Acceso al expediente de recuperación de ayudas contra Telecom Castilla-La Mancha S.A.

ANTECEDENTES

Resolución RT 0684/2020

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG) y con fecha 24 de septiembre de 2020 la siguiente información:

"Por tanto, solicito copia íntegra de todos y cada uno de los documentos que conforman el expediente administrativo de recuperación de la ayuda que la Junta haya incoado contra Telecom Castilla La Mancha, S.A., pues existe el deber legal de acceder a la información sobre las circunstancias concretas de la recuperación de la ayuda que en su día le fue concedido, y si se ha devuelto o no a la misma a la Junta de Castilla La Mancha y en qué cuantía."

2. Al no estar conforme con la resolución de 29 de octubre de 2020, el reclamante presentó, mediante escrito de entrada el 27 de noviembre de 2020, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

3. Con fecha 1 de diciembre de 2020 el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al Director de la Oficina de Transparencia, Buen Gobierno y Participación y a la Secretaria General de la Consejería de Desarrollo Sostenible de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. Con fecha 16 de diciembre de 2020 se reciben las alegaciones que indican:

SEGUNDA

La entidad realiza diversas alegaciones y observaciones subjetivas de juicio de valor en relación con las tres resoluciones que se han adjuntado a la resolución: 1.- Resolución del procedimiento de recuperación de ayudas ordenada por la Decisión de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014, C 24/2010, Telecom Castilla-La Mancha, dictada por la Consejera de Fomento en fecha 4 de julio de 2016; 2.- Resolución de la Consejera de Fomento en relación con el procedimiento de recuperación de ayudas ordenado por la Decisión de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014, C 24/2010, otorgadas a Telecom Castilla-La Mancha, firmada digitalmente en fecha 7 de febrero de 2019 por la Consejera de Fomento; 3.- Resolución del tercer y cuarto procedimientos acumulados de recuperación de ayudas estatales concedidas a TELECOM Castilla-La Mancha, S.A. afectadas por la Decisión de la UE 2016/1385 de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014, C 24/2010.

En relación con la petición de cierta documentación que se referencia en las resoluciones anteriores, cabe indicar que la distinta documentación obrante a lo largo de la instrucción de tales expedientes, referencia información económica y comercial de la empresa Telecom Castilla-La Mancha, SA, circunstancia que ha determinado a dictar resolución parcial estimatoria, justificando la denegación de la documentación que no se remite, y, en la práctica, supone que se emite una resolución estimatoria de la petición subsidiaria por parte de Radiodifusión Digital: "subsidiariamente solicito que se me proporcione copia de todas las resoluciones administrativas que conforman dicho expediente."

De otro lado, la entidad alega que algunas páginas parecen en blanco y en otras se omite información. Cabe indicar al respecto que la omisión de esta información no ha sido intencionada, ni se han omitido ninguna información por los motivos alegados en la aplicación de los límites de los apartados h) y k) del artículo 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, sino que se trata de un error de generación del documento en la aplicación informática de que dispone la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha para tramitar las solicitudes de acceso a información pública, por lo que se adjunta la resolución íntegra.

TERCERA

La entidad reclamante alega que el principio general es el de acceso a información pública, siendo las limitaciones al acceso excepciones. Además, realiza las siguientes afirmaciones: 1. Considera que la limitación aplicada es improcedente por ser genérica y abstracta. 2. Afirma que el argumento de limitación aplicado por la Administración es una afirmación gratuita y que no debe ser aplicada, debiendo la Administración facilitar el acceso a la totalidad de la información solicitada. 3. Alega que no se informa de la existencia o no de una resolución administrativa que declare el carácter confidencial de los datos especialmente recogidos. 4. Considera que no se explica de qué trata aquello a lo que se impide el acceso y la forma en que el acceso podría afectar o perjudicar a la parte que los aportó.

1. Ante dicha afirmación de la entidad reclamante cabe indicar que no se puede considerar una limitación improcedente cuando la entidad solicitante no obtiene la información que desea. Esta Administración ha aplicado las limitaciones al acceso a información pública contenidas en el artículo 14 de la Ley 19/2013, concretando debidamente los límites a los que dicha información se encuentra afectada, esto es, los párrafos h) y k) del apartado 1 del mencionado artículo. Es decir, se han identificado expresamente los límites de acceso a información pública, no siendo por tanto la referencia a los límites ni abstracta ni genérica.

2. La limitación aplicada por la Administración no es una afirmación gratuita como indica la entidad reclamante, sino el ejercicio de una potestad prevista en la propia Ley 19/2013, de 9 de diciembre, cuyo artículo 14 reconoce que el derecho de acceso podrá ser limitado cuando el acceso a la información suponga un perjuicio a los intereses económicos y comerciales. De conformidad con lo dispuesto en el CI/002/2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la aplicación de los límites se hará de acuerdo con las reglas de aplicación y los elementos de ponderación que establece la propia Ley 19/2013, de 9 de diciembre en su artículo 15. De la misma manera, el CI 1/2019, determina que las aplicaciones de los límites al acceso a la información son de aplicación discrecional por el aplicador de la norma, siendo en este caso la Secretaría General la competente en aplicar los citados límites y no la entidad reclamante.

Además, los mencionados límites se pueden aplicar cuando concurran las siguientes circunstancias:

• exista la posibilidad real y concreta de producir un perjuicio
• no concurra un interés superior que justifique la concesión de la información.

En el caso que nos ocupa, si se facilitan los datos declarados como confidenciales se produciría un perjuicio económico y comercial a Telecom Castilla-La Mancha, S.A., no existiendo un interés superior por encima de este perjuicio. Es más, la Administración de Castilla-La Mancha ha ponderado los distintos intereses sobre la información solicitada, considerando que la remisión de la documentación aportada por Telecom Castilla-La Mancha S.A. perjudicaría gravemente sus intereses comerciales y económicos. No obstante, se han facilitado los importes recuperados, así como las resoluciones de los procedimientos de recuperación de ayudas.

Según el CI 1/2019, la solución adoptada por la Comisión Europea respecto del acceso tanto a información afectada por un secreto comercial o una cláusula de confidencialidad, es denegarlo, considerando expresamente ambos supuestos como documentos o información excluida del acceso por naturaleza. Dicha solución, a criterio del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, resulta perfectamente trasladable al ámbito de la aplicación del límite del art. 14.1, h) de la LTAIBG, debiendo considerarse que cuando una información sujeta a publicidad activa o solicitada o reclamada por un ciudadano constituye en todo o en parte un secreto empresarial o comercial en los términos de la LSE o está afectada en todo o en parte por una declaración de confidencialidad contenida en una Ley o establecida en los términos previstos en ésta, deben negarse la publicidad o el acceso por aplicación del límite de protección de los intereses económicos y comerciales.

El bien jurídico protegido por la limitación de la publicación o el acceso es la competencia y la integridad de los procesos de negociación, como así reconoce el Convenio 205 del CoE sobre Acceso a los Documentos, hecho en Tromsø, Finlandia, el 18 de junio de 2009, según el cual elemento identificativo fundamental de los intereses económicos y comerciales es el hecho de que su divulgación pueda perjudicar la posición del sujeto en los ámbitos de la competencia o la negociación.

Es por ello por lo que esta Administración ha limitado el acceso a lo solicitado por la entidad reclamante en el fundamento de derecho segundo de la resolución estimatoria parcial remitida, de conformidad con lo dispuesto en los apartados h) y k) del artículo 14 de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre y el artículo 1.1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales.

3. En contra de lo indicado, sí se informa en la propia resolución que se limita el acceso a información pública solicitada por contener datos declarados como información confidencial, de conformidad con el apartado k) del artículo 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.

4. Aquello a lo que se impide el acceso y la forma en que el acceso podría afectar a la parte que los aportó es exactamente lo que se invoca con la aplicación de los límites determinado en el apartado h) y k del artículo 14, son aquellos documentos a los que el órgano instructor declaró como confidenciales, ya que los mismos constituyen información económica y comercial de la entidad Telecom Castilla-La Mancha, S.A., cuya divulgación afectaría gravemente al funcionamiento, intereses, competencia y negociaciones de dicha empresa.

CUARTA

La entidad reclamante alega que la Administración se ha separado de un criterio seguido en una actuación precedente, como es el caso de la solicitud de acceso a información pública del expediente de CELLNEX TELECOM, S.A., en el que se entregó copia de la documentación obrante en el expediente.

Al respecto hay que indicar que el antecedente al que hace la entidad reclamante referencia no es comparable, y por tanto no supone un antecedente por las siguientes razones:

1º.- Expediente CELLNEX TELECOM, S. A.:
a) Con fecha 10 de diciembre de 2019 se emitió resolución desestimatoria motivada en las letras e) f) y g) del artículo 14.1. de la Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que prevén, respectivamente, que el derecho de acceso pueda ser limitado cuando ello suponga un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios; o para las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control. Dicho expediente se encontraba pendiente de la Resolución de Recurso Contencioso-Administrativo ante la sección 1º de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, P.O. 264/2019, interpuesto por Retevisión SA, (integrada en el grupo Cellnex Telecom), con motivo de la recuperación efectuada, así como de la resolución, por el Tribunal General de Justicia de la Unión Europea, demanda de incumplimiento de la Decisión (UE) 2016/1385 de la Comisión, de 1 de octubre de 2014, relativa a la ayuda estatal SA.27408 (C 24/10) (ex NN 37/10, ex CP 19/09) concedida por las autoridades de Castilla-La Mancha para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas de Castilla-La Mancha, que ha sido instada por parte de la Comisión Europea.
b) Es la Resolución RT 0044/2020 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno la que resuelve la estimación de la solicitud de acceso a información pública.

2º Expediente TELECOM CASTILLA-LA MANCHA, S.A.:
a) Con fecha 29 de octubre de 2020 se emite resolución estimatoria parcial motivada en el artículo 14, apartados h) y k), de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y al artículo 1.1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales.
b) Según lo previsto en el Convenio entre el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Vicepresidencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de 30 de diciembre de 2015, por el que se atribuye al Consejo la competencia para la resolución de las reclamaciones previstas en el artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, el Consejo de Transparencia solicita de esta Consejería las alegaciones oportunas para la emisión de la resolución oportuna.

Por todo lo anteriormente expuesto, no cabe considerar que la resolución emitida respecto del expediente TELECOM CASTILLA LA MANCHA, S.A. se separa del criterio seguido en actuaciones precedentes, ya que los límites que afectaban al acceso a la información de ambos expedientes era totalmente diferente, concretamente, en el caso que nos ocupa, se trata de la aplicación del límite de acceso a determinados documentos por suponer un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de Telecom Castilla-La Mancha, S.A., declarados como confidenciales por el órgano encargado de la instrucción de los procedimientos.

QUINTA

La entidad reclamante solicita la nulidad de la resolución recurrida al no entregarse copia de todas las resoluciones y documentos que figuran en el expediente de recuperación, así como la siguiente documentación:

• Copia de los documentos que se relacionan desde el VI al XVII de los antecedentes de hecho de la Resolución del procedimiento de recuperación de ayudas ordenada por la Decisión de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014, C 24/2010, Telecom Castilla-La Mancha, dictada por la Consejera de Fomento en fecha 4 de julio de 2016.
• Copia de las páginas 1 a 1212 de las referidas al primer procedimiento y copia de las páginas 1 a 267 del segundo procedimiento de recuperación de ayudas a las que se hace referencia en la Resolución de la Consejera de Fomento en relación con el procedimiento de recuperación de ayudas ordenado por la Decisión de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014, C 24/2010, otorgadas a Telecom Castilla-La Mancha, firmada digitalmente en fecha 7 de febrero de 2019 por la Consejera de Fomento.
• Copia íntegra sin omisión de contenido alguno de la Resolución del tercer y cuarto procedimientos acumulados de recuperación de ayudas estatales concedidas a TELECOM Castilla-La Mancha, S.A. afectadas por la Decisión de la UE 2016/1385 de la Comisión Europea de 1 de octubre de 2014, C 24/2010.

En conclusión, esta Secretaría General afirma que la información remitida es suficiente y transparente a fin de determinar la forma de actuar de esta Administración, verificar los importes que se han recuperado en relación con la Decisión de la Unión Europea, suprimiendo cualquier documentación que directa o indirectamente pudiera afectar los intereses económicos y comerciales de la empresa sujeta a recuperación de ayudas de estado. En este sentido, cabe resaltar que Radiodifusión Digital SL solicitó que: "En el caso en que sea aplicable alguno de los límites de acceso contemplados en la Ley, subsidiariamente solicito que se me proporcione copia de todas las resoluciones administrativas que conforman dicho expediente." Pues bien, la resolución e información remitida cumple lo requerido por dicha entidad, salvaguardo, conforme a la legalidad vigente, los intereses económicos y comerciales de la empresa sujeta a reintegro de las ayudas y de conformidad con el precepto de secreto profesional establecido por la UE:

"la confidencialidad se refiere a datos desde el punto de vista de las empresas afectadas que no deban revelarse a terceros porque estén amparadas en el secreto profesional (protección de secretos comerciales y datos de carácter personal), según art. 339 TFUE y Reglamento 2015/1589 del Consejo".

La Administración autonómica ha adquirido durante la tramitación de los procedimientos de recuperación de ayudas estatales frente a Telecom Castilla-La Mancha S.A. una ingente cantidad de documentación, aportada por ésta. En el presente caso, la JCCM no puede permitirse, para salvaguardar el derecho de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos, revelar a terceros la información facilitada bajo la calificación de CONFIDENCIAL. Y no puede exigirse a la JCCM que desentrañe, en favor de Radiodifusión Digital S.L., "de qué trata aquello a lo que se impide el acceso y de qué forma el acceso podría afectar a la parte que los aportó", pues las exactas razones por las que la interesada calificó la documentación aportada como CONFIDENCIAL quedan bajo su dominio intelectual, bastándole a la JCCM con que dicha calificación no se pueda entender como abusiva –lo que no es el caso– para sentirse obligada a respetarla.

Cabría preguntarse qué efectos tendría en el futuro una decisión positiva sobre la solicitud, es decir, sobre partes que van a encontrarse en situaciones similares y deberán decidir si aportan a la Administración toda la documentación que consideran pertinente para su defensa, sabiendo que, aunque la identifiquen como "CONFIDENCIAL", dicha documentación podrá ser facilitada a cualquier persona, incluidos sus posibles competidores, con tal que invoque la regla general de acceso a la información que obre en poder de la Administración.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno⁴, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. En virtud del apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la LTAIBG⁴, las Comunidades Autónomas pueden atribuir la competencia para la resolución de las reclamaciones al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante la celebración del correspondiente convenio con la Administración General del Estado. En desarrollo de esta previsión, han suscrito convenio⁵ con este Organismo las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria, La Rioja, Extremadura, Comunidad de Madrid y Castilla-La Mancha, así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

3. Precisadas las reglas generales sobre competencia orgánica para dictar la presente resolución, se debe partir de la que la LTAIBG tiene por objeto “ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento”. A estos efectos, su artículo 12 “reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la “información pública”, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución” y desarrollados por

³ https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2014-11410&tn=1&p=20141105#a8 ⁴ https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&p=20181206&tn=1#dacuaa ⁵ https://www.consejodetransparencia.es/ct/Home/transparencia/portal_transparencia/informacion_econ_pres_esta/ convenios/conveniosCCAA.html ⁶ https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2014-11410&tn=1&p=20141105#a12

Oficina de Reclamaciones de Administraciones Territoriales

dicha norma legal. Por su parte, en el artículo 13 de la LTAIBG 8se define la “información pública” como “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. En función de los preceptos mencionados la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del organismo al que se dirige bien porque él mismo la ha elaborado, bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el ámbito de aplicación de la propia Ley. 4. Como se ha indicado en los antecedentes, la administración autonómica estimó parcialmente la reclamación, dejando fuera de la resolución determinadas cuestiones por considerar que afectaban al artículo 14.1.k), referida a la “garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión”. Con respecto a la aplicación del artículo 14 9de la LTAIBG, tal y como ha declarado este Consejo en el criterio interpretativo CI/002/2015 10, de 24 de junio, los límites previstos en ese artículo de la LTAIBG, a diferencia de lo que sucede con el relativo a la protección de datos, no se aplican directamente, sino que de acuerdo con el apartado 1 de dicho precepto “podrán” ser aplicados por el órgano administrativo que tramita la solicitud de acceso a la información y bajo cuya responsabilidad ha de dictarse la correspondiente Resolución. De este modo se indica en dicho Criterio, en primer lugar, que “los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos”. En segundo lugar, la invocación de los motivos de interés público para limitar el acceso a la información debe estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo. En tercer lugar, “su aplicación no será en ningún caso automática”, por el contrario, “deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además, no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información”. Y, en cuarto lugar, “es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a las circunstancias del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público)”.

https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/criterios.html

En este mismo sentido, según ha declarado la jurisdicción contencioso-administrativa al delimitar el alcance y naturaleza de los límites del artículo 14 de la LTAIBG, «la ley consagra la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14. Tales causas constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia deben ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, como la norma indica, de tal modo que frente a los actos típicamente discrecionales, que admiten varias soluciones justas, en el caso objeto de análisis solamente permite una solución justa» - Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº. 6, de 18 de mayo de 2016, F.D. Cuarto-. Con relación a la confidencialidad como límite del artículo 14.1 k) al ejercicio del derecho de acceso a la información, este Consejo ha declarado que puede entenderse correcto invocarlo cuando se está en fase de tomar una decisión importante y su conocimiento público haría variar esa decisión o influir en ella de manera notoria y determinante, tanto en el transcurso de un procedimiento abierto o bien en el caso de que por imperativo legal se deba guardar secreto o por aplicación otro tipo de normas internas o corporativas de carácter ético o profesional. 5. En lo que respecta al límite del artículo 14.1 h), debe recordarse que este Consejo ha elaborado el Criterio interpretativo 1/2019 11, de 16 de octubre. Por su aplicación a esta reclamación se reproducen a continuación diversas partes de ese Criterio: “Así, combinando el sentido gramatical y jurídico de los términos, los “intereses económicos” podrían definirse como las conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios y los “intereses comerciales” como las conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia en el materias relativas al ámbito del intercambio de mercancías o servicios en un ámbito de mercado. (….) ……hay que considerar, primeramente, que los intereses comerciales son una clase o especie de intereses económicos y que tanto unos como otros representan las posiciones ventajosas o relevantes adquiridas por uno o varios sujetos en el ámbito de la creación, producción y circulación o distribución de bienes y de servicios. (….) Pese a lo exiguo de la explicación, parece evidente que para los redactores del Convenio el elemento identificativo fundamental de los intereses económicos y comerciales es el hecho de que su divulgación pueda perjudicar la posición del sujeto en los ámbitos de la

https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/criterios/1-2019.html

competencia o la negociación. De este modo, la interpretación del concepto de intereses económicos y comerciales se desplaza del terreno del significado propio de las palabras o los términos legales para focalizarse en los perjuicios que puede ocasionar la divulgación de los datos o contenidos informativos que los reflejen, esto es, en los bienes jurídicos protegidos por la limitación de la publicación o el acceso: la competencia y la integridad de los procesos de negociación. Desde esta perspectiva, el concepto de intereses económicos y comerciales debe redefinirse en los siguientes términos: aquéllas posiciones ventajosas o relevantes del sujeto o sujetos en el ámbito del mercado o de la creación y producción de bienes y servicios cuya divulgación pudiera comprometer la competencia entre ellos y otros sujetos o la integridad de los procesos de negociación en que intervengan. Es preciso tener en cuenta que el concepto de intereses económicos y comerciales que se acaba de formular sitúa a éste en un terreno compartido con otras figuras jurídicas, específicamente reguladas en normas internacionales y de ámbito nacional y que, tal y como la norma del art. 14.1, letra h), de la LTAIBG, persiguen proteger a sus detentadores o propietarios de la divulgación o publicación de sus contenidos. Estas figuras son el secreto comercial o empresarial y la información confidencial. Comenzando por la primera, el secreto comercial está regulado a nivel europeo por la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícita y, a nivel de derecho interno, por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (en adelante LSE), que traspone la mencionada Directiva al ordenamiento español. El objetivo perseguido por la Directiva de Secretos Comerciales y, consecuentemente, por la LSE es establecer una serie de medidas de protección de los propietarios o detentadores de la información secreta frente a la obtención, el uso y la divulgación ilícita de la misma20. El motivo que fundamenta estas medidas es proteger la innovación -especialmente en materia de tecnologías-, la competitividad de las empresas y el dinamismo de la economía. Para considerar que una determinada información constituye propiamente un secreto comercial o empresarial tanto la Directiva como la LSE establecen un triple requisito: a) Que la información no sea “generalmente conocida” en los términos definidos en la norma; b) Tener un valor en el mercado precisamente por no ser conocida, y c) Haber sido objeto por parte de su propietario de medidas “razonables” para evitar su divulgación. Cuando la información de que se trate se ajuste a estas tres condiciones será considerada secreto comercial y empresarial y se beneficiará de la protección establecida frente a los infractores.

La segunda figura jurídica que incide en el mismo ámbito material que el límite al derecho de acceso a la información pública por razón de los intereses económicos y comerciales del art. 3.1, g) del Convenio 205 del CoE y del art. 14.1, h) de la LTAIBG es la información confidencial de naturaleza económica y mercantil. Como los secretos comerciales, la información confidencial está también regulada por el derecho positivo aunque esta regulación es mucho más dispersa que la referida al secreto comercial pues las cláusulas de confidencialidad aparecen incorporadas a una diversidad de sectores del ordenamiento: fiscal, bancario, bursátil, servicios profesionales, etc… . Se trata de un tipo de información que, por razón de su contenido o del ámbito material a que afecta, puede perjudicar, en caso de ser divulgada, la posición en el mercado o en el proceso de creación y distribución de bienes y servicios del sujeto o sujetos a que se refiere o sus posiciones negociadoras en el ámbito económico. Por poner algún ejemplo sacado de nuestro sistema jurídico, podemos señalar la regulación del denominado “secreto fiscal” o los supuestos de cláusulas de confidencialidad de la legislación reguladora de la contratación pública. Las normas detallan no solo la información afectada por la confidencialidad sino también los sujetos, públicos o privados, obligados por el deber de reserva y sigilo y las consecuencias del incumplimiento de éste. Aunque es evidente que las tres figuras jurídicas -limitación del acceso a la información pública en garantía de los intereses económicos y comerciales en presencia, protección frente a la obtención, utilización o divulgación ilícita de secretos empresariales o comerciales e información confidencial son instituciones diferentes, es evidente también, como se ha dicho más arriba, que inciden en los mismos ámbitos materiales y persiguen objetivos, si no coincidentes, sí estrechamente emparentados. Por ello, y a efectos interpretativos, es conveniente, a juicio de este CTBG, establecer o arbitrar algún criterio o pauta de actuación para el caso no improbable de que una determinada información pública sometida a publicidad activa o solicitada o reclamada por un ciudadano ante cualquier órgano gestor o garante de la transparencia y el derecho de acceso contuviera o incorporara en todo o en parte un secreto empresarial o comercial o vulnerara o comprometiera el cumplimiento de una cláusula de confidencialidad Aunque con eficacia restringida al acceso al expediente de las personas, empresas y asociaciones de empresas a las que la Comisión europea ha enviado un pliego de cargos en calidad de destinatarias, las Autoridades de la UE han abordado la cuestión en la Comunicación núm. C 325/07 de 2005 de aquélla, relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo.

La Comunicación se refiere en el punto 3, “Documentos no accesibles”, a los documentos excluidos del acceso y, entre ellos, a los que contienen “secretos comerciales” e “información confidencial”. “3.2. Información confidencial 17. El expediente de la Comisión también puede incluir documentos que contengan dos categorías de información, a saber, secretos comerciales y otra información confidencial, cuyo acceso se puede restringir parcial o totalmente). Cuando sea posible, se concederá acceso a versiones no confidenciales de la información original. Cuando la confidencialidad sólo pueda garantizarse resumiendo la información pertinente, se concederá acceso a un resumen. Todos los demás documentos serán accesibles en su forma original. 3.2.1 Secretos comerciales 18. Cuando la divulgación de información sobre la actividad económica de una empresa pueda causarle un perjuicio grave, dicha información tendrá carácter de secreto comercial. Como ejemplos de información que puede considerarse secreto comercial cabe citar la información técnica y/o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas. 3.2.2 Otra información confidencial 19. La categoría «otra información confidencial» incluye información distinta de los secretos comerciales que pueda considerarse confidencial en la medida en que su revelación perjudicaría significativamente a una persona o empresa. En función de las circunstancias específicas de cada caso, esto puede aplicarse a la información proporcionada por terceras partes sobre empresas que permita a éstas ejercer presiones de carácter económico o comercial muy fuertes sobre sus competidores o sobre sus socios comerciales, clientes o proveedores. El Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de Justicia han reconocido que es legítimo negarse a revelar a tales empresas ciertas cartas procedentes de sus clientes, puesto que su revelación podría exponer fácilmente a los autores al riesgo de medidas de represalia. Por lo tanto el concepto de otra información confidencial puede incluir la información que permita a las partes identificar a los denunciantes o a otros terceros cuando estos deseen de forma justificada permanecer en el anonimato. 20. La categoría de «otra información confidencial» también incluye los secretos militares”. De este modo, la solución adoptada por la Comisión europea respecto del acceso tanto a información afectada por un secreto comercial o una cláusula de confidencialidad, es

denegarlo, considerando expresamente ambos supuestos como documentos o información excluida del acceso por naturaleza. A criterio de este Consejo, esta solución resulta perfectamente trasladable al ámbito de la aplicación del límite del art. 14.1, h) de la LTAIBG, debiendo considerarse que cuando una información sujeta a publicidad activa o solicitada o reclamada por un ciudadano constituye en todo o en parte un secreto empresarial o comercial en los términos de la LSE o está afectada en todo o en parte por una declaración de confidencialidad contenida en una Ley o establecida en los términos previstos en ésta, deben negarse la publicidad o el acceso por aplicación del límite de protección de los intereses económicos y comerciales. (….) A la hora de realizar el test del daño, el sujeto responsable de atender una solicitud de información o una reclamación debe analizar las siguientes cuestiones: 1º. Valorar todas las cuestiones que resulten de aplicación con identificación de los intereses económicos y comerciales que se ven afectados. 2º. Destacar la incidencia comercial o económica de la información que se solicita. 3º. Valorar en qué medida concreta proporcionar la información dañaría los intereses económicos y comerciales de una organización. Para ello, se pueden aportar datos concretos, objetivos, evaluables y efectivos que avalen la posible aplicación del límite y su incidencia en la posición competitiva de la entidad afectada. En la determinación del daño es importante analizar si la información a proporcionar es de común conocimiento o si la misma es fácil de averiguar o reproducir por parte de los competidores, en el caso de que la actividad se desarrolle en concurrencia competitiva. 4º. Determinar el nexo causal entre el acceso a la información solicitada y el daño a los intereses económicos y comerciales de la entidad presuntamente perjudicada. 6. Asimismo, cabe hacer mención a la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales 12, de la transposición de la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. La Directiva 2016/943 en su artículo 2 define secreto comercial como (…) la información que reúna todos los requisitos siguientes:

https://www.boe.es/diario boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2364

a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control; Finalmente, la mencionada Ley 1/2019 define como secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto. 7. Tal y como ha alegado la autoridad autonómica “se impide el acceso y la forma en que el acceso podría afectar a la parte que los aportó es exactamente lo que se invoca con la aplicación de los límites determinado en los apartado h) y k del artículo 14, son aquellos documentos a los que el órgano instructor declaró como confidenciales, ya que los mismos constituyen información económica y comercial de la entidad Telecom Castilla-La Mancha, S.A., cuya divulgación afectaría gravemente al funcionamiento, intereses, competencia y negociaciones de dicha empresa” para indicar que “la información remitida es suficiente y transparente a fin de determinar la forma de actuar de esta Administración, verificar los importes que se han recuperado en relación con la Decisión de la Unión Europea, suprimiendo cualquier documentación que directa o indirectamente pudiera afectar los intereses económicos y comerciales de la empresa sujeta a recuperación de ayudas de estado” . Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno la administración autonómica ha cumplido con lo recogido en el Criterio 1/2019 y considera justificado que pueda darse un perjuicio, razonable y no meramente hipotético a los intereses económicos y comerciales. Por lo tanto, sobre la base de los argumentos desarrollados en los apartados precedentes, la reclamación debe ser desestimada.

CTBG Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada, por entender que concurre la causa de inadmisión del artículo 14.1 h) y k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, Reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa.