Acceso a información sobre las mejoras ofertadas en un contrato de transporte sanitario

I. ANTECEDENTES

Resolución RT 0296/2018

N/REF: RT 0296/2018

Fecha: 12 de febrero de 2019

Dirección:

Administración/Organismo: Consejería de Salud. Gobierno de La Rioja

Información solicitada: Acceso información proceso de contratación

1. En fecha 22 de junio de 2018 tuvo entrada en este Consejo, Reclamación formulada por el interesado al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, la LTAIBG) 2, al no estar conforme con la resolución de 21 de mayo de 2018 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja, mediante la cual se concedía parcialmente el acceso a la información solicitada por el Comité de Empresa de “Transporte Sanitario de La Rioja UTE” ( en adelante, Comité de Empresa).

2. El origen de la presente reclamación tiene lugar con la presentación el 21 de febrero de 2018, por parte del Comité de Empresa de un escrito donde solicitaba “Información acerca de las mejoras que la empresa UTE Ferrovial ofertó en el contrato del que fue adjudicataria” contenida en el expediente nº 06-7-2.1-0010/2016 sobre contratación del “SERVICIO DE TRANSPORTE SANITARIO EN EL AMBITO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA”, adjudicado a la UTE “FERROVIAL SERVICIOS, S.A. Y FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS”, abreviadamente “TRANSPORTE SANITARIO LA RIOJA UTE”.

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno C

FIRMANTE(1) : FRANCISCO JAVIER AMOROS DORDA | FECHA : 12/02/2019 12:58 | Resuelve | Sello de Tiempo: 12/02/2019 12:58

3. El 27 de marzo de 2018, la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja remite oficio a FERROVIAL SERVICIOS S.A. y FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, para que en virtud de lo expuesto en el artículo 19.3 3de Ley 19/2013, de transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno, pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes en defensa de sus derechos e intereses, acto que realiza la adjudicataria el 17 de abril de 2018. Tras el estudio de las alegaciones el 21 de mayo de 2018 se emite la resolución ahora controvertida.

4. Con fecha de 26 de junio de 2018, por la Oficina de Reclamaciones de las Administraciones Territoriales de este Consejo se traslada copia del expediente a la Secretaria General Técnica de la Consejería de Administración Pública y Hacienda y a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja, para que en el plazo de quince días hábiles, formulen las alegaciones que estimen convenientes y asimismo aporten toda la documentación en la que se fundamenten las mismas. El 19 de julio de 2018, se reciben las extensas alegaciones que concluyen:

“(…) cabe decir que esta Administración consideró a la hora de resolver que la actividad probatoria no se podía considerar que hubiera sido llevado a cabo, puesto que en las alegaciones presentadas constaba simplemente una aseveración del carácter confidencial, en opinión de la U.T.E., de la información solicitada. Dichas alegaciones no constituían un razonamiento motivado ni ejercitan la carga de la prueba, obligaciones que tal como se ha explicado con profusión son responsabilidad del tercero que pretende negar el acceso a la información pública solicitada: x En las alegaciones no se especifica ni individualiza que documentación posee ese carácter de confidencialidad. x No constan los motivos en los que se basa la pretendida negación de acceso. x Las características que definen en la doctrina que nos encontramos ante un secreto comercial no se identifican por parte del tercero para este caso concreto.

Si la falta de identificación de los aspectos definitorios de lo que es interés/secreto comercial en las alegaciones presentadas por el tercero fue fundamental para emitir la resolución que es ahora objeto de impugnación no lo es menos que en aquellas alegaciones tampoco se llevaba a cabo la identificación de un perjuicio concreto y evaluable y la existencia de una relación de causalidad entre el perjuicio y el acceso pedido por el solicitante.

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno C

FIRMANTE(1) : FRANCISCO JAVIER AMOROS DORDA | FECHA : 12/02/2019 12:58 | Resuelve | Sello de Tiempo: 12/02/2019 12:58

Es decir, una vez llevada a cabo la tarea de comprobar la existencia en el caso que nos ocupa de los elementos definitorios de un secreto comercial, labor esta que la U.T.E. no realizó en aquellas alegaciones y continúa sin realizar ahora, y entroncando de lleno con la realización del Test del daño ya mencionado, debe examinarse la existencia de un perjuicio concreto, definido y evaluable en el supuesto de concederse el acceso a la información solicitada, así como analizar la existencia de una relación de causalidad entre el perjuicio afligido a la empresa y la divulgación de la información solicitada.

Los perjuicios irrogados pueden ser de índole comercial en el caso de que la empresa opere en entornos competitivos, por ejemplo, porque la empresa ofrece algo distinto que sus competidores (bien el precio, bien la calidad, bien las características técnicas) y ese algo distinto puede verse desvelado con el acceso a la información solicitada; pero también puede consistir en daños a la reputación empresarial. Para ser invocado dicho perjuicio al interés protegido este debe ser razonablemente previsible y no puramente hipotético, no bastando la exposición de meras conjeturas ni la mención de remotas o hipotéticas posibilidades de que se irrogue un perjuicio con motivo de la divulgación de la información. Como se puede observar, la U.T.E. no solicita que el acceso a la información sea denegado por la existencia de un perjuicio, perjuicio que debe ser concreto, definido, evaluable y razonablemente previsible y no meramente hipotético: CITA, NO ARGUMENTA el carácter confidencial de dicha información, pero ni motiva ni demuestra este carácter confidencial ni prueba la existencia de un daño cierto y evaluable para la U.T.E. de producirse el acceso solicitado. Decidir si una divulgación en particular podría o no causar un daño requiere de un análisis: es necesario analizar la naturaleza del daño producido y la probabilidad de que se produzca el mismo. Y este análisis tampoco ha sido llevado a cabo por la U.T.E. Por tanto, ante la situación descrita en párrafos anteriores, a saber, la no especificación por parte del tercero afectado de que documentos concretos de los que conforman el SOBRE C y el informe de valoración del mismo, pueden verse afectados por un secreto comercial, la falta de un ejercicio de motivación de por qué dichos documentos (no especificados) son constitutivos de ser secreto comercial y, por último, la no identificación de un perjuicio concreto, definido, evaluable y previsible derivado del acceso a la documentación que se considera secreto comercial, todo ello referido al escrito de alegaciones de fecha 27/03/2018, es la propia Administración la que tuvo que llevar a cabo el análisis que debía haber llevado a cabo la propia U.T.E., resolviendo de forma motivada y ajustada a derecho en su resolución de fecha 21/05/2018.

FIRMANTE(1) : FRANCISCO JAVIER AMOROS DORDA | FECHA : 12/02/2019 12:58 | Resuelve | Sello de Tiempo: 12/02/2019 12:58

Pues bien, en el escrito de fecha 22/06/2018 la U.T.E. continúa en esta misma línea, afirmando: “…En el presente caso el acceso o no a la información solicitada por el Comité de empresa no le afecta a sus derechos e intereses dado que volvemos a insistir en que las mejoras ofertadas no son de índole jurídico laboral….Pues bien, insistimos por las razones expuestas que las mejoras ofertadas por mi representada son información confidencial ya que forman parte inseparable de su oferta”.

Como se ve de lo transcrito, la U.T.E. solo afirma el carácter confidencial, insistiendo en argumentaciones ya desmontadas por esta Administración, como lo son lo referente al no carácter de materia laboral de la información solicitada.

A continuación, la U.T.E. se limita en el escrito presentado ante el Consejo de transparencia a meramente a copiar disposiciones de directivas europeas y comunicaciones de la Comisión (ver páginas 14 y 15 de su escrito), pero sin realizar la actividad probatoria necesaria, que permita precisar, justificar y motivar adecuadamente el carácter confidencial. Por tanto el carácter confidencial y la existencia de un daño cierto y evaluable en los intereses de la U.T.E. de permitirse el acceso a la información solicitada, sigue sin ser probado, tal como tampoco se hizo en el escrito de alegaciones de 27/03/2018, por lo que la resolución de fecha 21/05/2018 de esta Administración sigue siendo plenamente válida.

No podemos dejar de resaltar lo siguiente del escrito de la U.T.E. de fecha 22/06/2018:

La U.T.E., incorpora ahora una argumentación que fue introducida por esta Administración cuando resolvió en fecha 21/05/2018. Es decir, la U.T.E. en sus alegaciones de 27/03/2018 se quedó en el plano meramente teórico, afirmando todo el tiempo que el SOBRE C era información confidencial por el mero hecho de que la U.T.E. lo hubiera declarado mediante documento que aportó al licitar, pero ni entraba siquiera a definir que era secreto comercial, ni siquiera mencionaba la necesidad de efectuar un Test del daño si se comprobaba el carácter de confidencial de la información solicitada y por último, la realización de Test del Interés público si el resultado del test del daño era positivo.

Ante la falta de esta actividad probatoria por parte de la U.T.E., que es a quien corresponde la carga de la prueba para denegar el acceso solicitado a la información pública tal como hemos insistido por activa y por pasiva, la Administración resolvió como lo hizo.

FIRMANTE(1) : FRANCISCO JAVIER AMOROS DORDA | FECHA : 12/02/2019 12:58 | Resuelve | Sello de Tiempo: 12/02/2019 12:58

Pues bien, en este último escrito presentado por la U.T.E., de forma totalmente novedosa e intenta introducir la motivación que debió haber efectuado en sus alegaciones de fecha 27/03/2018. Pero de nuevo, se queda en un intento, sin llegar a efectuar una verdadera motivación tal como esta es entendida en el ámbito administrativo. La U.T.E. incorpora una definición de 4 puntos de lo que es secreto comercial, definición extraída de la que dio esta Administración al resolver, pero en el análisis que efectúa de las páginas 20 en adelante, no llega, como sí hizo esta Administración al resolver, a identificar estas 4 notas definitorias de lo que es secreto comercial en el Sobre C presentado, ni prueba un resultado del Test del daño que en efecto acredite un perjuicio cierto y evaluable para la U.T.E.

La U.T.E. solo atiende a afirmar en su pretendida motivación que “Es evidente que en el Sobre C se incluyen los secretos técnicos o comerciales que son la materia genuinamente confidencial”. Pues bien, tal como se ha repetido con insistencia, no basta con afirmar este carácter confidencial sino que hay que probarlo ANALIZANDO EL CONTENIDO DEL SOBRE C presentado. De igual forma, la U.T.E. solo atiende a decir “Todos estos requisitos se cumplen en el Sobre C de la oferta presentada….”.

Por último, la U.T.E. realiza un análisis totalmente superficial de los distintos apartados que conforman el Sobre C, análisis que insistimos no efectuó en el trámite de alegaciones de fecha 27/03/2018. Pero en este escrito, el análisis que efectúa ahora de dichos apartados, análisis que copia del que sí efectuó la Administración al resolver, se queda en la superficialidad, sin incluir una motivación real, entendida como un esfuerzo de explicación suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el acceso. Basta para ello comprobar que en multitud de puntos, por ejemplo los apartados 1.1, 1.2.1, 1.2.3, 1.2.5 etc, la U.T.E. no entra al fondo de la argumentación, y solo atiende a decir que no son mejoras y por tanto no se le debe dar acceso al Comité de empresa, recuperando la argumentación que ya fue contestada por esta Administración al tratar la alegación segunda presentada en este escrito al Consejo de transparencia. Es decir, la U.T.E. evita un verdadero ejercicio de motivación, refiriéndose a los apartados del Sobre C, de que no son mejoras y por tanto no debe concederse el acceso. En el resto de los apartados, no realiza el análisis detallado que sí llevó a cabo esta Administración al resolver. A mayor abundamiento, a título de ejemplo, resulta útil la comparativa entre el Manual de Procedimientos Administrativos, Operativos y Asistenciales para Servicios de Transporte Sanitario (ANEXOS TOMO I SOBRE C) y el Manual de procedimientos del SAMUR 2018 donde existen documentos con apartados coincidentes:

FIRMANTE(1) : FRANCISCO JAVIER AMOROS DORDA | FECHA : 12/02/2019 12:58 | Resuelve | Sello de Tiempo: 12/02/2019 12:58

PCivil/Samur/ApartadosSecciones/01_AcercaSAMURProteccionCivil/Ficheros/manualSa mur.pdf Por último, debemos reiterar que la finalidad el ejercicio de derecho de acceso a información pública, previsto en las Leyes de transparencia estatal y autonómica, es la de permitir al ciudadano controlar la buena administración de los asuntos públicos. En este sentido, ya se ha indicado que las mejoras por su propia naturaleza, en cuanto que “mejoran” los mínimos del pliego de cláusulas administrativas particulares y del de prescripciones técnicas, están contenidas en los sobres B y C y en los informes técnicos de valoración, cuyo contenido debe cumplirse de forma estricta, y en el informe técnico de valoración de dicho sobre, que es la información que obra en poder de la Administración y que esta puede poner a disposición de los peticionarios, siempre que se respeten los límites contenidos en el artículo 14 de la Ley 19/2013. La Administración no dispone de un documento como tal de mejoras, sino que estas están contenidas de forma mayoritaria en el Sobre C (respeto del Sobre B cabría decir lo ya explicado en la alegación primera: no tiene carácter de confidencial por los motivos citados al tratar dicha alegación). Por tanto la Administración a lo que debe conceder, o denegar según sea el caso, el acceso es a dicho Sobre C y al informe de valoración sobre el mismo. En consecuencia, debe desestimarse la pretensión de la U.T.E. de que “que se acuerde que el Gobierno de La Rioja extracte la parte de la oferta de mi representada (sobre C) en la que se incluyan específicamente esas mejoras, y limitar exclusivamente el acceso a esa información, y no dar acceso a la práctica totalidad de la oferta tal y como ha aprobado”, lo que supondría la elaboración de un documento “ad hoc” en el que se sintetice o resuma la información que obra en un expediente de gran extensión.”

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. En virtud del apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la LTAIBG, las Comunidades Autónomas pueden atribuir la competencia para la resolución de las reclamaciones al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante la celebración del correspondiente convenio con la Administración General del Estado. En desarrollo de esta previsión, han suscrito convenio con este Organismo las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria, La Rioja, Extremadura, Comunidad de Madrid y Castilla-La Mancha, así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

3. Con carácter preliminar cabe recordar que, según se desprende de su preámbulo, la LTAIBG tiene por objeto “ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento”.

A estos efectos, su artículo 12 reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la “información pública”, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución y desarrollados por dicha norma legal. Por su parte, en el artículo 13 de la LTAIBG se define la “información pública” como:

“los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

A tenor de los preceptos mencionados cabe concluir afirmando que la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del organismo al que se dirige bien porque él mismo la ha elaborado, bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el ámbito de aplicación de la propia Ley.

A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, debe hacerse notar, por su relación con el asunto que ahora nos ocupa, que la propia LTAIBG prevé que de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.1.a), las Comunidades Autónomas, entre otros sujetos vinculados a la LTAIBG, están obligadas a publicar información relacionada con “Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario”. De este modo, la información sobre contratos administrativos se configura como una “información pública” a los efectos del artículo 13, anteriormente citado.

Asimismo, lo alegado por la adjudicataria en referencia a que el Comité de Empresa no tiene legitimidad para acceder a la información solicitada, pierde su sentido vía artículo 12 de la LTAIBG puesto que reconoce el derecho a todas las personas a presentar una solicitud de acceso a la información pública. Igualmente, no hay duda alguna que lo solicitado por el Comité de Empresa se trata de información pública, puesto que se trata de contenidos o documentos que obran en poder de un sujeto incluido en el ámbito de aplicación de la LTAIBG y ha sido adquirido en el ejercicio de sus funciones.

4. Ahora bien, hay que recordar que lo solicitado por el Comité de Empresa se ciñe a las mejoras contenidas en la oferta de la adjudicataria del contrato sobre el Servicio de Transporte Sanitario en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja. La adjudicataria se opone a la entrega de la información alegando los límites recogidos en el artículo 14 j) y k) de la LTAIBG. De este modo, parece conveniente detenerse en el examen de la concurrencia al presente caso del límite invocado.

Con relación al concepto de “intereses económicos y comerciales” como límite al ejercicio del derecho de acceso a la información, cabe advertir que la información afectada por el secreto comercial es susceptible de ocasionar perjuicios a intereses económicos y comerciales en caso de ser divulgada.

Partiendo de esta premisa se debe poner de manifiesto que el concepto y alcance de “secreto comercial” se define en diferentes normas de Derecho Europeo. Así, por ejemplo, en la Comunicación de la Comisión Europea de 22 de diciembre de 2005, relativa a las normas de procedimiento interno para el tratamiento de las solicitudes de acceso al expediente en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, de los artículos 53, 54 y 57 del acuerdo EEE, y del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, que desarrolla la práctica de la Comisión sobre la información confidencial, su párrafo (18) enumera algunos ejemplos de información calificada como secretos comerciales a partir de criterios decantados de la jurisprudencia comunitaria sobre el particular: información técnica y/o financiera, relativa a los conocimientos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas. Así como, finalmente, según se desprende del párrafo (19), otra información confidencial no contemplada en el párrafo 18 pero cuya revelación perjudicaría significativamente a una persona o a una empresa y cuya apreciación depende de las circunstancias del caso concreto.

La Comunicación de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal menciona constantemente el concepto de “secretos comerciales” como los datos estratégicos de las compañías cuyo intercambio entre competidores puede llegar a provocar conductas anticompetitivas con una clara disminución de incentivos para competir.

Finalmente, la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas excluye de la definición de secreto comercial la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión. Por su parte, su artículo 2 prevé que se entenderá por «secreto comercial» la información que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control.

En definitiva, según se avanzó antes, la información susceptible de estar afectada por el secreto comercial se trata de información confidencial cuyo acceso por parte de terceros es susceptible de afectar a los intereses económicos y comerciales de una empresa o del conjunto de un sector económico.

Desde la perspectiva del Derecho interno se debe poner de manifiesto que el concepto de “intereses económicos y comerciales” puede no limitarse al secreto comercial dado que presenta una doble dimensión respecto de los intereses que trata de salvaguardar desde el momento en que, además de referirse a la información afectada por el secreto comercial del titular de la información, puede referirse también a otros intereses económicos públicos o privados que podrían verse afectados por la divulgación de la información perjudicando, en consecuencia, la posición de un operador en un mercado o la capacidad competitiva de una persona, empresa o un mercado.

Sentado lo anterior, se debe analizar si el límite invocado puede apreciarse en el presente caso. Tal y como ha declarado este Consejo en el CRITERIO INTERPRETATIVO CI/002/2015, de 24 de junio, los límites previstos en el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de lo que sucede con el relativo a la protección de datos, no se aplican directamente, sino que de acuerdo con el apartado 1 de dicho precepto “podrán” ser aplicados por el órgano administrativo que tramita la solicitud de acceso a la información y bajo cuya responsabilidad ha de dictarse la correspondiente Resolución. De este modo se indica en dicho Criterio, en primer lugar, que “los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos”. En segundo lugar, la invocación de los motivos de interés público para limitar el acceso a la información debe estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo. En tercer lugar, “su aplicación no será en ningún caso automática”, por el contrario, “deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además, no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información”. Y, en cuarto lugar, “es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a las circunstancias del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público)”.

En este mismo sentido, según ha declarado la jurisdicción contencioso-administrativa al delimitar el alcance y naturaleza de los límites del artículo 14 de la LTAIBG,

«la ley consagra la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14. Tales causas constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia deben ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, como la norma indica, de tal modo que frente a los actos típicamente discrecionales, que admiten varias soluciones justas, en el caso objeto de análisis solamente permite una solución justa»

Criterio que, por lo demás, ha sido respaldado por el Tribunal Supremo precisamente al analizar el alcance del límite contemplado en la letra h) del artículo 14.1 de la LTAIBG, al razonar en el Fundamento 6 de su Sentencia de 16 de noviembre de 2017, dictada en el recurso de casación número 75/2017, que «la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley; de manera que la limitación prevista en el artículo 14.1.h/ de la Ley 19/2013 no opera cuando quien la invoca no justifica que facilitar la información solicitada puede suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales».

En el presente caso la adjudicataria ha puesto de manifiesto los daños que se pueden producir si se accede a todo el contenido de la oferta realizada, y que en concreto son que otra empresa pueda reproducir fielmente la oferta realizada y el perjuicio económico sería la pérdida de contratos similares al ahora analizado, que la administración autonómica cifró en un gasto de casi 29 millones de euros, para un plazo de cuatro años. Pero si el análisis se ciñe a lo exclusivamente solicitado por el Comité de Empresa, que son las mejoras ofertadas por la adjudicataria y que al serlo obligan a realizar a los trabajadores, no se está ante una exposición de los conocimientos técnicos o comerciales de la empresa, puesto que conocer por citar un ejemplo, que va a haber en funcionamiento un número de ambulancias en reserva mayor que el establecido en los pliegos como mejora efectiva, no es información que con su divulgación se perjudique la estrategia comercial de la empresa.

De este modo, y según la documentación que obra en el expediente, puede afirmarse razonablemente que el contenido de las mejoras, que es sobre lo que se pretende ejercer el derecho de acceso a la información, no se configuran como conocimientos técnicos que poseen un valor comercial cuya revelación puede perjudicar los intereses de la empresa de referencia, menoscabando su potencial técnico y sus intereses empresariales o financieros o su capacidad para competir en un mercado como es el del transporte sanitario.

5. Finalmente, con relación a la confidencialidad como límite al ejercicio del derecho de acceso a la información, este Consejo ha declarado que puede entenderse correcto invocar este límite cuando se está en fase de tomar una decisión importante y su conocimiento público haría variar esa decisión o influir en ella de manera notoria y determinante, tanto en el transcurso de un procedimiento abierto o bien en el caso de que por imperativo legal se deba guardar secreto o por aplicación otro tipo de normas internas o corporativas de carácter ético o profesional. En el presente caso, no existe un procedimiento en curso que haga peligrar la decisión final que se adopte si se hacen públicos las mejoras.

Por otra parte en la amplísima resolución de 21 de mayo de 2018 de la Secretaría General Técnica del Gobierno de La Rioja se ha realizado el test del daño con respecto a toda la documentación obrante en el sobre C y así se acuerda:

“PRIMERO.- Conceder al Comité de empresa el acceso a la documentación contenida en el SOBRE B y al informe técnico de valoración del SOBRE B. El acceso a la documentación indicada en este apartado podrá realizarse a partir del día siguiente a la recepción de la presente resolución, previo cumplimiento de lo indicado en el Anexo de esta resolución.

SEGUNDO.- Conceder al Comité de empresa el acceso a la documentación contenida en el SOBRE C y al informe técnico de valoración del SOBRE C al no haber quedado acreditado la condición de información sujeta a los límites contenidos en el artículo 14 de la Ley 19/2013, con excepción de aquellos apartados contenidos en los 5 tomos analizados sobre los que se ha declarado en esta resolución de forma expresa su carácter de secreto comercial, apartados sobre los que se deniega el acceso solicitado y que aparecen relacionados en el resuelve tercero. No obstante, según se desprende del contenido del artículo 20.2 de la citada ley, en relación con lo dispuesto en el artículo 22.2, al haberse ejercitado oposición por parte de tercero, el acceso sólo tendrá lugar cuando, habiéndose concedido dicho acceso, haya transcurrido el plazo para interponer recurso contencioso administrativo sin que se haya formalizado o haya sido resuelto confirmando el derecho a recibir la información.

TERCERO.- Denegar al Comité de empresa el acceso a la documentación contenida en los siguientes apartados al haber estimado la Consejería de Salud su carácter de secreto comercial:

• Del apartado 1.2.9 Del transporte programado y no urgente no programado, lo referente a OBJETIVOS Y MEDICIONES del Tomo 1.
• Apartados 1.3.7, 1.3.8 y 1.3.9 del Tomo 1.
• Apartados 3.1, 3.2 y 3.3 del Tomo 3.
• Apartado 4.1.3 del Tomo 4 desde el apartado B) CONTENIDOS hasta el final del 4.1.3
• Apartado 4.3 y ANEXOS (FERROVIAL Y SUMMA) del Tomo 4

En consecuencia, este Consejo no aprecia la concurrencia del límite invocado por el ahora reclamante en cuanto respecta a la confidencialidad de la información y se indica que la Secretaría General Técnica ha aplicado correctamente la LTAIBG, analizando previamente si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable, realizando una aplicación justificada y proporcional atendiendo a las circunstancias del caso concreto, (test del interés público) siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:

PRIMERO.-

DESESTIMAR la reclamación presentada por , en nombre y representación de FERROVIAL SERVICIOS S.A.

SEGUNDO.-

INSTAR a la Consejería de Salud del Gobierno de la Rioja a facilitar única y exclusivamente las mejoras contenidas en la oferta presentada por la UTE “FERROVIAL SERVICIOS, S.A. Y FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS”, abreviadamente “TRANSPORTE SANITARIO LA RIOJA UTE” del contrato “SERVICIO DE TRANSPORTE SANITARIO EN EL AMBITO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA”.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Serranillos del Valle, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.