inicio y de fin).

4. El punto de partida de esta resolución ha de ser que, a pesar del sentido denegatorio de la resolución, Renfe aporta de forma graciable cierta información sobre la relación comercial de Renfe Viajeros y Malinche; en particular, que el contrato tenía como objeto promocionar a Renfe como tren oficial de Malinche realizándose diversas acciones publicitarias y promocionales (vídeos, descuentos para viajeros asistentes al musical, inclusión de publicidad en los trenes, etc.) hasta el 31 de diciembre de 2026 y que, de acuerdo con las propias previsiones del contrato, Renfe Viajeros desistió de forma unilateral del contrato por entender que su ejecución podría causarle un daño reputacional.

No obstante, dado que el reclamante no ha considerado satisfecha su petición ¬en la medida en que solicitaba copia completa del acuerdo¬, debe entrarse a valorar la procedencia de las restricciones alegadas por Renfe para no proporcionar más detalles y su conformidad con el alcance del derecho de acceso a la información pública; tomando en consideración otros pronunciamientos de este Consejo que ya han abordado las mismas cuestiones.

5. Así, conviene recordar, en primer lugar, que el artículo 13 LTAIBG incluye una noción amplia de información pública que se refiere a documentos y contenidos en todo formato o soporte determinándose la naturaleza pública de las informaciones por la concurrencia de dos requisitos: (a) que se encuentren en poder de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas en el ejercicio de sus funciones. Circunstancias que, sin lugar a duda, concurren en el presente supuesto.

En efecto, establece el artículo 2.1.c) LTAIBG que las disposiciones del Título I de la LTAIBG, relativas al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y al ejercicio del derecho de acceso a la información, se aplican a «[l]os organismos autónomos, las Agencias estatales, las entidades públicas empresariales y las entidades de Derecho Público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado sector o actividad». Por su parte, y en lo que aquí interesa, en la medida en que la información solicitada concierne directamente a Renfe Viajeros, el artículo 2.1.g) LTAIBG incluye en su ámbito de aplicación a «[l]as sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100».

Por otro lado, desde la perspectiva de la concreta información solicitada ¬referida a la relación comercial promocional entre Renfe Viajeros y Malinche¬ resulta también claro que se trata de una información que obra en poder del sujeto obligado (que, además, no ha controvertido este extremo) por haber sido elaborada en ejercicio de sus funciones ¬en la medida en que es una herramienta para promocionar la propia actividad ferroviaria de Renfe Viajeros¬. En este sentido debe remarcarse que los elementos que definen la naturaleza de una información como «información pública» (sobre la que cabe proyectar el ejercicio del derecho de acceso reconocido a todas las personas) son únicamente los establecidos en la LTAIBG; elementos que pivotan sobre la naturaleza del órgano o la entidad de que se trate y el hecho de que la información cuyo acceso se pretende exista y obre en poder del sujeto obligado como consecuencia del ejercicio sus funciones, sin haber añadido el legislador calificativo alguno sobre el concreto tipo de funciones que se realizan.

La anterior conclusión no se ve alterada por la invocación de la resolución de este Consejo que cita la resolución impugnada (R 816/2019, de 11 de febrero de 2020) puesto que no resulta aplicable al caso ahora examinado al versar sobre el acceso a unas actas de una Corporación de Derecho Público (Comunidad de regantes), entidades que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1.e) LTAIBG, únicamente quedan incluidas en el ámbito de aplicación de la misma en lo que atañe a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, acotación que la LTAIBG no prevé para el caso de las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles estatales para las que, como se ha expuesto, el legislador ha dispuesto la aplicación plena de la LTAIBG en los apartados del artículo 2.1 antes reproducidos.

6. Sentado lo anterior, debe descartarse asimismo la concurrencia de la causa de inadmisión del artículo 18.1 e) LTAIBG ¬referida al carácter abusivo de la petición no justificado con la finalidad de transparencia de la LTAIBG Ley¬ en la medida en que dicha invocación se fundamenta, precisamente, en el hecho de que RENFE entiende que la información solicitada no guarda relación con la toma de decisiones públicas, el manejo de fondos públicos o el conocimiento de los criterios con los que actúan las instituciones pública, sino con decisiones empresariales. Esta argumentación no puede acogerse pues, tal como se acaba de referir, la noción de información pública sobre la que se proyecta el derecho pivota sobre la disponibilidad de esa información en el sujeto obligado sin añadir calificativo alguno a tales funciones en el caso de las empresas públicas. No cabe, por tanto, entender abusiva la petición sin que, por otro lado, se haya realizado esfuerzo alguno en sostener tal carácter abusivo de la petición desde la vertiente subjetiva (intencionalidad de causar perjuicio).

Conviene recordar en este punto que la formulación amplia en el reconocimiento legal del derecho obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto los límites que se contemplan en el artículo 14.1 LTAIBG como las causas de inadmisión enumeradas en el artículo 18.1 LTAIBG, «sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información» [por todas, Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 16 de octubre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3530), requiriéndose en todo caso una «justificación expresa y detallada que permita controlar la veracidad y proporcionalidad de la restricción establecida» [STS de 11 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1558)]; exigencia ésta que no concurre en este caso.

7. Constatado el carácter de información pública de lo solicitado y la improcedencia de la aplicación de la causa de inadmisión invocada, corresponde verificar ahora si proporcionar copia del acuerdo suscrito entre Renfe y Malinche, supone un perjuicio para los intereses económicos y comerciales de la entidad y de la empresa afectadas, tal como se alega invocando el límite del artículo 14.1.h) LTAIBG en relación con el artículo 14.1.k) LTAIBG ¬al incorporar el contrato suscrito entre ambas partes una cláusula de confidencialidad¬.

Sobre este particular debe recordarse que este Consejo ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el carácter relativo (no absoluto) de estas cláusulas de confidencialidad incluidas en los contratos y sobre la necesidad de tomar en consideración la posibilidad de conceder un acceso parcial de acuerdo con lo establecido en los artículos 14.2 y 16 LTAIBG. En las mencionadas resoluciones se recuerda que es jurisprudencia del Tribunal Supremo ¬tomando como referencia la sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [sentencia de 19 de junio del 2018 (C-15/16)]¬ que las reservas de confidencialidad previstas en la normativa sectorial no pueden entenderse con carácter absoluto y que «habrá de ponderarse tanto con el interés público que pueda poseer la información controvertida como con los eventuales intereses particulares de sujetos afectados por la misma» ¬STS de 8 de marzo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:842)—.

En esa misma línea, por poner otro ejemplo, el artículo 133 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público excluye la posibilidad de calificar como confidencial la totalidad del contrato. Y especifica que ese carácter confidencial afectará, entre otros, «a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores» y que «el deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. »

En definitiva, no sólo las reservas de confidencialidad establecidas en la legislación sectorial o en los contratos no pueden ser concebidas en términos absolutos, sino que será necesario justificar la concurrencia de ese carácter confidencial por su vinculación a alguno de los límites que al acceso a la información pública establece el artículo 14.1 LTAIBG ¬habitualmente, como alega en este caso la propia RENFE, por la necesaria protección de intereses económicos y comerciales de los contratantes, de acuerdo con el límite previsto en el artículo 14.1.h) LTAIBG¬.

8. Desde la perspectiva apuntada debe reiterarse que la delimitación de qué haya de entenderse por perjuicio a estos intereses ha quedado establecida en el Criterio Interpretativo 1/2019, de 24 de septiembre, elaborado por este Consejo, en el que se pone de manifiesto que «por “intereses económicos” se entienden las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios” y por “intereses comerciales” las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia en el materias relativas al ámbito del intercambio de mercancías o servicios en un ámbito de mercado‘•‚

En esta línea, para calificar una información como confidencial por afectar a tales intereses, debe constatarse que se trata de una información relativa a circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica propia de la empresa; que no se trate de una información fácilmente accesible o conocida y que exista una voluntad de mantenerla alejada del conocimiento público ¬lo que debe obedecer a «un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar. Por ejemplo, cuando la revelación de la información produzca el detrimento de la competitividad de la empresa titular del secreto frente a sus competidores, debilite la posición de esta en el mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial»¬.

A los efectos que aquí interesan, es importante destacar que, con arreglo al citado criterio y a fin de evitar una aplicación automática del límite, no resulta suficiente argumentar sobre la posibilidad incierta de que se pueda producir un daño sobre los intereses económicos y comerciales; el perjuicio debe ser definido indubitado y concreto y el daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la divulgación de la información. Además, constatada la existencia del daño y su impacto, el criterio interpretativo establece que siempre «deberá procederse a la ponderación de la existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de dicho daño en los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo existente en conocer la información concreta a divulgar».

9. En este caso, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes, entiende RENFE que facilitar copia de un acuerdo estrictamente comercial causaría un daño real a la posición competitiva de la empresa frente a otras empresas de transportes de viajeros, afectando a la posición competitiva de Renfe Viajeros, sin que se constate la existencia de un interés público prevalente en el acceso. Añade que, en virtud de la cláusula de confidencialidad firmada por ambas partes, tienen prohibido facilitar «cualquier información comercial que pudiera ser considerada sensible a los efectos de aplicación del Derecho de la competencia, y más concretamente información sobre variables estratégicas como precios, capacidad, costes, ventas, planes de entrada o salida del mercado o sobre cualquier otro elemento importante de la estrategia de la empresa y toda aquella que puedan constituir secreto de negocio» —identificándose, en particular, la información técnica o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los procesos, métodos o activos de producción, las cantidades producidas y vendidas, las estimaciones de cuotas de mercado no basadas en datos públicos o fácilmente accesibles los ficheros, listados o datos concretos de clientes, distribuidores y proveedores, la estrategia comercial y de ventas, la estructuras, listados o datos concretos de costes y precios, los volúmenes de negocio que no obren en las cuentas anuales de la empresa¬.

Ciertamente, muchos de los elementos que se mencionan de forma específica en la cláusula de confidencialidad del contrato entre RENFE y MALINCHE inciden en la posición estratégica de una empresa y su divulgación es susceptible de causar un perjuicio a los intereses económicos. No obstante, su formulación resulta en exceso exhaustiva pues, a la vista del objeto del acuerdo ¬que la propia RENFE ha concretado en su resolución: acciones publicitarias y de comunicación, en interés mutuo, tales como la inclusión de soportes informativos y publicitarios en los asientos de los trenes, la emisión de vídeos promocionales a bordo, descuentos para los viajeros y asistentes al musical, etc.,¬, resulta difícilmente asumible que el contrato, cuya copia se solicita, incluya, por ejemplo, el método de evaluación de costes o la información técnica o financiera de la empresa con la que se ha contratado, o los ficheros o listados de clientes por oponer otro ejemplo.

La formulación extensiva de la cláusula de confidencialidad conduce directamente a la denegación total de una información que resulta de interés público ¬en la medida en que permite conocer cómo se toman decisiones y se gestionan los recursos por las empresas públicas y de qué manera realizan su autopromoción¬ desconociendo la doctrina que ha quedado expuesta sobre el artículo 14.1.h) LTAIBG y las cláusulas de confidencialidad.

10. En este punto es necesario recordar que la aplicación de los límites previstos legalmente ha de realizarse con arreglo a lo exigido en el artículo 14.2 LTAIBG (esto es, de forma justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección) y tomando en consideración la previsión del artículo 16 LTAIBG que impone la obligación general de conceder el acceso a la parte no afectada por los límites legales, informando al solicitante que se ha omitido una parte de la información.

Tras la entrada en vigor del Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009, los mandatos contenidos en este artículo han de interpretarse y aplicarse de conformidad con lo dispuesto en su artículo 6, según el cual, «[s]i se aplicase una limitación a una parte de la información contenida en un documento público, la autoridad pública debería comunicar, no obstante, el resto de la información contenida en dicho documento. Toda omisión debería especificarse claramente.» A su vez, estas previsiones del Convenio han de aplicarse teniendo en cuenta lo precisado en su Memoria Explicativa en la que se puntualiza que «deberá indicarse claramente dónde y cuánta información se ha suprimido» y que «siempre que sea posible, también deberá indicarse en la decisión la limitación que justifica cada supresión».

Del contenido de estos artículos se derivan las siguientes prescripciones que deberán ser observadas por los sujetos obligados a la hora de resolver las solicitudes de acceso a la información: a) no cabe denegar el acceso a la totalidad de la información solicitada cuando los límites legales afecten sólo a una parte (salvo cuando resulte una información distorsionada o carente de sentido); b) el órgano competente ha de informar al solicitante que se ha omitido una parte de la información; c) se ha de indicar claramente cuál es la información suprimida y el límite que justifica cada supresión.

En este caso, no se ha tomado en consideración la posibilidad de conceder un acceso parcial cuando resulta evidente que se pueden proporcionar, por ejemplo, las partes del contrato referidas a los elementos esenciales ¬como el importe económico, la fecha de firma y la fecha de entrada en vigor, la fecha de finalización, la especificación del objeto del contrato¬ excluyendo, únicamente, aquellas partes del contrato que han de mantenerse como confidenciales porque su divulgación afecta a la estrategia comercial de la empresa ¬por ejemplo, la divulgación de los descuentos previstos¬, lo que ha de justificarse de forma expresa y específica.

En la línea de lo apuntado no puede desconocerse que este Consejo ha resuelto una petición similar en la resolución R CTBG 1052/2025, de 10 de septiembre, reconociendo el derecho de la entonces reclamante a acceder a «la cantidad de dinero que han destinado Renfe, Adif y este Ministerio en el marco del acuerdo de colaboración con MALINCHE THE MUSICAL SPAIN, S.L.»

11. En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto, procede estimar parcialmente la reclamación a fin de que se proporcione acceso al convenio o contrato con exclusión, previa justificación expresa y específica, de aquellas partes afectadas por el límite de la letra h) del artículo 14.1 LTAIBG.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede

1. PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la reclamación interpuesta frente a la resolución de RENFE OPERADORA EPE /MINISTERIO DE TRANSPORTES Y MOVILIDAD SOSTENIBLE.
2. SEGUNDO: INSTAR a RENFE OPERADORA EPE /MINISTERIO DE TRANSPORTES Y MOVILIDAD SOSTENIBLE a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la reclamante la información solicitada en los términos expresados en los fundamentos jurídicos 11 y 12 de esta resolución.
3. TERCERO: INSTAR a RENFE OPERADORA EPE /MINISTERIO DE TRANSPORTES Y MOVILIDAD SOSTENIBLE a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada a la reclamante.

De acuerdo con el artículo 23.1 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&tn=1&p=20181206#a23, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-10565&p=20151002&tn=1#a112.

Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-16718&p=20230301&tn=1#dacuarta.

EL PRESIDENTE DEL CTBG

Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez