Un ciudadano solicitó a la Consejería de Agricultura de Andalucía documentación técnica, análisis de suelos y estadísticas sobre el uso de sustancias químicas prohibidas (1,3-dicloropropeno y cloropicrina). El Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía estima parcialmente la reclamación, ordenando la retroacción del procedimiento para dar trámite de alegaciones a terceros afectados.
Puntos clave de la argumentación
1
La inadmisión por 'información auxiliar o de apoyo' es improcedente cuando los documentos contribuyen a la comprensión de la decisión administrativa o a la rendición de cuentas.
2
El límite de 'intereses económicos y comerciales' requiere la acreditación de un riesgo real, actual y concreto, no bastando con conjeturas o posibilidades hipotéticas de daño reputacional.
3
La denegación basada en la 'garantía de confidencialidad' es insuficiente si la Administración no concreta los efectos negativos específicos en los procesos de toma de decisiones.
4
La causa de inadmisión por 'reelaboración' es válida cuando la extracción de datos de formularios no digitalizados supondría un uso desproporcionado de recursos humanos y materiales.
5
Es preceptivo dar trámite de alegaciones a terceras personas cuando el acceso a la información pueda afectar a sus derechos o intereses legítimos, según el artículo 19.3 de la LTAIBG.
6
La Administración debe realizar un esfuerzo razonable de búsqueda y proporcionar, al menos, información parcial o agregada si no puede entregar la totalidad de lo solicitado.
Texto completo
RESOLUCIÓN 54/2022, de 25 de enero
Artículos: 2.a) y 24 LTPA; 14.1.h) y k), 18.1. b) y c), 19.3 LTAIBG
Asunto: Reclamación interpuesta por XXX contra la Dirección General de Producción Agrícola y
Ganadera de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, por
denegación de información publica.
Reclamación: 338/2021
Normativa y Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (LTPA)
abreviaturas Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen
gobierno (LTAIBG)
ANTECEDENTES
Primero. La persona ahora reclamante presentó el 8 de marzo de 2021, la siguiente
solicitud de información dirigida a la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y
Desarrollo Sostenible con el siguiente tenor literal, en lo que ahora interesa:
(…) “[S]olicito:
“Primero: Copia de la documentación presentada ante la DGSPA para la resolución de
modificación de las autorizaciones excepcionales del 1,3-dicloropropeno, cloropicrina y sus
mezclas, desglosada para los años 2020 y 2021
“Segundo: Copia de los boletines de análisis de suelos donde se especifique los patógenos
y su concentración en individuos, colonias, etc. que justificaron la solicitud a la DGSPA del
MAPA por parte de este servicio de emisión de resoluciones de autorización excepcional de
las sustancias 1,3-Dicloropropeno, desglosados por solicitud y año correspondientes a los
años 2020 y 2021.
“Tercero: Copia de los boletines de análisis de suelos previos a la aplicación de las
sustancias que justifiquen su necesidad durante el año 2020 ya vencido, en cumplimiento
del párrafo primero del punto 1 de las medidas de mitigación dentro del Anexo de cada
autorización excepcional en cuestión, desglosados por provincia, sustancia y autorización
Excepcional (diferenciando en el caso del 1,3-Dicloropropeno si se aplicó para la vid o para
el resto de cultivos).
“Cuarto: Copia de la documentación pertinente que justifique la necesidad de aplicación de
dichas sustancias químicas por no poder aplicar ningún otro medio de control cultural,
biológico o físico, en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo segundo del punto 1 de las
medidas de mitigación dentro del Anexo de cada autorización excepcional, y especialmente
las referidas en el punto sexto de nuestra exposición.
“Quinto: Copia de la documentación científica pertinente que justifique no poder utilizarse
las sustancias autorizadas en el registro de fito sanitarios de la DGSPA, y relacionadas en el
punto quinto de nuestra exposición.
“Sexto: Relación de notificaciones, en base a lo requerido en las resoluciones de las
autorizaciones excepcionales de 1,3-dicloropropeno y la mezcla de 1,3-dicloropropeno y
cloropicrina durante el año 2020, de aplicación de las sustancias autorizadas
excepcionalmente, desglosada por municipio/polígono/parcela/productos fitosanitario
aplicados.
“Séptimo: Estadísticas del número de inspecciones, controles y sanciones emitidas durante
el año 2020 en cumplimiento de los dispuesto en el punto Segundo de cada Resolución de
Autorización Excepcional, para esta Comunidad Autónoma, desglosadas por provincia, y en
el caso de las sanciones, desglosadas también por la falta administrativa incumplida.”
Segundo. Con fecha 3 de mayo de 2021 el órgano reclamado dicta resolución con el siguiente
tenor literal, en lo que ahora interesa:
(...)”[Ú]nico.- Se concede el acceso parcial a la información conforme a las siguientes
consideraciones:
“En relación al punto primero, según se constata en el punto sexto de su exposición, el
solicitante ya dispone de la documentación solicitada, correspondientes a las
autorizaciones excepcionales del año 2020, y que fue remitida en 2019 por la Dirección
General de la Producción Agrícola y Ganadera (en adelante DGPAG) de esta Consejería a la
Dirección General de Sanidad de la Producción Agraria (en adelante DGSPA) del Ministerio
de Agricultura, Pesca y Alimentación para las sustancias activas objeto de la consulta,
puesto que hace referencia expresa a ello y a un documento incluido en las mismas, con el
siguiente detalle:
“Especialistas de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de
Andalucía, comunidad autónoma española, Instituto Andaluz de Investigación y Formación
Agraria y Pesquera (SFAPA) y Agriculture and Natural Resources de la Universidad de
California, para el cultivo de fresas, pero que pudiera hacerse extensivo para el resto de
cultivos de regadío, documento aportado oficialmente por el gobierno de la Junta de
Andalucía al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación Español de España, dentro de
su solicitud de derogaciones de emergencia para el 1, 3 dicloropropeno, la cloropicrina y
sus mezclas en el año 2019..."
“A la vista de ello, se considera que la solicitud de la documentación indicada en relación a
las autorizaciones excepcionales de 2020 es manifiestamente repetitiva, puesto que como
ha quedado acreditado, el solicitante ya dispone de la Información objeto de la petición.
Esta cuestión es susceptible de ser inadmitida al encuadrarse en el supuesto contemplado
en el artículo 18.1.e) de la LTBG.
“En relación a la documentación remitida de cara a las autorizaciones excepcionales
relativas al año 2021 y objeto de la solicitud en cuestión, como Anexo n.º1 se adjunta copia
de la documentación técnica presentada a la DGSPA al objeto de justificar la necesidad de
la autorización excepcional.
“En relación al punto segundo del escrito de solicitud hemos de señalar que la necesidad
de la autorizaciones excepcionales de las sustancias activas 1, 3 dicloropropeno,
cloropicrina y sus mezclas trasladadas desde la DGPAG de esta Consejería a la DGSPA han
sido motivadas por las cartas recibidas de las organizaciones que representan a los
agricultores andaluces, en las que se pone de manifiesto la necesidad de realizar dichas
actuaciones y no por la aportación de los boletines de análisis de suelos donde se
especifiquen los extremos reflejados en la solicitud u otra documentación análoga.
“Dicha motivación tiene una gran relevancia a los efectos que nos ocupan en cuanto que la
documentación aquí solicitada no constituye un tramite esencial del procedimiento que
sirva de base al órgano competente para la conformación de su voluntad y la toma de las
decisiones que conduzcan a la correspondiente autorización excepcional, en otras
palabras, no se trata de una documentación preceptiva exigida por la normativa reguladora
del procedimiento en cuestión (artículo 53 del Reglamento (CE) n.° 1107/2009 del
Parlamento Europeo y Consejo, de 21 de octubre de 2009, relativo a la comercialización de
productos fitosanitarios y por el que se derogan las Directivas 79/117, CEE y 91/414/CEE, del
Consejo), prueba de ello es que ni la propia DGSPA competente para emitir las resoluciones
de autorización la posee, ni la DGPAG la exige a los destinatarios de las autorizaciones
concedidas de cara a proceder a su solicitud, otra cuestión bien distinta de esta, es que se
disponga de la misma cuando haya sido requerida en el curso de las actuaciones de control
y supervisión posteriores que se deriven de dichas autorizaciones, solicitándola a título
particular de los interesados con el fin de complementar como elemento auxiliar o de
apoyo dichas actuaciones de control.
“Por tanto, y en linea con los criterios interpretativos del Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno, hemos de entender que la documentación solicitada por el interesado constituye
una información de carácter auxiliar o de apoyo encuadrable en el supuesto contemplado
en el articulo 18.1.b) de la LTBG. Dichos criterios interpretativos establecen para considerar
una información auxiliar o de apoyo y, por tanto, susceptible de ser inadmitida, entre otras,
que se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad (en este caso
dicha información ni siquiera sirve de base documental al órgano competente a los efectos
resolutorios puesto que como hemos señalado no es preceptiva y no se exige por la
normativa procedimental).
(...)
“En relación a los puntos tercero y cuarto, hemos de entender reproducidas las
consideraciones realizadas con anterioridad, es decir, las resoluciones de autorización
excepcional emitidas por la DGSPA no establecen la obligación por parte de los agricultores
o empresas que realizan la aplicación de productos fitosanitarios de aportar los boletines
de análisis a las autoridades competentes y tampoco la justificación indicada, lo que no es
óbice para que en el marco de las labores de vigilancia, control e inspección llevadas a cabo
en el desarrollo de dichas actuaciones autorizadas, el órgano competente de esta
Consejería las recabe en determinados casos.
“En relación a esta cuestión, cabe poner de manifiesto que en el resuelvo segundo de las
resoluciones de autorización excepcional objeto de información en este punto se establece
que los tratamientos deberán ser efectuados bajo el control de las autoridades
competentes de la comunidad autónoma en donde se vayan a realizar. Dichas autoridades
competentes deberán establecer mecanismos de inspección, vigilancia, control y sanción
con el fin de asegurar una reducción al mínimo de los posibles riesgos que puedan surgir
como consecuencia de la aplicación de los productos fitosanitarios autorizados, así como
para hacer cumplir todas las condiciones de uso indicadas en el Anexo adjunto a las
resoluciones y poder detectar con prontitud los posibles efectos adversos para la salud o el
medio ambiente.
“Por otra parte, en el resuelvo tercero, solo de las resoluciones de cloropicrina y
cloropicrina + 1, 3 dicloropropeno, se establece que a los efectos del debido control por
parte de la autoridad competente de la comunidad autónoma, contemplado en el apartado
anterior, todo tratamiento que se vaya a realizar deberá ser notificado por la empresa
encargada de su aplicación, con una antelación mínima de 72 horas previas a su
realización.
“Asimismo, solo en las dos resoluciones indicadas, también se establece que la empresa
responsable de la aplicación de los productos fitosanitarios deberá presentar una
Declaración Responsable, en la que se certifique que el tratamiento realizado, se ha llevado
a cabo correctamente, verificando la ausencia de fugas del producto aplicado y respetando
todas las medidas de mitigación que se indican en la etiqueta del producto y en el Anexo
de la resolución.
(...)
“Adicionalmente, cabe indicar, que no se establece la obligación de realizar notificaciones
con carácter previo a realización de las aplicaciones y posteriores a las mismas, en las
resoluciones de autorización excepcional de la sustancia activa 1, 3 dicloropropeno
exclusivamente.
“En consecuencia, ninguna de las resoluciones de autorización excepcional emitidas
establece la obligación de aportar a la autoridad competente boletines de análisis de
suelos e informes, en el sentido que expone el solicitante.
“Por otra parte, hay que considerar que dicha documentación tiene una relevancia
Importante en cuanto que pueden afectar a otros intereses que son igualmente protegibles
tales como los intereses económicos y comerciales (ex artículo 14.1.h) LTBG) de las
empresas afectadas (los usuarios de dichas autorizaciones se encuadran en el ámbito
empresarial o comercial) en cuanto que un conocimiento por parte de los terceros de la
utilización aunque fuera excepcional de tales productos podría perjudicar en cierta medida
su posición en el mercado de cara a la comercialización de los mismos comprometiendo la
posición competitiva que dichas empresas ocupan. Asimismo, también podría suponer un
perjuicio para la garantía de confidencialidad (ex artículo 14.1.k) LTBG) en cuanto que
ponderando los intereses en juego podríamos entender, que ya existe un órgano de
carácter administrativo que se encarga del control y vigilancia de este sector por lo que la
intervención de terceros a título particular podría resultar perjudicial en dichas labores.
“Asimismo, adicionalmente a la documentación aportada en el Anexo n.° 1 y en el mismo
sentido, se adjunta como Anexo n.° 2 estudio realizado por el Centro de Estudios e
Investigación para la Gestión de Riesgos Agrarios y Medio Ambientales de la Universidad
Politécnica de Madrid (CEIGRAM), titulado:
(...)
“En relación al punto quinto, se remite a la documentación aportada en los Anexos n.º 1, 2 y
3.
“Por otra parte, en relación a lo relacionado en el punto quinto de su exposición, cabe
poner de manifiesto lo siguiente:
“• Formulaciones indicadas para el control de Fusarium en el cultivo de la fresa: Ninguno de
los productos fitosanitarios formulados a base de las 9 formulaciones indicadas se
encuentra autorizado para su utilización en el cultivo de la fresa, según consulta realizada
al Registro Oficial de Productos y Material Fitosanitario del MAPA, por lo que no se
encuentra permitida su utilización en este cultivo.
“• Formulaciones indicadas para el control de Phytopthora en el cultivo de la fresa: Se
indican un total de 11 formulaciones, para 9 de ellas ninguno de los productos
fitosanitarios formulados a base de las mismas se encuentran autorizados para su
utilización en el cultivo de la fresa, según consulta realizada al Registro Oficial de Productos
y Material Fitosanitario del MAPA, por lo que no se encuentra permitida su utilización en
este cultivo.
“• Formulaciones indicadas para el control de Rhizoctonia en el cultivo de la fresa: Se
indican un total de 18 formulaciones, para 15 de ellas ninguno de los productos
fitosanitarios formulados a base de las mismas se encuentran autorizados para su
utilización en el cultivo de la fresa, para 3 de ellas existen productos autorizados en el
cultivo de la fresa pero no para el control de Rhizoctonia. Todo ello, según consulta
realizada al Registro Oficial de Productos y Material Fitosanitario del MAPA. En
consecuencia, en ambos casos, no se encuentra permitida su utilización en el cultivo de la
fresa para el control de este organismo nocivo.
“• Formulaciones indicadas para el control de Sclerotinia en el cultivo de la fresa: Se indican
un total de 4 formulaciones, no estando ninguno de los productos fitosanitarios
formulados a base de las mismas autorizados para el control de este organismo nocivo en
el cultivo de la fresa, según consulta realizada al Registro Oficial de Productos y Material
Fitosanitario del MAPA.
“En relación al punto punto sexto, en primer lugar, cabe matizar que en las dos
resoluciones de autorización excepcional de la sustancia activa 1, 3 dicloropropeno no se
contempla como requisito la realización de comunicaciones previas a la realización de las
aplicaciones en el año 2020, tal y como ya se ha expuesto con anterioridad.
“En segundo lugar, en relación a las dos resoluciones de cloropicrina y de 1, 3
dicloropropeno + cloropicrina, se remite a lo indicado como respuesta a los puntos tercero
y cuarto, concretamente, se considera que dicha documentación tiene una relevancia
importante en cuanto que puede afectar a otros intereses que son igualmente protegibles
tales como los intereses económicos y comerciales (ex artículo 14.1.h) LTBG) de las
empresas afectadas (los usuarios de dichas autorizaciones se encuadran en el ámbito
empresarial o comercial) en cuanto que un conocimiento por parte de los terceros de la
utilización aunque fuera excepcional de tales productos podría perjudicar en cierta medida
su posición en el mercado de cara a la comercialización de los productos agrícolas que
comercializan, comprometiendo la posición competitiva que dichas empresas ocupan.
Asimismo, también podría suponer un perjuicio para la garantía de confidencialidad (ex
artículo 14.1.k) LTBG) en cuanto que ponderando los intereses en juego podríamos
entender, que ya existe un órgano de carácter administrativo que se encarga del control y
vigilancia de este sector por lo que la intervención de terceros a título particular podría
resultar perjudicial en dichas labores.
“Por otra parte, la información solicitada no obra en poder de la administración, es decir,
no aparece consignada o plasmada en un documento, entendido este en el sentido más
amplio posible, cualquiera que sea su formato o soporte (artículo 2.a. LTPA), por lo que la
actuación a realizar para confeccionar el mismo consistiría en un trabajo de composición
de síntesis o de elaboración a partir de las comunicaciones recibidas en los órganos
competentes.
“Por tanto, en base a lo anterior, y en la línea manifestada por la doctrina del Consejo de
Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (CTPDA) y el Consejo de Transparencia y
Buen Gobierno (CTBG), en relación a la interpretación del concepto "reelaboración", en
concreto "no es lo mismo buscar una base de datos documental en la que el resultado de
la indagación proporciona documentos u otros datos previamente grabados en un campo
(de un modelo de formulario) que buscar en fuentes distintas en formatos diversos,
examinando una por una las solicitudes o expedientes correspondientes". Dicha labor
conllevaría, además, una paralización de los Servicios implicados durante varios días ya que
tendrían que emplear la practica totalidad de su personal en la realización de la referida
labor.
“En relación al punto séptimo debe destacarse que la información con el detalle solicitado
no obra en poder de la administración, es decir, no aparece consignada o plasmada en un
documento, entendido este en el sentido más amplio posible, cualquiera que sea su
formato o soporte (artículo 2.a. LTPA), por lo que la actuación a realizar para confeccionar
el mismo consistiría en un trabajo de composición de síntesis o de elaboración a partir de
cientos de datos y documentos presentados en los órganos competentes para ello.
“Por tanto, en base a lo anterior, y en la linea manifestada por la doctrina del Consejo de
Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (CTPDA) y el Consejo de Transparencia y
Buen Gobierno (CTBG), en relación a la interpretación del concepto "reelaboración", en
concreto "no es lo mismo buscar una base de datos documental en la que el resultado de
la indagación proporciona documentos u otros datos previamente grabados en un campo
(de un modelo de formulario) que buscar en fuentes distintas en formatos diversos,
examinando una por una las solicitudes o expedientes correspondientes". En
consecuencia, la documentación solicitada conllevaría una actuación previa de
reelaboración encuadrable en el artículo 18.1. c) de la LTBG.
“No obstante lo anterior, si que se dispone de información agregada, por ello se informa
que en el marco de las resoluciones de autorización excepcional se han realizado 2.845
actuaciones de control y en base a las cuales se han incoado 2 expedientes sancionadores,
por la no utilización del tipo de plástico requerido en los condicionamientos
fitoterapeuticos de las resoluciones de autorización excepcional (1) y por realizar una
aplicación fuera del periodo de autorización excepcional (1).”
(…)
Tercero. El 6 de mayo de 2021 tuvo entrada en el Consejo de Transparencia y
Protección de Datos de Andalucía (en adelante, el Consejo) reclamación contra la
resolución de 3 de mayo de 2021 ut supra, con el siguiente tenor literal, en lo que
ahora interesa:
(...)
“En fecha 3 de Mayo de 2021 recibí resolución por la que se me desestimaba parcialmente
la solicitud de acceso a información pública, así con un anexo en que se me refería una
serie de bibliografía, que entiendo intenta dar cumplimiento a uno de los punto de los siete
de mi solicito, y concretamente el punto cuarto, siendo desestimados los otros seis por
diferentes razones que a nuestro entender vulnera lo establecido en las leyes de
Transparencia y Buen Gobierno tanto del estado español como de las comunidades
autonómicas, como más adelante expondré.
(...)
“Segundo:
“En referencia al punto Primero de mi solicitud original, en la que solicitaba la
documentación enviada a la Dirección General de Sanidad y Producción Agrícola, en
adelante DGSPA, del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, en adelante MAPA
como solicitud de modificación de las resoluciones de autorización excepcional para las
sustancias 1,3- dicloropropeno, cloropicrina y sus mezclas para los años 2020 y 2021, se me
responde que ya tengo en mi poder dicha documentación (…)
“Lo cierto es que esta es la primera vez que mi persona solicita dicha documentación, de la
junta de Andalucía reconoce poseer y que al parecer debería estar incluida junto con otros
muchos documentos el informe anteriormente referido.
“Se me dice que la documentación de las solicitudes para el año 2021, se me adjunta en el
anexo, cuando dicho anexo se compone de una serie de artículos e informes que nada
tienen que ver con los documentos de solicitud de modificación de la resolución de
autorización excepcional vigente para las sustancias 1,3-diclroopropeno y su mezcla junto
con la cloropicrina.
“Por tanto, debemos interpretar la denegación completa de lo solicitad en este punto
primero de mi solicitud.
“Tercero:
“En referencia al punto Segundo de mi solicitud original, en la que solicitaba [se reproduce
solicitud de información ut supra], se me responde que no están exigiendo boletines
analíticos, aunque sí están en posesión de cartas de las organizaciones agrarias en las se
pone de manifiesto la necesidad de realizar dichas actuaciones, y que entiendo pretenden
justificar lo solicitado, volviéndoseme a denegar la información pública, según dicha
Consejería debido a que la consideran “Información de Carácter Auxiliar o Apoyo” en un
claro ejercicio de retorcimiento de lo estipulado en la Ley 19/2013 de Transparencia y Buen
Gobierno, y concretamente en lo estipulado en el artículo 18.1.b que estipula como posible
motivo de denegación:
““b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas,
borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o
entidades administrativas”
“En el caso que nos ocupa se trata de comunicaciones entre asociaciones de agricultores,
entidades privadas, con la Dirección General de Producción Agrícola y Ganadera de la Junta
de Andalucía.
“Por tanto dicha información en posesión de dicha Dirección, ni es interna dentro de su
servicio y ni es entre entidades administrativa, y por tanto no es de aplicación el artículo en
que se basa la resolución para denegarme la información solicitada.
“Pero es que además es que dicha información solicitada es de relevancia y de interés
público, tal y como resolvió el CTBG y se expuso en mi escrito original, puesto que es la
justificación de la necesidad de autorizar excepcionalmente sustancia activa prohibidas
expresamente su uso y comercio en toda la Unión Europea, y que el artículo 53 del
reglamento UE 1107/2009 exige dicha justificación para que el Estado Español a través del
MAPA pueda emitir dichas resoluciones de autorización excepcional.
(...)
“Por tanto hemos de concluir que se me ha denegado completa e injustificadamente la
información solicitada en el punto segundo de mi solicito.
“Cuarto:
“En referencia al punto Tercero de mi solicitud original, en la que solicitaba [se reproduce
solicitud de información ut supra], se me responde por un lado que no tienen obligación
legal de tener dicha documentación, y ello a pesar de lo estipulado en las autorizaciones
excepcionales emitidas por el MAPA a solicitud de la Junta de Andalucía, respecto a la
obligación de control e inspección de dicha Dirección General de la Junta de Andalucía, y
por otro lado reconocen tener dicha información, y me la deniegan por “Intereses
económicos y comerciales (ex artículo 14.1.h de la LGTB)” y “que podría suponer un
perjuicio para la garantía de confidencialidad (ex artículo 14.1.k) de la LGTB)”, sin más
explicaciones ni ponderaciones.
“Los criterios interpretativos del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España,
establecen que las limitaciones de acceso a la información expresados en el artículo 14 de
la LTBG únicamente se pueden usar de manera restrictiva justificando, y no de manera
discrecional como hace la Dirección General de la Junta de Andalucía, de manera clara y
específica y después de realizar y justificar la ponderación entre interés particulares y el
interés público de la información solicitada.
(...)
“Por tanto hemos de concluir lo inadecuado de las razones para denegarme la información
solicitada, primero por no justificar adecuadamente lo estipulado en el artículo 14 de la
LGTB, en segundo lugar por no haberse ponderado la confidencialidad versus el interés
público de la información, ya declarada como tal por CTBG en la resolución reseñada en mi
solicitud original, y en tercer lugar por los derechos que tenemos los ciudadanos y
residentes respecto a la comercialización y uso de productos fitosanitarios.
“Por tanto he de concluir que se me ha denegado completa e injustificadamente la
información solicitada en el punto tercero de mi solicito.
“Quinto:
“En referencia al punto Cuarto de mi solicitud original, en la que solicitaba [se reproduce
solicitud de información ut supra]. La respuesta que se me da está englobada en la
respuesta dada al punto tercero de mi solicitud y que ya he analizado en el punto anterior.
(...)
“En cualquier caso, he de concluir que se me ha denegado completa e injustificadamente la
información solicitada en el punto cuarto de mi solicito
“Sexto:
“En referencia al punto quinto de mi solicitud original, en la que solicitaba [se reproduce
solicitud de información ut supra] No se me adjunta ninguna documentación científica tal y
como solicité.
“Se me dice que muchas de ellas no están autorizadas para el cultivo de la fresa y algunas
de ella, estándolo, dicen que no especifica concretamente el nematodo Rhizotocnia, y en el
caso de Phytopthora, reconocen que dos formulaciones son plenamente usables, y las
otras 9 los son para otros cultivos.
(...)
“Por tanto, y debido a lo expresado en las autorizaciones excepcionales, se afirma que el
1,3- dicloropropeno, cloropicrina y sus mezclas, al parecer según alegación de las
comunidades autónomas, lo cual no puedo acreditar habida cuenta de la denegación de
acceso a la documentación y solicitud emitida por la Dirección General reclamada mediante
el presente escrito, son los únicos sustitutos eficaces, lo cual no significa que sea el más
razonable tal y como se establece en el artículo 53 del reglamento UE 1107/2009, al
desaparecido bromuro de metilo, por lo que tienen que disponer de documentación
científica que avale dichas afirmaciones y justifiquen la ineficacia y el hecho de no ser
alternativa razonable de los productos autorizados en el estado español para el control de
las supuestas plagas que se pretende controlar.
“Por tanto he de concluir que se me ha denegado completa e injustificadamente la
información solicitada en el punto quinto de mi solicito.
“Séptimo:
“En referencia al punto sexto de mi solicitud original, en la que solicitaba [se reproduce
solicitud de información ut supra]. Se me responde alegando de nuevo motivos de afectación
a posibles intereses económicos y comerciales y a garantías de confidencialidad (...). Me
remito a lo ya alegado en los punto cuarto y quinto de esta exposición.
“Después admite estar en posesión de dicha información con las comunicaciones recibidas
en los órganos competentes, alega que la conformación de un documento “resumen”
supondría una composición de síntesis o elaboración, por lo que entienden que me
deniegan la información solicitada.
“Reseñar que en mi solicito, como ya he expresado en este punto, pedía una relación de las
notificaciones recibidas por dicha administración desglosada por su identificación sigpac.
Información, que tal y como reconocen, está en posesión de dicho órgano competente. En
ningún caso he solicitado que me reelaboren dicha información, sino que me den acceso a
la que tengan, si la tienen resumida en base a su obligaciones de control establecidas en
las resoluciones de autorización excepcional, y si no la tienen elaborada, como parece ser y
que en mi opinión supondría asimismo una grave negligencia de dicho órgano competente,
se me dé acceso a lo que tengan como es el caso de las comunicaciones recibidas desde
los agricultores que pretendían acogerse a las autorizaciones excepcionales emitidas por el
MAPA y solicitadas por la Dirección General de la Junta de Andalucía.
(...)
“Por tanto he de concluir que se me ha denegado completa e injustificadamente la
información solicitada en el punto sexto de mi solicito.
“Octavo:
“En referencia al punto séptimo de mi solicitud original, en la que solicitaba [se reproduce
solicitud de información ut supra] se me responde lo mismo que sobre el punto anterior, de
que supondría una reelaboración.
(...)
“En cualquier caso, he de concluir que se me ha denegado completa e injustificadamente la
información solicitada en el punto séptimo de mi solicito
(...)
“Solicita:
“Se estime la presente reclamación.”
(...)
Cuarto. Con fecha 17 de mayo de 2021, el Consejo dirige a la persona reclamante
comunicación de inicio del procedimiento para la resolución de la reclamación. El 14 de mayo
de 2021 se solicitó al órgano reclamado copia del expediente derivado de la solicitud de
información, informe y alegaciones que tuviera por conveniente plantear en orden a resolver
la reclamación. El mismo día, dicha solicitud es comunicada asimismo por correo electrónico
a la Unidad de Transparencia (u órgano equivalente) respectiva.
Quinto. Con fecha 31 de mayo de 2021 el órgano reclamado remite expediente que incluye
informe con el siguiente tenor literal, en lo que ahora interesa:
(...)
“2.- Análisis de las alegaciones presentadas
(...)
Alegación n.º 2
“En relación a lo expuesto a esta cuestión por el interesado, ratificar lo enunciado en la
Resolución del Director General de la Producción Agrícola y Ganadera de 30/04/2021, la
cual será referida en lo sucesivo como la Resolución.
“Asimismo, cabe poner de manifiesto que sobre la documentación justificativa de la
necesidad de la autorización excepcional de las sustancias activas 1, 3 dicloropropeno y
cloropicrina correspondiente al año 2020, remitidas en 2019 a la DGSPA, en la propia
alegación el recurrente manifiesta que:
““por el hecho de que el punto sexto de mi exposición en la solicitud original hacía alusión a
un informe al cual hemos tenido acceso, ejerciendo nuestro derecho al respecto, y que en
ningún momento nos ha llegado desde la Junta de Andalucía, si no en base a
investigaciones llevadas a cabo por mi persona”
“Este hecho ratifica lo enunciado en el punto sexto de la solicitud de información
presentada, referido en la Resolución, el cual se reproduce a continuación:
““Especialistas de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de
Andalucía, comunidad autónoma española, Instituto Andaluz de Investigación y Formación
Agraria y Pesquera (IFAPA) y Agriculture and Natural Resources de la Universidad de
California, para el cultivo de fresas, pero que pudiera hacerse extensivo para el resto de
cultivos de regadío, documento aportado oficialmente por el gobierno de la Junta de
Andalucía al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación Español de España, dentro de
su solicitud de derogaciones de emergencia para el 1, 3 dicloropropeno, la cloropicrina y
sus mezclas en el año 2019...”.
“A la vista de ello, la solicitud de esta documentación que el solicitante manifiesta
reiteradamente que obra en su poder se ha considerado manifiestamente repetitiva en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.1.e) de la LTBG, puesto que como ha quedado
acreditado en dos ocasiones por el mismo, ya dispone de ella. Entendiendo que es
repetitiva, aún así, no existe por parte de este Centro Directivo ni malicia, ni temeridad, ni
falsedad a la que alude el interesado en sus alegaciones, pudiendo si lo considera
oportuno dicho Consejo aportar la documentación técnica remitida en 2019,
correspondiente a las resoluciones de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
13.d) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
“No obstante, indicar que la documentación técnica remitida la DGSPA en 2019 de cara al
traslado de la necesidad de autorización excepcional para el año 2020, es la misma que ha
sido remitida en 2020 de cara a la autorización excepcional en 2021, la cual ya ha sido
facilitada al solicitante como Anexo n.º 1 de la Resolución y en la cual, entre otras
cuestiones, se concluye lo siguiente:
(...)
“Alegación n.º 3
“En relación a lo expuesto sobre esta cuestión, ratificar lo enunciado en la Resolución. No,
obstante se realizan las siguientes observaciones sobre los boletines de análisis previos de
cara a la solicitud de la autorización excepcional:
“• La autorización excepcional de productos fitosanitarios se regula de manera exclusiva
por el artículo 53 del Reglamento UE n.º 1107/2009, en el cual no se establece la obligación
de realizar análisis de suelos de cara a la justificación de una autorización autorización
excepcional.
“• La DGSPA, autoridad competente para la resolución de autorizaciones excepcionales en
nuestro país, no ha requerido análisis de suelos a esta Dirección General de cara a la
autorización excepcional de 1, 3 dicloropropeno y cloropicrina.
“• En la mayor parte de las situaciones en las que se requiere la utilización de ambas
sustancias activas, el momento para la realización de los análisis de suelos para determinar
la presencia de los organismos nocivos no coincide con el momento en el que se traslada a
la DGSPA la necesidad de su autorización excepcional, normalmente mes de diciembre del
año anterior, por lo que resulta materialmente imposible disponer de esta documentación
en ese momento.
“No obstante, tal y como se informó en la Resolución, posteriormente, de cara a justificar la
presencia de los organismos nocivos objeto de control con carácter previo a la realización
de las aplicaciones y en el sentido de lo exigido por las resoluciones de autorización
excepcional, estos análisis son requeridos en el marco de los controles que esta Consejería
realiza, en determinados casos, con el objeto de vigilar, inspeccionar y en su caso
sancionar. Todo ello, con el fin de asegurar una reducción al mínimo de los posibles
riesgos, de conformidad con lo establecido en la resoluciones de autorización excepcional
emitidas por la DGSPA, siendo los competentes para ello las comunidades autónomas.
“En relación a las cartas que esta Dirección General recibe de las distintas organizaciones
que representan a los agricultores andaluces, las mismas han sido remitidas a la DGSPA
desde esta Dirección General y se considera no pueden ser facilitadas al solicitante de cara
a la salvaguarda de intereses económicos y comerciales de los agricultores representados
por las mismas, en aplicación del ex artículo 14.1.h de la LTBG y al haberse incluido en
comunicaciones entre órganos o entidades administrativas en aplicación de lo establecido
por el artículo ex artículo 18.1.b) de la LTBG.
“Por su parte, el solicitante en sus alegaciones, de forma errónea indica que en la
Resolución se dice que las mismas no le han sido facilitadas al tratarse de información de
carácter auxiliar o de apoyo, habiéndose realizado esta aseveración en la Resolución en
relación a los boletines de análisis de suelos y no a las cartas de las organizaciones que
representan a los productores andaluces.
“Alegación n.º 4
“En relación a lo expuesto a esta cuestión, ratificar lo enunciado en la Resolución.
“En relación a ella, cabe poner de manifiesto que el suministro de la información solicitada
produce perjuicios a los productores y, por extensión, a la Administración.
“A/ El criterio interpretativo 1/2019, emitido por el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno sobre aplicación del artículo 14, número 1, apartado h), de la Ley 19/2013, de 9 de
diciembre: perjuicio para los intereses económicos y comerciales, señala en el apartado VII
de sus conclusiones lo siguiente:
““En el ámbito del ejercicio del derecho de acceso, deben tenerse en cuenta las siguientes
reglas para la aplicación del límite:
“a) El límite referido al perjuicio para los intereses económicos y comerciales de una
organización, empresa o persona como el resto de los límites del artículo 14, no opera de
manera automática ni supone per se una exclusión directa del derecho de acceso a la
información o de las obligaciones en materia de publicidad activa.
“b) Antes al contrario tal como establece el propio art. 14, la aplicación de los límites será
potestativa justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atender a las
circunstancias del caso concreto (art. 14.2).
“c) Cada caso debe ser objeto de un estudio individualizado, de la aplicación del test del
daño, y de la ponderación de sus circunstancias tal como rige en el Preámbulo de la Ley.
“d) No es suficiente argumentar que la existencia de una posibilidad incierta pueda
producir un daño sobre los intereses económicos y comerciales para aplicar el límite con
carácter general. El perjuicio debe ser definido indubitado y concreto.
“e) Dicho daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la
divulgación de la información.
“f) Constatada la existencia del daño y su impacto, deberá procederse a la ponderación de
la existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de dicho
daño en los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo existente en
conocer la información concreta a divulgar.”.
“Pues bien, en el presente caso, el reconocimiento al acceso a la información parcial
incluida en la Resolución y la aplicación de límites a la información solicitada se ha
realizado por esta Administración observando todas las condiciones transcritas.
“En el ámbito de la producción y distribución de productos agroalimentarios es notorio el
creciente interés de los consumidores sobre los procesos de producción, interés
fomentado por las propias instituciones públicas. De ahí el cada vez mayor carácter tuitivo
de las normas, no solo nacionales sino también comunitarias, que regulan dichos procesos
al objeto de garantizar la seguridad alimentaria.
“En consecuencia, es indudable que el acceso a la información de las concretas empresas y
profesionales que emplean productos fitosanitarios para el tratamiento de patógenos en el
ámbito de la agricultura intensiva, productos cuyo uso no es solo perfectamente legal, y de
ahí las autorizaciones concedidas por el Ministerio de Agricultura, sino absolutamente
necesario para el propio proceso productivo, y la divulgación de dicha información por el
solicitante del acceso a la información, produce de modo inmediato e indefectible un daño
reputacional que coloca a dichas empresas y profesionales, y, por extensión, a todos
aquellos que en el mismo ámbito territorial realizan actividades productivas idénticas, en
una posición de desventaja en el mercado que afectaría indubitadamente a un sector
económico de primordial importancia en Andalucía.
“No se trata, por tanto, sólo de que los productos procedentes de las fincas cuyos suelos
han sido tratados con productos fitosanitarios debidamente autorizados pierdan valor
frente a sus competidores, sino que compromete de modo real y actual, y no meramente
potencial, a todo el sector dedicado, en el ámbito geográfico en el que el cultivo de la fresa
u hortícolas está generalizado, a la distribución de los productos procedentes de dichos
lugares.
“Existen precedentes notorios en este sentido, como ocurrió en el año 2011 con la
divulgación, errónea, de la presencia de Escherichia coli en los pepinos procedentes de
Almería. Dicha divulgación, si bien no se debió a una solicitud de acceso a la información,
produjo efectos devastadores pues el daño reputacional relacionado con la falta de
seguridad alimentaria de los productos causó un irreparable descenso en el consumo de
dichos productos.
“Sin perjuicio de lo ya señalado, el acceso a los datos concretos de empresarios y
profesionales que emplean los productos fitosanitarios para el tratamiento de patógenos
produce también un daño directo e inmediato en la medida en que la divulgación de la
presencia de patógenos en el suelo destinado al cultivo de fincas concretas ocasiona una
evidente disminución del valor de dichas fincas, desvalor que resulta injustificado dado el
carácter autorizado del empleo de los productos fitosanitarios para remediar la presencia
de los señalados patógenos y convertir las tierras en aptas para el cultivo.
“En definitiva, la posición de esta Administración al permitir el acceso parcial a la
información solicitada ha venido precedida de una adecuada ponderación de los riesgos,
un análisis individualizado de la situación, de la realización del test de daños y que resulta
proporcionada de acuerdo con lo hasta ahora expuesto.
“B/ Por otra parte, si la Administración fuera responsable del suministro de la información
que perjudica a los productores, se le podría imputar un funcionamiento anormal del
servicio público y obligar a indemnizar los daños causados por la comunicación de la
misma.
“Las solicitudes realizadas en el marco de la LTBG deben responder a fines legítimos, y la
legitimidad de la petición por el reclamante de datos concretos sobre empresas y
profesionales resulta comprometida desde el momento en que es el propio Ministerio
quien autoriza el uso de un producto cuyo empleo es perfectamente legal.
“Atendida la naturaleza y fines de la entidad peticionaria del acceso a la información, el
peticionario pretende informarse a efectos estadísticos o para elaborar informes sobre el
uso de los productos fitosanitarios en España y sobre el control que de dicho uso se
produce por la Administración. Ahora bien, la petición no encuentra legitimidad en la Ley
cuando el fin perseguido produzca un perjuicio inmediato e irreparable en terceros que se
acogen a una solución ante los patógenos que es perfectamente legal.
“Si esta Administración accede sin más a la información reclamada sin haber realizado la
ponderación que exige la Ley, en perjuicio de los productores, podría tener que responder
frente a estos de la posición de desventaja competitiva en la que se verían
irremediablemente envueltos por el suministro de la información denegada.
“Nuevamente debemos traer a colación, dado su carácter notorio, las consecuencias
económicas que para las autoridades alemanas produjo la errónea divulgación de la
presencia de de Escherichia coli en los pepinos procedentes de Almería.
(...)
“Finalmente en relación a las referencias que el solicitante realiza en relación a los artículos
53 y 67 del Reglamento 1107/2009, indicar lo siguiente:
“• Artículo 53: No se hace referencia a la obligación de aportar boletines de análisis con
carácter previo a hacer uso de un productos fitosanitarios que han sido autorizados
excepcionalmente, tal y como se ha indicado con anterioridad.
“• Artículo 67: Este artículo se refiere al mantenimiento de registros relativos a su actividad
por parte de productores, suministradores, distribuidores, importadores, exportadores y
usuarios profesionales de productos fitosanitarios. En este último caso, deben mantener
información relativa a productos fitosanitarios que utilizan, en los que figurarán el nombre
del producto fitosanitario, el tiempo y la dosis de aplicación, la zona y el cultivo donde se ha
utilizado el producto fitosanitario.
“Pondrán la información pertinente contenida en dichos registros a disposición de la
autoridad competente si así se solicitase, pudiendo solicitar acceso a dicha información
terceras partes, tales como la industria del agua potable, minoristas o residentes,
dirigiéndose a la autoridad competente.
“Asimismo, se establece que las autoridades competentes facilitarán acceso a dicha
información de conformidad con la legislación nacional o comunitaria aplicable,
entendiendo que son de aplicación los límites de acceso a la información que se establecen
en la LTBG.
“Alegación n.º 5
“En relación a lo expuesto a esta cuestión, ratificar lo enunciado en la Resolución.
“Asimismo, en la Resolución se han incluido estudios como Anexos n.º 2 y 3 que justifican la
necesidad de las sustancias activas indicadas y las consecuencias de la no disposición de
las mismas, tal y como a continuación se expone:
“En el Anexo n.º 2 de la Resolución, se incluyó estudio realizado por el Centro de Estudios e
Investigación para la Gestión de Riesgos Agrarios y Medio Ambientales de la Universidad
Politécnica de Madrid, titulado: Efectos de la prohibición de la cloropicrina y del 1, 3
dicloropropeno, diagnóstico de la situación y análisis de la viabilidad de las alternativas (A.
Garzón, I. Bardají y R. Moratiel).
“En el mismo, se incluyen las siguientes conclusiones:
“• Hasta el momento no se han encontrado alternativas, químicas o no químicas, que por si
solas alcancen niveles de eficacia en el control de patógenos de suelos tan elevadas y
sostenidas en el tiempo como las sustancias activas 1, 3 dicloropropeno y cloropicrina.
“• En la actualidad, la cloropicrina, el 1, 3 dicloropropeno y sus mezclas tienen carácter
estratégico para los cultivos estudiados, repercutiendo significativamente en los
rendimientos y en la rentabilidad de los mismos.
“• Existe un estricto programa de medidas de mitigación para la utilización de la
cloropicrina y la sustancia activa 1, 3 dicloropropeno (sistema cerrado, cilindros de acero,
uso profesional, empleo de plásticos de cobertura impermeables).
“• Los sectores productores consultados manifiestan una gran inquietud y preocupación
ante la prohibición de estas materias activas.
“En el Anexo n.º 3 de la Resolución, se adjuntó publicación titulada Sustainability of
European vegetable and strawberry production in relation to fumagation practiques in the
EU (N. Greco, J.M. López Aranda, M. Saporiti, C. Maccarini, N. de Tommas and A. Myrta4) en
la que se concluye que para los cultivos y países estudiados, la sustitución de la fumigación
química por las otras alternativas disponibles significaría un impacto económicamente
negativo de 1,2 billones de euros y una posible pérdida de puestos de trabajo para 77.000
personas (25.000 empleados y 52.000 temporeros) y, en la mayoría de los casos, los
cultivos en lugar de representar un recurso económico y social importante, serían
abandonados ante su falta de rentabilidad.
“Estas conclusiones presentan una especial relevancia en nuestra comunidad autónoma,
en la que la que el cultivo de frutas y hortalizas, grupo de cultivos en el que se utilizan estas
sustancias activas principalmente, tiene un valor de la producción comercializada de 6.332
millones de euros, representando en torno al 60 % de la Producción Vegetal de Andalucía,
según información publicada por el Servicio de Estudios y Estadísticas de esta Consejería.
Asimismo, la suma de la producción, manipulación y comercialización de estos productos
agrícolas incluyendo a la industria auxiliar, supone hasta el 40 % del PIB de las áreas
productoras y, por tanto, constituye su base económica, según información facilitada por el
IFAPA.
“Alegación n.º 6
“En relación a lo expuesto a esta cuestión, ratificar lo enunciado en la Resolución. En sus
alegaciones el solicitante indica que no se le ha facilitado información científica alguna en
relación al punto quinto de su solicitud original, no siendo esto correcto puesto que en la
Resolución se le remite a la información aportada como Anexos n.º 1, 2 y 3 de la misma, los
cuales están conformados por informes y publicaciones científicas.
“Alegación n.º 7
“En relación a lo expuesto a esta cuestión, ratificar lo enunciado en la Resolución y lo
indicado en la Alegación n.º 4 en cuanto a que el suministro de la información solicitada
produce perjuicios a los productores y, por extensión, a la Administración.
“Adicionalmente, cabe poner de manifiesto que las comunicaciones recibidas lo han sido
en el marco de los controles realizados por esta Consejería, de conformidad con lo
dispuesto en el Resuelvo Tercero de las Resoluciones de la DGSPA de autorización
excepcional, por lo que se considera que se ha de guardar la debida confidencialidad en
relación a la mismas, además de ser considerada como información de carácter auxiliar o
de apoyo en el sentido de lo establecido en el ex artículo 18.1.b de la LTBG.
“En cuanto a la referencia al procedimiento telemático de comunicaciones establecido por
esta Consejería, comentar que la referencia a la web que hace el solicitante es para las
comunicaciones de 2021, para este año se ha diseñado una tabla dinámica de cara a
simplificar la gestión de las mismas. No obstante, en 2020 la información relativa a las
parcelas agrícolas objeto de las aplicaciones se hacían directamente en el formulario por lo
que no se dispone de esta información en un formato digital homogéneo que permita su
edición de cara a facilitar la información solicitada. Este es el motivo por el que se ha
referido la necesidad de reelaboración de cara aportar la información al solicitante.
“Alegación n.º 8
“En relación a lo expuesto a esta cuestión, ratificar lo enunciado en la Resolución.
“En relación a esta cuestión el solicitante indica que no se ha facilitado información,
cuestión que no es correcta, detallándose a continuación la indicada en la Resolución:
““No obstante lo anterior, si que se dispone de información agregada, por ello se informa
que en el marco de las resoluciones de autorización excepcional se han realizado 2.845
actuaciones de control y en base a las cuales se han incoado 2 expedientes sancionadores,
por la no utilización del tipo de plástico requerido en los condicionamientos
fitoterapeúticos de las resoluciones de autorización excepcional (1) y por realizar una
aplicación fuera del periodo de autorización excepcional (1).”
“En relación a la información aportada y de cara a satisfacer la demanda de información del
solicitante, si ese Consejo lo considera oportuno y a pesar de suponer reelaboración, se
podría facilitar la información indicada segregada por provincias.
“Alegación n.º 9
“En relación a esta alegación, simplemente informar a ese Consejo de que en los últimos
doce meses esta Dirección General ha recibido y contestado ocho solicitudes de
información en relación a productos fitosanitarios, las cuales han sido trasladadas por
personas relacionadas con Ecologistas en Acción.
“3.- Conclusiones
“A la vista de todo lo anterior y de lo expuesto en la Resolución de la Dirección General de
la Producción Agrícola y Ganadera de fecha 30/04/2021, se concluye que se debe
desestimar la reclamación interpuesta en su totalidad, principalmente, por los siguientes
argumentos:
“• Boletines de análisis de suelos y comunicaciones han sido recopilados en el marco de los
controles realizados por esta Consejería, por lo que se trata de información de carácter
auxiliar o de apoyo, motivo de inadmisión en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.1.b
de la LTBG.
“• La publicidad de la información solicitada tiene una relevancia importante en cuanto que
afecta a intereses económicos y comerciales de las empresas y agricultores que han
realizado aplicaciones de estas sustancias activas en sus explotaciones agrícolas, en virtud
de lo dispuesto por el ex artículo 14.1.h de la LTBG.
“• La publicidad de la información solicitada supondrá un perjuicio para la garantía de
confidencialidad, en aplicación del ex artículo 14.1.k de la LTBG
“• Los perjuicios que el acceso a la información solicitada supone para el sector
hortofrutícola andaluz y, por extensión, a la Administración.
“• Esta Consejería destina una importante cantidad de recursos al control de la la utilización
de los productos fitosanitarios formulados a base de las sustancias activas 1, 3
dicloropropeno y cloropicrina, de conformidad con lo dispuesto en las resoluciones de
autorización excepcional, tal y como ha quedado acreditado en la Resolución y en el
presente informe.
(...)
“Finalmente, en el caso de que ese Consejo estime la reclamación planteada, se solicita de
manera expresa que se pronuncie sobre la anonimización de los datos relativos a
agricultores, empresas y organizaciones que los representan contenidos en la
documentación solicitada.”
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero. La competencia para la resolución de la reclamación interpuesta reside en el
Director del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 48.1.b) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de
Andalucía (en adelante, LTPA).
Debe destacarse a su vez que, en virtud del artículo 16.5 del Decreto 434/2015, de 29 de
septiembre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y Protección
de Datos de Andalucía, “[e]l personal funcionario del Consejo, cuando realice funciones de
investigación en materias propias de la competencia del Consejo, tendrá el carácter de agente de la
autoridad”, con las consecuencias que de aquí se derivan para los sujetos obligados en relación
con la puesta a disposición de la información que les sea requerida en el curso de tales
funciones investigadoras.
Segundo. Según establece el artículo 24 LTPA, todas las personas tienen derecho a acceder a
la información pública sin más limitaciones que las contempladas en la Ley. Esto supone que
rige una regla general de acceso a la información pública, que sólo puede ser modulada o
limitada si se aplican, motivadamente y de forma restrictiva, alguno de los supuestos legales
que permitan dicha limitación.
Así es; tal y como tuvimos oportunidad de declarar ya en la Resolución 42/2016 -y venimos
desde entonces reiterando-, nuestro régimen de acceso a la información pública se asienta
sobre la siguiente premisa:
“Este acceso se configura como un verdadero derecho, que en su vertiente procedimental lleva a
establecer la regla general del acceso a dicha información. Constituye pues la excepción la
denegación o limitación del acceso” (Exposición de Motivos, II, de la LTPA). Se presume, pues, la
publicidad de los “contenidos o documentos” que obren en poder de las Administraciones y
“hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” [art. 7 b) de la LTPA], de tal
suerte que, en línea de principio, ha de proporcionarse la información solicitada por la
ciudadanía. […] Por consiguiente, recae sobre la Administración –y sobre el tercero afectado
que se oponga a la solicitud de información- la carga de argumentar la pertinencia de aplicar
algún límite que justifique la denegación del acceso a la misma.» (Fundamento Jurídico
Tercero).
Así ha venido por lo demás a confirmarlo el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 1547/2017,
de 16 de octubre (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera): “La formulación
amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a
interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se
contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de
información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que
supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información.
[...] Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una
potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es
un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos
previstos en la Ley...” (Fundamento de Derecho Sexto).
Tercero. La presente reclamación tiene su origen en una solicitud de información dirigida a la
Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible con la que se pretendía
obtener diversa información respecto al uso de unas determinadas sustancias químicas en
el ámbito agrario.
Según define el art. 2 a) LTPA, se considera “información pública” sujeta a las exigencias de la
legislación de transparencia “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o
soporte, que obren en poder de alguna de las personas y entidades incluidas en el presente título y
que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Y no cabe albergar duda
que la información solicitada podría ser incardinada en el concepto de “información pública”
que ofrece el transcrito art. 2 LTPA.
Cuarto. Antes de analizar la posible aplicación de la causa de inadmisión y límites
invocados por el órgano reclamado, conviene describir algunas características del uso de
las sustancias 1,3-Dicloropropeno, Cloropicrina y sus mezclas, según la información
incluida en la documentación que obra en el expediente.
Ambas sustancias se utilizar como pesticidas para la desinfección de terrenos cultivables.
La Decisión de la Comisión Europea de 20 de septiembre de 2007 (2007/619/CE) que
determinó la no inclusión del 1,3 dicloropropeno en el Anexo I de la Directiva 91/414/CEE y
la retirada de los productos fitosanitarios que lo contuvieran.
Según la información publicada por la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y
Desarrollo Sostenible, su utilización debe venir autorizada excepcional y previamente por
el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, en aplicación de lo previsto en el artículo
53 del Reglamento 1107/2009, relativo a la comercialización de productos fitosanitarios y
por el que se derogan las Directivas 79/117/CEE y 91/414/CEE del Consejo. El Ministerio
acuerda las correspondientes resoluciones de autorización excepcional fundamentadas en
dicho artículo y en el 34 de la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal. Las
autorizaciones se conceden para unos concretos cultivos y con determinadas condiciones
de utilización del producto fitosanitario. Además, según el contenido de las resoluciones,
deben notificarse a las Comunidades Autónomas y a la Comisión Europea.
Las resoluciones del Ministerio establecen que las Comunidades Autónomas son las
responsables de controlar el cumplimiento de las condiciones de la autorización, en las
condiciones que su propia normativa pueda establecer.
En el caso del uso de estos productos, nuestra Comunidad Autónoma exige a las empresas
que efectúen los tratamientos una comunicación previa de los tratamientos a realizar a las
Delegaciones Territoriales de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo
Sostenible, según lo establecido en la Orden de 25 de febrero de 2021, por la que se
aprueba y publica el formulario Anexo I relativo a la comunicación de la realización de
tratamientos de desinfección de suelos con productos formulados a base de las sustancias
activas 1,3 dicloropropeno y su mezcla con cloropicrina.
En ejercicio de las actuaciones de control, la Consejería puede requerir la documentación
para realizar las comprobaciones que correspondan. Los tratamientos se deberán realizar
en las condiciones establecidas en la propia Resolución de autorización y en la normativa
que resulte de aplicación.
Por otra parte, el artículo 68 del Reglamento 1107/2009 establece que los Estados
miembros presentarán a la Comisión a más tardar el 31 de agosto de cada año un informe
referente al año anterior sobre el ámbito y los resultados de los controles oficiales
efectuados para comprobar el cumplimiento del Reglamento. En desarrollo de esta
previsión, el artículo 6 del Real Decreto 9/2015, de 16 de enero, por el que se regulan las
condiciones de aplicación de la normativa comunitaria en materia de higiene en la
producción primaria agrícola, establece que anualmente, antes del 31 de octubre de cada
año, la Dirección General de Sanidad de la Producción Agraria del Ministerio de Agricultura,
Alimentación y Medio Ambiente, asistida por el Comité, elaborará, en coordinación con las
comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía de Ceuta y Melilla, el
Programa Nacional de Control Oficial de la Producción Primaria Agrícola, donde se
marcarán los objetivos, las pautas y las directrices para el año siguiente, con la finalidad de
que los órganos o entes competentes de las comunidades autónomas elaboren los suyos
propios.
El citado artículo estable igualmente que a más tardar el 1 de abril de cada año, los
órganos o entes competentes de las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de
Autonomía de Ceuta y Melilla, deberán informar de los resultados de los controles
realizados el año anterior, a la Dirección General de Sanidad de la Producción Agraria del
Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, en el formato previsto al efecto
en el Programa Nacional regulado en los apartados 1 y 2.
Quinto. En cuanto a la primera pretensión del ahora reclamante consistente en “Copia de la
documentación presentada ante la DGSPA para la resolución de modificación de las autorizaciones
excepcionales del 1,3-dicloropropeno, cloropicrina y sus mezclas, desglosada para los años 2020 y
2021”, el órgano reclamado en la Resolución del 3 de mayo de 2021 considera que dicha
información, en lo que respecta a 2020, ya obra en poder del reclamante inadmitiendo en
base al articulo 18.1 e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información y buen gobierno (en adelante LTAIBG), reafirmando este argumento en su
escrito de alegaciones a la reclamación presentada.
Sin embargo no aporta ninguna documentación de su previo envío o acceso por parte del
reclamante, sino que se limita a citar un documento incluido en la solicitud inicial, pero sin
acreditar que el reclamante ha tenido acceso previo a la información solicitada. Por ello, este
Consejo considera que el órgano no aplicó justificadamente la causa de inadmisión invocada,
según la interpretación que hemos venido realizado de la misma (por todas, la Resolución
171/2021, de 26 de octubre). En virtud de la regla general de acceso a la información que
referíamos en el fundamento anterior, deberíamos por tanto estimar esta pretensión
correspondiente al año 2020.
En cuanto al requerimiento de la documentación del año 2021, el órgano reclamado aporta
determinada información, la cual considera la reclamante que no responde adecuadamente a
la pregunta formulada, sin embargo el órgano reclamado afirma que es la que dispone en
referencia a esta pretensión.
La documentación aportada consiste en estudios técnicos que efectivamente pudieron
acompañar a las solicitudes enviadas por la Consejería al Ministerio, atendiendo las peticiones
de organizaciones agrarias previamente recibidas. Por ello, y sin poder poner en cuestión que
la información concedida sea parte de la remitida al Ministerio, resulta evidente que solo
puede ser parte de la misma, ya que necesariamente se debió remitir la solicitud formal. El
órgano reconoce implícitamente este hecho en la respuesta ofrecida a la segunda de las
peticiones, al afirmar que “En relación al punto segundo del escrito de solicitud hemos de
señalar que la necesidad de la autorizaciones excepcionales de las sustancias activas 1, 3
dicloropropeno, cloropicrina y sus mezclas trasladadas desde la DGPAG de esta Consejería a la
DGSPA han sido motivadas por las cartas recibidas de las organizaciones que representan a
los agricultores andaluces, en las que se pone de manifiesto la necesidad de realizar dichas
actuaciones y no por la aportación de los boletines de análisis de suelos donde se especifiquen
los extremos reflejados en la solicitud u otra documentación análoga”. Por tanto, es previsible
que en la solicitud al Ministerio se incluyeran, o al menos citaran, los argumentos esgrimidos
por dichas organizaciones.
Por tanto, y en aplicación de la regla general de acceso, correspondería estimar la reclamación
en lo que corresponde a esta petición.
Sexto. Continuamos en este fundamento con la pretensión “Copia de los boletines de análisis
de suelos donde se especifique los patógenos y su concentración en individuos, colonias, etc. que
justificaron la solicitud a la DGSPA del MAPA por parte de este servicio de emisión de resoluciones de
autorización excepcional de las sustancias 1,3-Dicloropropeno, desglosados por solicitud y año
correspondientes a los años 2020 y 2021”.
El órgano reclamado inadmite la pretensión alegando en la resolución del 3 de mayo de 2021
“no constituye un tramite esencial del procedimiento que sirva de base al órgano competente
para la conformación de su voluntad y la toma de las decisiones que conduzcan a la
correspondiente autorización excepcional, en otras palabras, no se trata de una documentación
preceptiva exigida por la normativa reguladora del procedimiento en cuestión (…)”, para
continuar afirmando sobre dicha documentación “[h]emos de entender que la documentación
solicitada por el interesado constituye una información de carácter auxiliar o de apoyo encuadrable
en el supuesto contemplado en el articulo 18.1.b) de la LTBG. Dichos criterios interpretativos
establecen para considerar una información auxiliar o de apoyo y, por tanto, susceptible de ser
inadmitida”.
Pues bien, en relación con el primero de los motivos alegados para no facilitar la información
solicitada (inadmisión por ser información auxiliar o de apoyo), este Consejo ha venido
recurriendo en la delimitación de este concepto al Criterio Interpretativo del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno 6/2015, de 12 de noviembre, en el que, como es sabido, se
asume una lectura antiformalista del artículo 18.1.b) LTAIBG, de tal modo que lo sustantivo
no es la denominación del documento (notas, borradores, opiniones, resúmenes e
informes...), sino si el contenido de esa información puede considerarse materialmente
como auxiliar o de apoyo (así, ya en la Resolución 48/2016, FJ 3º).
Como se sostiene en el recién citado Criterio Interpretativo 6/2015, todo examen sobre la
pertinencia de aplicar dicho precepto ha de estar presidido por la idea de que la finalidad
de la LTAIBG es “evitar que se deniegue información que tenga relevancia en la tramitación del
expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante
para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas y su aplicación”.
De conformidad con esta pauta interpretativa, desde la Resolución 117/2016 venimos
vinculando expresamente la aplicabilidad de esta causa de inadmisión con la relevancia
que juega la información pretendida en el proceso de toma de decisiones de la
Administración interpelada. En este sentido, en el FJ 2º de dicha Resolución, en la que se
debatía el acceso a informes relativos a unos contratos efectivamente celebrados por la
Administración reclamada, afirmamos al respecto: “[…] en lo referente a los aludidos
informes, nos hallamos claramente ante documentos que no pueden ser considerados como
información auxiliar o de apoyo, en la medida en que forman parte del procedimiento,
constituyen la ratio decidenci del órgano de contratación para adoptar la tramitación por
urgencia y contribuyen, en fin, a la intelección de la decisión adoptada”. Y, en aplicación de
esta línea doctrinal, venimos desestimando la aplicabilidad de este motivo de inadmisión
en relación con la documentación que contribuye a la adopción material de una decisión
(en esta línea, Resoluciones 228/2018, FJ 3º y 10/2020, FJ 3º); mientras que, por el contrario,
consideramos pertinente su aplicación cuando la información objeto de la solicitud no
produce efecto alguno (Resolución 241/2018, FJ 3º).
La aplicación de estas pautas doctrinales al este caso conduce directamente a declarar la
improcedencia de aplicar esta causa de inadmisión sobre la que el órgano reclamado
fundamentó su decisión denegatoria. En efecto, no cabe entender que la información relativa
a los boletines de análisis de suelos que justificaron la solicitud a la DGSPA del MAPA por parte
de este servicio de emisión de resoluciones de autorización excepcional de las sustancias 1,3-
Dicloropropeno, pueda catalogarse como información auxiliar o de apoyo, ya que contribuye
con toda evidencia a la comprensión de la decisión finalmente adoptada por la Administración
interpelada, ya sea en el sentido de considerar legítima su utilización o iniciar el procedimiento
sancionador o similar que corresponda.
Por lo tanto, este Consejo no considera que la información solicitada tenga la consideración de
auxiliar o de apoyo en el sentido del artículo 18.1. b) LTAIBG.
Sin perjuicio de esta afirmación, el órgano respondió al reclamante que “En relación al punto
segundo del escrito de solicitud hemos de señalar que la necesidad de la autorizaciones
excepcionales de las sustancias activas 1, 3 dicloropropeno, cloropicrina y sus mezclas
trasladadas desde la DGPAG de esta Consejería a la DGSPA han sido motivadas por las cartas
recibidas de las organizaciones que representan a los agricultores andaluces, en las que se
pone de manifiesto la necesidad de realizar dichas actuaciones y no por la aportación de los
boletines de análisis de suelos donde se especifiquen los extremos reflejados en la solicitud u
otra documentación análoga”. Podría por tanto suceder que la información solicitada no
existiera, ya que la solicitud al Ministerio estaría fundamentada en las peticiones recibidas de
organizaciones agrarias, que en todo caso podrían contener los boletines solicitados. Por
tanto, de existir la documentación, estaría o bien contenida en la petición recibida de las
organizaciones agrarias, o bien incluidas en la solicitud al Ministerio, que en todo caso fue
objeto de la primera petición.
Por ello, en aplicación de la regla general de acceso, procedería conceder el acceso a la
información solicitada, si existiera. Y en el caso de no ser así, procedería informar al
reclamante expresamente de esta circunstancia.
Séptimo. En cuanto a la pretensiones tercera y cuarta (“Copia de los boletines de análisis de
suelos previos a la aplicación de las sustancias que justifiquen su necesidad durante el año 2020 ya
vencido, en cumplimiento del párrafo primero del punto 1 de las medidas de mitigación dentro del
Anexo de cada autorización excepcional en cuestión, desglosados por provincia, sustancia y
autorización Excepcional (diferenciando en el caso del 1,3-Dicloropropeno si se aplicó para la vid o
para el resto de cultivos)); y Copia de la documentación pertinente que justifique la necesidad de
aplicación de dichas sustancias químicas por no poder aplicar ningún otro medio de control
cultural, biológico o físico, en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo segundo del punto 1 de las
medidas de mitigación dentro del Anexo de cada autorización excepcional, y especialmente las
referidas en el punto sexto de nuestra exposición”, el órgano reclamado justifica la inadmisión de
las pretensiones, aun reconociendo que en ciertos supuestos se dispone de dicha
documentación, en base al mismo supuesto desarrollado en el fundamento anterior de
tratarse de información auxiliar o de apoyo en el sentido del artículo 18.1. b) LTAIBG. Por lo
tanto remitimos a lo ya expresado por este Consejo al respecto en el fundamento ut supra .
Continua el órgano reclamado alegando que la información solicitada tiene una relevancia
importante en cuanto que afecta a intereses económicos y comerciales de las empresas y
agricultores que han realizado aplicaciones de estas sustancias activas en sus explotaciones
agrícolas, en virtud de los dispuesto por el ex artículo 14.1.h de la LTAIBG. Así como que la
publicidad de la información solicitada supondrá un perjuicio para la garantía de
confidencialidad, en aplicación del ex artículo 14.1.k de la LTAIBG.
Procede examinar a continuación si la Administración aplicó correctamente los artículos
14.1.h) y k) LTAIBG, que autoriza a retener la información cuando su divulgación “suponga
un perjuicio” para “[l]os intereses económicos y comerciales” o para “La garantía de la
confidencialidad...” A este respecto, ha de tenerse presente que el artículo 25.3 LTPA se
circunscribe a transcribir en idénticos términos lo establecido en el apartado 2 del art. 14
LTAIBG: “La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de
protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de
un interés público o privado superior que justifique el acceso”.
Según viene sosteniendo de forma ininterrumpida este Consejo, de la lectura conjunta de
tales preceptos (art. 14.1 y 2 LTAIBG y art. 25.3 LTPA) se desprende que la aplicación de los
límites se articula como un proceso argumentativo que se despliega en tres fases o
momentos sucesivos:
“[…] la aplicación de los límites previstos en el art. 14.1 LTAIBG ha de efectuarse en el
curso de un proceso integrado por los siguientes pasos: en primer término, debe
constatarse que los “contenidos o documentos” [art. 2.a) LTPA] a los que se quiere
acceder inciden realmente en la materia definitoria del límite en cuestión (...); acto
seguido, ha de identificarse el riesgo de un perjuicio “concreto, definido y evaluable” en
el supuesto de concederse el acceso, así como argumentarse la existencia de una
relación de causalidad entre el perjuicio y la divulgación de la información solicitada; y
finalmente, una vez superado este test, aún habría de determinarse, atendiendo a las
circunstancias concurrentes en el caso concreto, si los beneficios derivados de la
evitación del perjuicio han de prevalecer sobre los intereses públicos o privados que
pueda conllevar la difusión de la información” (así, entre otras, las Resoluciones
81/2016, FJ 6º; 120/2016, FJ 3º; 31/2017, FJ 4º; 52/2017, FJ 4º; 143/2019, FJ 5º;
300/2020, FJ 4º).
Procede pues analizar si concurren estos requisitos en la aplicación de los límites
invocados.
En relación con el motivo alegado por el órgano reclamado para no facilitar la información
solicitada, relativo a la aplicación del límite previsto en el artículo 14.1.k) LTAIBG, el órgano
alega que el acceso a la información "[p]odría suponer un perjuicio para la garantía de
confidencialidad ex artículo 14.1.k) LTBG en cuanto que ponderando los intereses en juego
podríamos entender, que ya existe un órgano de carácter administrativo que se encarga del
control y vigilancia de este sector por lo que la intervención de terceros a título particular podría
resultar perjudicial en dichas labores".
Respecto a la aplicación del citado límite (“la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido
en procesos de toma de decisión”), resulta evidente que la LTAIBG se inspiró en el artículo 3 1 k)
del Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos, de 18 de
junio de 2009, que contempla como un límite del acceso “las deliberaciones dentro o entre
autoridades públicas en lo referente al examen de un asunto”. Un límite que, según la Memoria
Explicativa del citado Convenio, persigue “proteger la confidencialidad de los procedimientos
dentro o entre autoridades públicas”, y cuya finalidad reside -como precisa a continuación- en
“preservar la calidad del proceso de toma de decisiones al permitir un cierto libre `espacio para
pensar´” (`space to think´). Y, tomando en consideración este precedente, ya tuvimos ocasión
de señalar a propósito del límite del artículo 14.1 k) LTAIBG que, con su instauración, ha sido
“objetivo del legislador básico preservar el normal desenvolvimiento del proceso de toma de
decisiones” (Resolución 112/2017, FJ 4º).
Teniendo en cuenta estas consideraciones, este Consejo considera que el acceso a la
información solicitada no supone un riesgo real, actual y concreto para el bien jurídico a
proteger a través del artículo 14.1. k) LTAIBG (test de daño), ya que el órgano no ha concretado
los posibles efectos negativos en los procesos vigentes o futuros de toma de decisiones que
pudieran verse afectados por el acceso. El órgano se limitó a indicar que “ya existe un órgano
de carácter administrativo que se encarga del control y vigilancia de este sector por lo que la
intervención de terceros a título particular podría resultar perjudicial en dichas labores”, pero
sin concretar o especificar en qué consistirían esos perjuicios”.
Y es que, tal y como el Tribunal Supremo y otros órganos judiciales han reconocido, la
aplicación los límites debe estar debidamente motivada para poder afectar al reconocido
derecho de acceso, además de ser interpretada restrictivamente (STS 1547/2017 de 16 de
octubre):
«[...] La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de
acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto
las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013
como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas
en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo
injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información».
Este Consejo considera por tanto que no resulta de aplicación el límite invocado.
Octavo. En lo concerniente al límite relativo a los intereses económicos y comerciales,
conviene comenzar indicando que los intereses en los que se puede basar la
Administración para denegar el acceso no son sólo “los intereses propios de la concreta
institución a la que se solicita la información, sino que también puede recurrirse a este límite en
defensa de los intereses del sector privado”, según sostuvimos en el FJ 8º de la Resolución
42/2016.
Por lo demás, parece evidente que la pretensión de mantener reservados ciertos datos
comerciales constituye una manifestación fundamental de los intereses protegidos por el
artículo 14.1.h) LTAIBG. Y en la Resolución 120/2016 (FJ 5º) ya tuvimos ocasión de realizar una
aproximación al alcance de estos intereses al abordar la noción de “secreto comercial”, que
partía -como no podía ser de otra manera- del sistema conceptual de la Directiva (UE)
2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección
de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos
comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas:
“[…] de la repetida Directiva cabe inferir determinados elementos estructurales del
concepto “secreto comercial”, los cuales, por lo demás, ya se habían asumido con
anterioridad en otros países de nuestro entorno [así, la Sentencia del Tribunal
Constitucional federal alemán, de 14 de marzo de 2006, número marginal 87, BVerfGE
115, 205 (230)]. Por una parte, la información que se quiere mantener secreta debe
versar sobre hechos, circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la
actividad económica propia de la empresa. Por otro lado, debe tratarse de una
información que no tenga carácter público, esto es, que no sea ya ampliamente
conocida o no resulte fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los
círculos en que normalmente se utilice ese tipo de información. En tercer término, debe
haber una voluntad subjetiva de mantener alejada del conocimiento público la
información en cuestión. Y, finalmente, dado que no basta con la concurrencia de este
elemento subjetivo, también es necesaria la existencia de un legítimo interés objetivo en
mantener secreta la información de que se trate. Interés objetivo que, obviamente,
debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar -por ceñirnos a lo que a este
caso concierne- cuando la revelación de la información refuerce la competitividad de
los competidores de la empresa titular del secreto, debilite la posición de ésta en el
mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores
conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial”.
En un sentido similar se ha pronunciado el Criterio Interpretativo 1/2019, del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno, que define los intereses económicos y comerciales como:
“... aquéllas posiciones ventajosas o relevantes del sujeto o sujetos en el ámbito del
mercado o de la creación y producción de bienes y servicios cuya divulgación pudiera
comprometer la competencia entre ellos y otros sujetos o la integridad de los procesos de
negociación en que intervengan”.
Como antes indicamos, el siguiente paso que el operador jurídico ha de emprender para
valorar adecuadamente la aplicabilidad de los límites a los casos concretos reside en
comprobar si cabe identificar “el riesgo de un perjuicio “concreto, definido y evaluable” en el
supuesto de concederse el acceso”, así como la existencia de “una relación de causalidad entre
el perjuicio y la divulgación de la información solicitada” (Resoluciones 81/2016, 120/2016,
31/2017 y 52/2017).
Según viene puntualizando de modo constante la jurisprudencia acuñada en el marco de la
Unión Europea, para que pueda legítimamente restringirse el derecho de acceso ha de
invocarse el riesgo de un menoscabo al interés protegido por el límite que “debe ser
razonablemente previsible y no puramente hipotético” [Sentencia de 15 de septiembre de
2016 (Herbert Smith Freehills/Consejo), apartado 33; Sentencia de 17 de octubre de 2013
(Consejo/Access Info Europe), apartado 31; Sentencia de 21 julio de 2011 (Suecia/ MyTravel y
Comisión), apartado 76; Sentencia de 1 de julio de 2008 (Suecia y Turco/Consejo), apartado
43; asimismo, la Sentencia de 13 de abril de 2005 (Verein für
Konsumenteninformation/Comisión), apartado 69]. O para decirlo en los términos que ya
empleó este Consejo en la Resolución 42/2016, “la aplicación de este límite exige que se
argumente la existencia de un riesgo real, actual y concreto para tales intereses, no bastando la
exposición de meras conjeturas ni la mención de remotas o hipotéticas posibilidades de que se
irrogue un perjuicio con motivo de la divulgación de la información” (FJ 9º).
El citado Criterio Interpretativo establece las siguientes pautas para considerar que se
produce un daño a los intereses económicos y comerciales:
1º. Valorar todas las cuestiones que resulten de aplicación con identificación de los intereses
económicos y comerciales que se ven afectados.
2º. Destacar la incidencia comercial o económica de la información que se solicita.
3º. Valorar en qué medida concreta proporcionar la información dañaría los intereses
económicos y comerciales de una organización. Para ello, se pueden aportar datos concretos,
objetivos, evaluables y efectivos que avalen la posible aplicación del límite y su incidencia en la
posición competitiva de la entidad afectada. En la determinación del daño es importante
analizar si la información a proporcionar es de común conocimiento o si la misma es fácil de
averiguar o reproducir por parte de los competidores, en el caso de que la actividad se
desarrolle en concurrencia competitiva.
4º. Determinar el nexo causal entre el acceso a la información solicitada y el daño a los intereses
económicos y comerciales de la entidad presuntamente perjudicada.
Procedería pues analizar si las circunstancias que se exigen para entender que se produce
un daño al bien jurídico protegido concurren en este supuesto.
Sin embargo, este Consejo no puede realizar el análisis de estas circunstancias por el
motivo que se indicara mas adelante en esta misma resolución.
Noveno. Respecto a la pretensión “Copia de la documentación científica pertinente que
justifique no poder utilizarse las sustancias autorizadas en el registro de fitosanitarios de la
DGSPA, y relacionadas en el punto quinto de nuestra exposición”, el órgano reclamado aporto
en la resolución de acceso a la información la información que considero pertinente
respecto al uso de las sustancias en cuestión. Considera la reclamante que no se responde
adecuadamente a la pregunta formulada, y sin embargo el órgano reclamado afirma que es la
que dispone en referencia a esta pretensión “[n]o siendo esto correcto puesto que en la
Resolución se le remite a la información aportada como Anexos n.º 1, 2 y 3 de la misma, los cuales
están conformados por informes y publicaciones científicas”.
Dado que según los términos literales de la solicitud información, se hace evidente que la
respuesta ofrecida a la interesada satisface adecuadamente las pretensiones planteadas en la
misma, dándose cumplimiento a las previsiones establecidas en la Ley de Transparencia
Pública de Andalucía.
Este Consejo considera que la respuesta satisface strictu sensu la petición planteada.
Décimo. Continuando con la pretensión atinente a la “Relación de notificaciones, en base a
lo requerido en las resoluciones de las autorizaciones excepcionales de 1,3-dicloropropeno y la
mezcla de 1,3-dicloropropeno y cloropicrina durante el año 2020, de aplicación de las
sustancias autorizadas excepcionalmente, desglosada por
municipio/polígono/parcela/productos fito sanitario aplicados”, el órgano se reitera en los
mismo limites y causas de inadmisión ofrecidos para las anteriores pretensiones. Por lo
tanto remitimos a lo ya expresado por este Consejo al respecto en los fundamentos ut supra.
A continuación, se añade una nueva causa para su inadmisión con base en el artículo 18.1 c)
de la LTAIBG, el cual establece que “[s]e inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las
solicitudes: […] Relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de
reelaboración”. Este Consejo, sin embargo, no puede sencillamente compartir esta apreciación
del órgano reclamado en relación con la petición de información a la que antes hicimos
alusión, máxime cuando el órgano interpelado no ha proporcionado ninguna argumentación
sustantiva sobre la pertinencia de aplicar este motivo de inadmisión a la solicitud que nos
ocupa.
Ya es reiterada la doctrina jurisprudencial que exige la debida motivación tanto de las causas
de inadmisión como de los límites previstos en la LTAIBG al órgano o entidad que los invoca,
dada la interpretación restrictiva de los mismo (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo
1447/2017 de 16 de octubre). Pero el órgano se limitó en la Resolución a citar la doctrina de
este Consejo sobre el concepto de reelaboración, añadiendo en fase de alegaciones que “No
obstante, en 2020 la información relativa a las parcelas agrícolas objeto de las aplicaciones se
hacían directamente en el formulario por lo que no se dispone de esta información en un
formato digital homogéneo que permita su edición de cara a facilitar la información solicitada.
Este es el motivo por el que se ha referido la necesidad de reelaboración de cara aportar la
información al solicitante”.
Si bien el órgano no lo ha indicado expresamente, este Consejo puede deducir que el número
de formularios recibidos es elevado, a la vista de las actuaciones de control desarrolladas
(2.845). Por ello, y a la vista que durante 2020 no existía el sistema de recogida de datos
creado en 2021, este Consejo comparte la aplicación de esta causa de inadmisión a la concreta
petición, ya que poner la información a disposición del reclamante en los términos en que la
realizó supondría un desproporcionado uso de recursos humanos y materiales dada la
necesidad de trasladar la información solicitada desde los formularios al formato y nivel de
agregación solicitado.
Sin embargo, el órgano debería hacer realizado un esfuerzo razonable en la localización de la
información, y haber puesto a disposición del reclamante la información de la que al menos
dispusiera.
Tal y como hemos venido sosteniendo en anteriores resoluciones, el órgano o entidad
interpelada debe realizar y acreditar un esfuerzo razonable para la localización de la
información solicitada. Así, en la Resolución 151/2019, de 10 de mayo, afirmábamos:
“...la legislación de transparencia reclama de las autoridades públicas que desplieguen el esfuerzo
razonablemente posible para atender las solicitudes de información y, en consecuencia, puedan
responder, en los plazos previstos, de forma completa y ajustada a los términos de las peticiones
formuladas por la ciudadanía. Las entidades sujetas a las exigencias de lo que se ha dado en
denominar “publicidad pasiva”, y por tanto responsables de su cumplimiento [art. 6.c) de la LTPA],
deben realizar una tarea de búsqueda de los “contenidos o documentos” que obren en su poder y se
hayan elaborado o adquirido en el ejercicio de sus funciones, con independencia de cuál sea su
“formato o soporte” [art. 2 a) de la LTPA]. Los sujetos obligados, en suma, han de estar en
condiciones de acreditar que sus esfuerzos de búsqueda de la información han sido rigurosos y
exhaustivos y que han explorado todas las vías razonables para localizar los contenidos o
documentos requeridos.”
Como indicamos anteriormente, el artículo 6 del Real Decreto 9/2015, de 16 de enero,
establece que a más tardar el 1 de abril de cada año, los órganos o entes competentes de las
comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía de Ceuta y Melilla, deberán
informar de los resultados de los controles realizados el año anterior, a la Dirección General
de Sanidad de la Producción Agraria del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio
Ambiente. Por tanto, y dado que, según la Consejería, las actuaciones de control se realizan a
partir de las notificaciones de aplicación de los productos, el órgano podría haber
proporcionado al menos información parcial sobre lo solicitado, ya que parece que dispone de
cierta información estadística sobre la aplicación de los productos en cuestión. De esta
manera, habría realizado un esfuerzo de localización que permitiera ofrecer una
información que satisficiera, al menos parcialmente, la solicitud.
Por ello, este Consejo considera que el derecho de acceso del solicitante se vería satisfecho
si el órgano pusiera a su disposición la información estadística que, si existiera, permitiera
conocer al solicitante la distribución geográfica de la aplicación de estos productos. De
este modo, el solicitante dispondrá de información suficiente para conocer el
funcionamiento del órgano sin suponer una dificultad para la tramitación ordinaria de sus
funciones, y, a partir de la información recibida, realizar nuevas peticiones con una mayor
concreción.
En el caso de que la Consejería no dispusiera de información que satisficiera al menos
parcialmente petición, deberá indicarlo expresamente al reclamante.
Este Consejo por tanto estima parcialmente la reclamación presentada.
Decimoprimero. En cuanto a la pretensión “Estadísticas del número de inspecciones, controles y
sanciones emitidas durante el año 2020 en cumplimiento de los dispuesto en el punto Segundo de
cada Resolución de Autorización Excepcional, para esta Comunidad Autónoma, desglosadas por
provincia, y en el caso de las sanciones, desglosadas también por la falta administrativa
incumplida”. El órgano reclamado vuelve a reiterar la causa de inadmisión contemplada en el
artículo 18.1 c) de la LTAIBG, el cual establece que “[s]e inadmitirán a trámite, mediante
resolución motivada, las solicitudes: […] Relativas a información para cuya divulgación sea necesaria
una acción previa de reelaboración”. Nos remitimos a lo ya recogido en el fundamento anterior
a este respecto.
Decimosegundo. Sin perjuicio de lo anterior,a la vista de la información solicitada, este
Consejo considera que su acceso podría afectar a los derechos o intereses legítimos de los
titulares de las explotaciones afectadas, por lo que resultaría de aplicación el artículo 19.3
LTAIBG. Por ello, hubiera sido necesario la concesión de un trámite de alegaciones a estas
terceras personas, trámite que el órgano no concedió pese a que reconocía en la
Resolución reclamada que el acceso a la información solicitada podría afectar a los
derechos o intereses legítimos de las personas titulares de las fincas objeto de los análisis,
y en general al sector empresarial según indicó en la fase de alegaciones a la reclamación.
Trámite que no concedió en su debido momento y que imposibilita que se disponga de
información que permita una valoración más acertada de los intereses en juego, además
de poder causar indefensión en las otras partes interesadas en el procedimiento.
Este Consejo considera por tanto que el órgano no aplicó correctamente la normativa de
transparencia, por cuanto hubiera sido necesario dar el trámite de alegaciones previsto en
el artículo 19.3 LTAIBG para poder realizar una correcta ponderación de todos los intereses
en juego.
Este Consejo es consciente de las dificultades (o imposibilidad) que conlleva dar trámite de
alegaciones a las personas titulares de las explotaciones, que a la vista de la información
concedida es elevado (más de 2.000 controles). Este número haría prácticamente imposible
realizar el trámite de alegaciones ya que supondría, por una parte, la paralización del órgano
interpelado, y por otra, implicaría dar una respuesta muy tardía que impediría el ejercicio
material del derecho de acceso.
Por ello, si el órgano advirtiera un elevado número de terceras personas afectadas,
entendemos que la sustitución de la notificación individual del trámite por una consulta a las
entidades más representativas del sector o sectores afectados, junto con una publicación
general del trámite en aplicación del artículo 45 LPAC, podría dar cumplimiento al trámite
previsto en el artículo 19.3 LTAIBG de una manera satisfactoria. Esta solución permitiría
igualmente conocer las alegaciones sobre los posibles daños al sector en general, según las
alegaciones presentas por el órgano reclamado.
En cualquier caso, el órgano podrá realizar otras actuaciones que permitieran conocer las
alegaciones de los intereses de las partes afectadas por la información.
La Consejería deberá ordenar la retroacción del procedimiento en el plazo máximo de diez
días desde la notificación de esta Resolución, debiendo informar a la persona solicitante de
esta circunstancia. Y deberá resolver el procedimiento en el plazo máximo de resolución
previsto en la normativa que le resulte de aplicación, contado igualmente desde la
notificación de esta Resolución, sin perjuicio de la suspensión del plazo derivada del
artículo 19.3 LTAIBG.
La resolución que ponga fin a dicho procedimiento podrá ser reclamada potestativamente
ante este Consejo, circunstancia que deberá ponerse de manifiesto en su notificación en
aplicación de lo previsto en el 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento
administrativo común de las Administraciones públicas.
Este Consejo debe precisar que la retroacción del procedimiento no afectará a la información
contenida en los Fundamentos de Derecho décimo y undécimo, en sus propios términos, si
esta estuviera ya publicada.
Decimotercero. En resumen, este Consejo considera:
1. Respecto a las peticiones primera a cuarta, y sexta y séptima, que el órgano debe proceder
a la retroacción del procedimiento, en los términos del Fundamento Jurídico Décimo segundo.
2. Respecto a la petición quinta, desestimar la reclamación.
En virtud de los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos citados se dicta la siguiente
RESOLUCIÓN
Primero. Estimar parcialmente la reclamación presentada por XXX contra la Dirección General
de Producción Agrícola y Ganadera de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y
Desarrollo Sostenible por denegación de información pública, sin perjuicio de lo que se indica
a continuación.
Segundo. Instar a la Dirección General de Producción Agrícola y Ganadera de la Consejería de
Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible a que proceda a la retroacción del
procedimiento al trámite de alegaciones a terceras personas en los términos indicados en el
Fundamento Jurídico Decimotercero.
Tercero. Instar a la Dirección General de Producción Agrícola y Ganadera de la Consejería de
Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible a que remita a este Consejo en el plazo
de diez días a contar desde el día siguiente al que se le notifique esta Resolución, las
actuaciones realizadas, incluyendo la acreditación del resultado de las notificaciones
practicadas.