Una concejala solicitó al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria información y documentos sobre la adquisición de Sercanarias por EMALSA. El Ayuntamiento denegó parte de la información alegando confidencialidad y secreto mercantil. El Comisionado de Transparencia de Canarias estima la reclamación y ordena la entrega de la documentación solicitada.
Puntos clave de la argumentación
1
El derecho de acceso a la información de los cargos electos locales es un derecho constitucionalmente reforzado y privilegiado que no puede ser inferior al de los ciudadanos particulares.
2
Aunque la participación pública en EMALSA sea minoritaria (34%), la sociedad está obligada a suministrar información al Ayuntamiento por prestar un servicio público municipal financiado con fondos públicos.
3
Existe una 'transparencia indirecta' para sujetos privados que prestan servicios públicos, obligándoles a facilitar la información a la entidad pública vinculada para que esta cumpla con el derecho de acceso.
4
La confidencialidad o el secreto mercantil no justifican la denegación total del acceso a un cargo electo, pudiendo limitarse únicamente la difusión posterior de los datos.
5
La falta de alegaciones del Ayuntamiento durante el procedimiento impide acreditar la aplicación de causas de inadmisión o límites legales al acceso a la información.
Texto completo
R2020000342
Resolución estimatoria sobre solicitud de información al Ayuntamiento de Las Palmas de
Gran Canaria relativa a la adquisición de la empresa Sercanarias por la Empresa Mixta de
Aguas de Las Palmas, S.A. (EMALSA).
Palabras clave: Ayuntamiento. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. Cargos electos.
Sociedades mercantiles. Empresas mixtas.
Sentido: Estimatoria. Origen: Resolución estimatoria parcial.
Vista la reclamación tramitada en el Servicio de Reclamaciones y Asuntos Generales contra el
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y teniendo en cuenta los siguientes,
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 5 de noviembre de 2020 se recibió en el Comisionado de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, reclamación de XXXXXXXXXXXXXXXX, actuando en su
condición de portavoz del Grupo Municipal Popular, al amparo de lo dispuesto en los artículos
52 y siguientes de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y acceso a la
información pública (en adelante, LTAIP), contra la Resolución de 23 de octubre de 2020 del
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria relativa a la adquisición de la empresa
Sercanarias por la Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas, S.A. (EMALSA).
Segundo.- En la solicitud dirigida al alcalde del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, la
ahora reclamante manifestó que:
“Recientemente hemos conocido a través de los medios de comunicación que la Empresa Mixta
de Aguas de Las Palmas S.A. (EMALSA) ha adquirido la empresa Sercanarias, empresa a su vez
formada por los anteriores socios privados que junto con el Ayuntamiento conformaban el
accionariado de EMALSA, pero que excluyeron al Ayuntamiento de la misma. Empresa que fue
concesionaria sin concurso público alguno, a pesar de las promesas municipales al respecto
desde hace más de cuatro años, del servicio de saneamiento de nuestra ciudad que paga
íntegramente el Ayuntamiento con el presupuesto municipal anual. Servicio éste que ha sido
objeto de una investigación por parte de la Fiscalía que ha derivado en la petición de
responsabilidades penales por parte del propio Ayuntamiento y de la Fiscalía, entre otros, hacia
particulares, gestores y accionistas de EMALSA y Sercanarias.
Ahora asistimos a la adquisición de esa empresa con los fondos económicos de EMALSA, de la
que forman parte todos los ciudadanos por medio de los representantes municipales, y cuyos
ingresos y fuente de negocio provienen de un servicio público concesionado y de las tarifas del
agua que pagan los vecinos de Las Palmas de Gran Canaria.
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Tenerife
Es más que evidente que una decisión de este alcance, con los antecedentes mencionados,
exige las más prolijas explicaciones relativas a las condiciones y pormenores de esa decisión
adoptada por la Empresa Mixta de Aguas, cuyo 34% es propiedad del Ayuntamiento y que,
además, es la concesionaria de un servicio de titularidad pública tan fundamental como el del
ciclo integral del agua.”
Tercero.- Tras esta exposición la ahora reclamante formuló las siguientes preguntas:
“1.- ¿La decisión de adquirir SerCanarias por parte de EMALSA fue acordada en el Consejo de
Administración con el voto favorable de los cuatro consejeros que representan al
Ayuntamiento?
2.- ¿Qué motivó que el Presidente del Consejo de Administración decidiera, en su caso, la
inclusión de ese punto del Orden del Día del mismo?
3.- ¿Cuáles fueron los informes, valoraciones y documentos que avalaron la decisión de esa
adquisición? Le requerimos en virtud de este escrito copia de los mismos.
4.- ¿Cuál fue el sentido del voto de los cuatro representantes municipales, en su caso, en ese
Consejo de Administración?
5.- ¿Cuáles son las condiciones en las que se ha producido esa adquisición? (condiciones
económicas, materiales, de recursos humanos y personal, temporales y todo tipo de cláusulas
que han regido dicha adquisición). Requerimos copia de dicho documento en el que se detallan
tales condiciones.
6.- ¿En qué consiste el “derecho de indemnización” de SerCanarias a EMALSA publicitado en la
noticia de esa adquisición “en caso de que surja cualquier reclamación de terceros en el futuro
por hechos anteriores a la integración efectiva en EMALSA”?
7.- En este sentido, ¿ha presentado ya el Ayuntamiento una reclamación por la deficiente
prestación de servicios y el cobro indebido de cantidades económicas en el servicio de
saneamiento de la ciudad que dio pie a la denuncia penal elaborada por el propio
Ayuntamiento?
Solicitamos asimismo el acta del Consejo de Administración en el que se adoptó dicho acuerdo
y copia del contrato suscrito entre EMALSA y Sercanarias.”
Cuarto.- Examinada la documentación presentada por la reclamante se constata que por parte
del ayuntamiento se dejó de contestar la pregunta número 3, esto es, “3.- ¿Cuáles fueron los
informes, valoraciones y documentos que avalaron la decisión de esa adquisición? Le
requerimos en virtud de este escrito copia de los mismos”, manifestando que “son de carácter
confidencial, contienen información sensible que no puede ser divulgada ante terceros, y
además se vulneraría la obligación de guardar secreto previsto en el art. 232 de la Ley de
Sociedades de Capital. No hay cobertura legal que faculte a un Concejal a pedir actas del
Consejo de Administración de Emalsa, y menos, informes anexos.” Respecto a la pregunta
número 5, “5.- ¿Cuáles son las condiciones en las que se ha producido esa adquisición?
(condiciones económicas, materiales, de recursos humanos y personal, temporales y todo tipo
de cláusulas que han regido dicha adquisición). Requerimos copia de dicho documento en el
que se detallan tales condiciones”, manifiesta la entidad local que “la fase en la que se
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Tenerife
encuentra es confidencial, no se pueden anticipar detalles porque podría frustrar la propia
operación.” Y respecto a la cuestión número 7, en relación a SerCanarias, “¿ha presentado ya
el Ayuntamiento una reclamación por la deficiente prestación de servicios y el cobro indebido
de cantidades económicas en el servicio de saneamiento de la ciudad que dio pie a la denuncia
penal elaborada por el propio Ayuntamiento?” la corporación local manifiesta que “el
procedimiento judicial sigue su curso y nos reservamos tomar todas las medidas que
estimemos en defensa del interés general”.
Asimismo no se facilita el acta del Consejo de Administración en el que se adoptó el acuerdo
de adquisición de SerCanarias por parte de EMALSA ni la copia del contrato suscrito entre
EMALSA y Sercanarias.
Quinto.- En el motivo de su reclamación la ahora reclamante manifiesta que “conocer esta
información es muy importante porque el Ayuntamiento, con el 34% de las acciones de
EMALSA y a través de su Presidente, y concejales miembros del Consejo de Administración, han
votado a favor de adquirir Sercanarias, que es una empresa cuyas irregularidades en el
desarrollo de las tareas de mantenimiento de la red de alcantarillado ha provocado la denuncia
judicial contra dicha empresa por el propio Alcalde y, por consiguiente, Presidente de EMALSA.
La respuesta es insuficiente.”
Sexto.- El 11 de diciembre de 2020, se solicitó a la entidad local el envío de copia completa y
ordenada del expediente de acceso a la información, informe al respecto, así como cuanta
información o antecedentes considerase oportunos.
Séptimo.- Visto que por la corporación local no se había remitido el expediente de acceso ni
formulado alegación alguna y en base a los artículos 54 y 64 de la LTAIP el 5 de abril de 2021 se
le reiteró el requerimiento para que, en el plazo máximo de quince días hábiles, enviase copia
completa y ordenada del expediente de acceso a la información, informe al respecto, así como
cuanta información o antecedentes considere oportunos. Como órgano responsable del
derecho de acceso, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria tiene la consideración de
interesado en el procedimiento pudiendo realizar las alegaciones que estimase convenientes a
la vista de la reclamación.
Octavo.- Tras los dos trámites de audiencia realizados los días 11 de diciembre de 2020 y 5 de
abril de 2021, a la fecha de emisión de esta resolución por parte de la corporación local no se
ha remitido expediente alguno ni se han realizado alegaciones respecto de esta reclamación.
A tales antecedentes son de aplicación los siguientes,
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I.- El artículo 2.1.d) de la LTAIP indica que las disposiciones de esa ley serán aplicables a: "d)
Los cabildos insulares y los ayuntamientos, los organismos autónomos, entidades
empresariales, fundaciones, sociedades mercantiles y consorcios vinculados o dependientes de
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los mismos, así como las asociaciones constituidas por cualquiera de los anteriores, en los
términos establecidos en la disposición adicional séptima". El artículo 63 de la misma Ley
regula la funciones del comisionado o comisionada de Transparencia y Acceso a la Información
Pública e indica que ejercerá la resolución de las reclamaciones que se interpongan contra los
actos expresos o presuntos resolutorios de las solicitudes de acceso a la información de las
entidades y organismos relacionados en el artículo 2.1 de esta ley, así como de los cabildos
insulares, ayuntamientos y entidades dependientes y vinculadas de los mismos. La Disposición
Adicional Séptima señala que “la aplicación de los principios y previsiones contenidas en esta
ley respecto de la transparencia y el derecho de acceso a la información pública a los cabildos
insulares y los ayuntamientos de la Comunidad Autónoma, a los organismos autónomos,
entidades empresariales, fundaciones, sociedades mercantiles y consorcios vinculados o
dependientes de los mismos, así como las asociaciones constituidas por cualquiera de los
anteriores, se establecerá en las respectivas disposiciones legales y reglamentarias reguladoras
de los mismos.”
II.- La Ley 7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias, no regula especialidades
respecto a la LTAIP más allá de la previsión de su artículo 22, que se refiere al derecho de
acceso a la información pública: “1. Todas las personas tienen derecho a acceder a la
información pública que obre en poder de los Ayuntamientos, en los términos previstos en el
artículo 105.b) de la Constitución española y en la legislación reguladora del derecho de acceso
a la información pública. 2. El Alcalde será el órgano competente para la resolución de las
solicitudes de acceso a la información pública, sin perjuicio de su delegación”. Por su parte, el
artículo 24 de la citada ley de municipios de Canarias atribuye al Alcalde la competencia para la
elaboración, actualización y publicación de la información que debe hacerse pública en la
página web de la corporación, tanto de la relativa al Ayuntamiento como la referida a las
demás entidades del sector público municipal.
III.- La LTAIP reconoce en su artículo 35 que todas las personas tienen derecho a acceder a la
información pública en los términos previstos en esta Ley y en el resto del ordenamiento
jurídico. Conforme al artículo 5.b) de la referida LTAIP, se entiende por información pública
“los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder
de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley y que hayan sido
elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Es claro que la Ley define el objeto
de una solicitud de acceso a la información como el acceso a una información existente y en
posesión del organismo que recibe la solicitud, ya sea porque él mismo la ha elaborado o bien
porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.
IV.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la LTAIP, contra la resolución, expresa
o presunta de la solicitud de acceso podrá interponerse reclamación ante el Comisionado de
Transparencia y Acceso a la Información Pública con carácter potestativo y previo a su
impugnación en vía contencioso-administrativa. Los plazos para las respuestas a solicitudes de
acceso y posibles reclamaciones ante el Comisionado de Transparencia se concretan en los
artículos 46 y 53 de la LTAIP, que fijan un plazo máximo de un mes para resolver sobre la
solicitud y de otro mes para interponer la reclamación, contándose desde el día siguiente al de
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la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los
efectos del silencio administrativo. La reclamación se recibió en el Comisionado de
Transparencia y Acceso a la Información Pública con fecha 5 de noviembre de 2020. Toda vez
que la resolución contra la que se reclama es de fecha 23 de octubre de 2020, se ha
interpuesto la reclamación en plazo.
V.- Afectando esta reclamación a un ayuntamiento, es conveniente recordar que la Ley
7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local establece en su artículo 18.1.e)
como derecho de los vecinos, “ser informado, previa petición razonada, y dirigir solicitudes a la
Administración municipal en relación a todos los expedientes y documentación municipal, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 105 de la Constitución”. A su vez su artículo 70.3 dispone
que “todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de
los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos
y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del artículo 105, párrafo
b), de la Constitución. La denegación o limitación de este derecho, en todo cuanto afecte a la
seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos o la intimidad de las personas,
deberá verificarse mediante resolución motivada”.
VI.- Procede analizar la reclamación teniendo en cuenta que la solicitud de información se
realizó por una concejala del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en el ejercicio de su
cargo.
En Canarias, el acceso a la información pública por cargos locales representativos se ha
regulado tanto en la Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares, así como en la Ley
7/2015, de 1 de abril, de los Municipios de Canarias. En este caso concreto, al tratarse de una
corporación local, se regula conforme a los términos previstos en la legislación de régimen
local y, en su caso, en la normativa que se apruebe por el pleno de la corporación.
Al margen de esta regla procedimental, tal y como ha venido reiterando insistentemente la
jurisprudencia, el derecho fundamental de los cargos representativos locales al acceso a la
información de su respectiva entidad local, tiene dos vías de protección ordinaria: el recurso
potestativo de reposición y el recurso contencioso-administrativo, a las que hay que sumar dos
garantías adicionales como son, por una parte, el procedimiento para la protección de los
derechos fundamentales de la persona, regulados en los artículos 114 a 121 de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y, por otra parte, la vía
del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Tras la entrada en vigor de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno, y, en el caso de Canarias, la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de
acceso a la información pública, coexisten dos vías en virtud de las cuales los cargos
representativos locales pueden ejercer el derecho de acceso a la información de su respectiva
entidad local para el ejercicio de su función: por un lado tenemos la vía específica prevista en
la legislación de régimen local, artículos 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las
Bases del Régimen Local, y 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y
Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de
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noviembre; y tenemos una segunda vía que puede ser empleada, y es la regulada con carácter
general en el Título III de la Ley canaria de transparencia y de acceso a la información pública,
ya que se establece un derecho universal o genérico de acceso a los contenidos y documentos
que obren en poder de la Administración y que hayan sido elaborados o adquiridos en el
ejercicio de sus funciones.
El derecho de acceso de los concejales es un derecho constitucionalmente reforzado y
privilegiado en comparación con el que ostentan los ciudadanos particulares. Representando
un claro contrasentido que no pudiera beneficiarse de las mismas garantías que se reservan al
acceso ciudadano, se ha de entender que será de aplicación supletoria la normativa de la
LTAIP, en la medida que refuerce el acceso a la información de los cargos electos locales en el
ejercicio de sus funciones, en contraste con las previsiones que supongan un tratamiento más
restrictivo. Y ello por la evidente razón de que el derecho de los ciudadanos no puede ser
mejor condición que el de los representantes políticos de las administraciones locales. Este ha
sido el criterio interpretativo seguido por este Comisionado desde el año 2016, en numerosas
resoluciones relativas al acceso por parte de un cargo electo a información pública, y que
pueden ser consultadas en la dirección web http://transparenciacanarias.org/tag/cargos-
electos/.
El propio Tribunal Supremo ha validado esta mayor protección al derecho de acceso de los
cargos representativos locales en la STS 2876/2015, de 15 de junio, recaída en recurso de
casación número 3429/2013, que aunque referida a los representantes autonómicos, es
plenamente aplicable a este caso. En dicha sentencia, se indica que «tras la Ley 19/2013, de 19
de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (…) el
derecho de acceso de los parlamentarios a la información pública no puede sino verse
fortalecido. En efecto, a fin de que estén en condiciones adecuadas para hacer frente a la
especial responsabilidad que se les ha confiado al elegirlos, habrán de contar con los medios
necesarios para ello, los cuales en punto al acceso a la información y a los documentos
públicos no sólo no podrán ser inferiores a los que tiene ya a su disposición cualquier
ciudadano en virtud de esas leyes, sino que deben suponer el plus añadido imprescindible».
En este mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia nº
1074/2019, de 18 de diciembre de 2019, que puede consultarse en la dirección web,
http://www.gaip.cat/web/.content/pdf/20200108_Sentencia_TSJC_ElectesLocals_CAST.pdf,
recaída en recurso contencioso administrativo interpuesto por la Diputación de Girona contra
diversas resoluciones de la Comisión de Garantía de Derecho de Acceso a la Información
Pública (GAIP), ahora confirmadas por la citada sentencia, afirma que “aquellos que
representan a la ciudadanía en las instituciones públicas, no pueden disfrutar de un derecho de
acceso a la documentación pública, de alcance y calidad inferior que cuanto este mismo
derecho lo ejercitan sus representados individualmente considerados.” Y que la aplicación al
caso de la reclamación ante el órgano garante “resulta compatible con el régimen ordinario de
impugnación de los actos administrativos dictados por las entidades locales.”
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En este punto es importante subrayar que los miembros de la entidad local que forman parte
del Consejo de Administración de EMALSA tienen acceso directo a sus actas, de manera que el
resto de concejales no pueden ser de peor condición y no tener acceso a las mismas. La
concejala reclamante no es un tercero ajeno al ayuntamiento y su derecho de acceso a la
información relativa a los servicios municipales es un derecho fundamental.
Los cuatro concejales presentes en el consejo de administración de EMALSA representan a los
partidos políticos que suscribieron el pacto de gobierno y que conforman el equipo de
gobierno municipal. Por lo que se hace preciso conciliar el derecho de acceso a la información
de los concejales del resto de los grupos políticos con la salvaguarda de los intereses
económicos y comerciales de la sociedad y la garantía de la confidencialidad o el secreto
requerido en procesos de toma de decisión; de forma que pueda restringirse la difusión
pública de algunas informaciones por parte de la concejal reclamante, en este caso.
VII.- Otro aspecto a considerar ante las dudas que se pudieran plantear, es la legislación
aplicable por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en la
resolución de las reclamaciones presentadas sobre el acceso a información pública de
consejeros y concejales canarios. A este respecto, en el derecho público la idea de capacidad
de obrar se sustituye por la de competencia. Por ello, la competencia es la medida de la
capacidad de cada órgano o ente público. La competencia supone, por tanto, una habilitación
previa y necesaria para que la entidad o el órgano puedan actuar válidamente.
Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de
1983, define la competencia como “el conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye por el
ordenamiento jurídico a un ente o a un órgano administrativo”. Esta idea material que
identifica la competencia como un conjunto de funciones se corresponde con una acepción
jurídica más precisa.
La competencia tiene carácter irrenunciable. Así lo dispone la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 8, en relación a las competencias atribuidas
a un órgano administrativo recalcando que “se ejercerá por los órganos administrativos que la
tengan atribuida como propia”.
El artículo 52 de la LTAIP indica que “la reclamación podrá presentarse contra las resoluciones,
expresas o presuntas, de las solicitudes de acceso que se dicten en el ámbito de aplicación de
esta ley, con carácter potestativo y previo a la impugnación en vía contencioso-
administrativa”. Este marco de la LTAIP, unido al principio de competencia en la actuación
pública, nos delimita una aplicación preferente por el Comisionado de Transparencia y Acceso
a la Información Pública, considerando al consejero o concejal que reclama como un
ciudadano cualificado a la hora de aplicar la proporcionalidad y justificación en la posible
ponderación de los límites al derecho de acceso (artículo 37 LTAIP) y en la ponderación del
interés público y los derechos de los afectados en materia de protección de datos personales
(artículo 38 LTAIP).
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VIII.- En la página web de EMALSA, www.emalsa.es, podemos leer, con fecha 13 de octubre de
2020, que: “El consejo de administración de Emalsa aprobó ayer hacerse con los activos de la
compañía de tratamiento del agua en Las Palmas de Gran Canaria, Sercanarias, y asumir así la
gestión y control directos de los servicios accesorios del ciclo integral del agua, que hasta ahora
venía realizando esta empresa en el municipio. De este modo, los servicios auxiliares prestados
por SerCanarias pasan a depender de Emalsa, que los integrará en su organización bajo la
denominación 'Emalsa Operaciones', nueva filial de la Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas
(Emalsa). Así, la gestión de averías, la conservación y limpieza de las instalaciones, el
mantenimiento mecánico y el transporte de residuos son algunas de las funciones que, dentro
de la gestión del ciclo integral del agua en el municipio, tanto en abastecimiento, como en
saneamiento y depuración, dejarán de subcontratarse y pasarán a realizarlas la empresa,
según informó Emalsa en un comunicado. En cuanto al personal perteneciente hasta ahora a
SerCanarias se integrará en 'Emalsa Operaciones', con lo que Emalsa garantiza la estabilidad
laboral de sus 150 empleados, atendiendo así a una demanda histórica de estos trabajadores.
La nueva filial de Emalsa, bajo control de los nuevos accionistas de la compañía, el grupo Saur-
Gestagua, y del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, contará en su Consejo de
Administración con representación de la Administración local con el fin de garantizar la
transparencia sobre su funcionamiento. Asimismo en el acuerdo adoptado por el Consejo de
Administración se ha exigido que los actuales accionistas de SerCanarias otorguen un derecho
de indemnización a favor de Emalsa para el caso de que surja cualquier reclamación de
terceros en el futuro por hechos anteriores a la integración efectiva en Emalsa.”
IX.- En la dirección web del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria
https://www.laspalmasgc.es/es/ayuntamiento/organismos-y-empresas/emalsa/, se recoge
que la EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A., de la cual la corporación local ostenta
el 34% de sus acciones, se regirá por lo dispuesto en sus estatutos y en lo no previsto en ellos,
por la legislación mercantil que regula las sociedades anónimas y por las normas del Derecho
Administrativo aplicables a la gestión de Servicios Públicos mediante Empresas de Economía
Mixta, siendo su objeto social:
a) “La gestión de aquellos servicios públicos que, comprendidos en el ciclo integral del
agua, son de titularidad y competencia del municipio de Las Palmas de Gran Canaria:
captación y producción, tratamiento y distribución, evacuación por redes de
alcantarillado y depuración.
b) La realización de las indicadas actividades que le puedan ser contratadas por
cualesquiera entidades de naturaleza pública o privada, de conformidad con la
normativa administrativa o mercantil que sea aplicable a cada contrato, pudiendo,
para ello, tomar parte en cualquier tipo de licitación pública o privada.
c) La realización de las actividades propias de una contratista de obras y ejecución,
mediante contrato o subcontrato con toda clase de personas naturales o jurídicas,
públicas o privadas, de toda clase de obras hidráulicas, tales como el proyecto y
ejecución de tendidos y extensiones de tuberías y conducciones, construcción de
depósitos y estaciones de tratamiento, así como de plantas depuradoras, desaladoras
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o potabilizadoras, estaciones de impulsión y cualesquiera otras instalaciones de tal
carácter, incluso las de sus elementos eléctricos y mecánicos.
d) La explotación industrial de instalaciones productoras o generadoras de energía
eléctrica como las plantas desaladoras de carácter dual y aquellas dirigidas a la
obtención de energías limpias o alternativas, ya sean de origen eólico, fotovoltaico o
cualquier otro al uso, tanto para el autoconsumo como para su venta y transferencia a
entidades distribuidoras, comercializadoras u operadoras del sistema eléctrico.
e) Las actividades de control de calidad, laboratorio y análisis fisicoquímicos y
bacteriológicos de las aguas, cualquiera que sea el origen y destino de las mismas.”
Además, se recoge que la Administración de la Sociedad queda confiada al Consejo de
Administración, siendo su presidente el alcalde de Las Palmas de Gran Canaria.
X.- De conformidad con lo previsto en el artículo 10.4 de la LTAIP las sociedades mercantiles
deberán establecer el órgano o unidad de las mismas responsable de la información pública,
encargada de dar cumplimiento a las obligaciones de información establecidas en esta ley, así
como a facilitar la información que le sea requerida por el órgano competente de la
Administración o entidad a la que esté adscrita o vinculada para la resolución de las solicitudes
de acceso a la información pública.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 40 de la referida LTAIP la solicitud de
acceso a la información de las sociedades mercantiles está prevista cuando sea mayoritaria la
participación directa o indirecta de la administración pública, esto es, cuando la corporación
local ostente la titularidad de más del 50 por 100 del capital o ejerza el control efectivo, aún
teniendo una participación en el capital inferior a dicho porcentaje. Se trata de entidades
públicas, pertenecientes al sector público institucional pese a que su constitución, su forma
jurídica, su estructura y su funcionamiento se ajustan a normas de derecho privado, pues están
reguladas por ley y se hallan bajo el control de una entidad pública.
XI.- Visto que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria solo posee el 34% de las
acciones de la sociedad mercantil pudiera parecer que no se dan las circunstancias suficientes
para estimar la reclamación al haberse interpuesto frente a la falta de respuesta de varias
cuestiones planteadas en una solicitud de información que afecta a una sociedad de economía
mixta en la que la participación de la entidad pública no es mayoritaria.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 4 de la
LTAIP “1. Las personas físicas y jurídicas distintas de las previstas en el artículo anterior que
presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a suministrar
a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2 a la que se
encuentren vinculadas, previo requerimiento y en un plazo de diez días, toda la información
necesaria para el cumplimiento por aquellos de las obligaciones establecidas en esta ley”.
También en el artículo 4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno se recoge esta obligación de suministrar información por
parte de sujetos de naturaleza privada que colaboran con los sujetos públicos. Y, respecto al
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inicio del procedimiento de acceso, establece el artículo 40 de la LTAIP que en el caso de que
se solicite información de las personas físicas y jurídicas que presten servicios públicos o
ejerzan potestades administrativas, la solicitud se dirigirá al órgano que tenga atribuidas las
competencias del servicio o de la materia.
Se introduce de esta manera una limitación al principio de reserva estableciendo una
transparencia indirecta para sujetos constituidos en régimen del derecho privado pero que
realizan funciones públicas o están ligados por contratos públicos. A estos sujetos del artículo 4
no se les impone una obligación de transparencia directa en el derecho de acceso, sino un
deber de facilitar información a instituciones o entidades públicas a las que prestan sus
servicios y que están obligadas a la transparencia de esos datos, de forma más reforzada e
intensiva cuando quien ejerce el derecho de acceso a la información son corporativos o cargos
electos de la institución, amparados no solamente por las normas de transparencia y por los
artículos 20 y 105 de la Constitución Española como todos los ciudadanos, sino por su art. 23,
sobre el derecho a la participación política, que resultaría una completa entelequia sin estar
vinculada al derecho a la información de los cargos electos, como reiteradamente ha venido
reconociendo el Tribunal Constitucional.
XII.- Por ello, en casos como el que nos ocupa, podemos referirnos a un tipo de obligación de
transparencia que, si bien la sociedad participada no pareciera tenerla directamente por ser
una participación pública de carácter minoritario, sí la tiene sin duda por estar obligada a
suministrar la información al Ayuntamiento y éste a todos los regidores de la corporación,
siendo así que la empresa presta por delegación (o por concesión) un servicio público esencial,
financiado con fondos públicos y mediante tasas definidas por el gobierno municipal. Es por
ello que la capacidad de participación política de todos los concejales del Pleno corporativo se
vería seriamente lesionada si tuvieran que ejercerla con limitaciones informativas relevantes.
Cuestión diferente resulta que se puedan establecer limitaciones a la difusión pública de
alguno de esos datos; extremo sobre el que no se pronunció el Ayuntamiento en el momento
procedimental oportuno, el plazo de alegaciones, lo que hubiera permitido resolver con un
mayor y más preciso conocimiento de causa. En ausencia de tales alegaciones, ha de
ponderarse especialmente que no se lesionan ninguno de las garantías y derechos
fundamentales del Título I de la Constitución Española, especialmente relevantes en este caso
para el óptimo ejercicio de los cargos públicos electos.
Tanto las empresas participadas como las que prestan servicios por contrato y las que reciben
subvenciones por más de 60.000 euros de cualquier institución canaria están obligadas ante
las mismas a suministrar información que les soliciten sobre esos concretos asuntos
financiados con fondos públicos; y estas, a su vez, están obligadas a informar a sus cargos
electos cuando les demandan información por escrito (no solo verbalmente en los órganos de
gobierno), argumentando en su caso sobre los límites aplicables o las restricciones posteriores
a su información pública.
Y han de suministrar la información que, en cada caso, le requieran los sujetos facultados para
ello, la que éstos precisen para el cumplimiento de las obligaciones que le impone la Ley, ya
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sea en relación con la publicidad activa o con la satisfacción, en su caso, del ejercicio del
derecho de acceso a la información.
Esto es, si bien en una primera aproximación podría dudarse de que la empresa mixta Emalsa
esté sujeta a las obligaciones de derecho de acceso al no ostentar la entidad local una posición
mayoritaria en la misma, no es menos cierto que sí está sujeta a esas obligaciones al prestar un
servicio público municipal, debiendo facilitar aquella información que, en caso necesario, le
sea requerida por el ayuntamiento al objeto de dar respuesta a la solicitud de acceso a la
información.
XIII.- Visto lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta que la Empresa Mixta de Aguas de Las
Palmas, S.A. presta los servicios públicos que, comprendidos en el ciclo integral del agua, son
de titularidad y competencia del municipio, examinada la documentación presentada por la
reclamante, quien actúa en su condición de concejala de la entidad local lo que conlleva un
derecho reforzado de acceso a la información, en particular su solicitud, dirigida al órgano que
tiene atribuidas las competencias del servicio público, y visto que el Ayuntamiento de Las
Palmas de Gran Canaria no se ha manifestado en ninguno de los dos trámites de audiencia
dados por este comisionado en el procedimiento de tramitación de la reclamación que nos
ocupa, no es posible disponer de una información más precisa que nos permita conocer si son
de aplicación o no alguna de las causas de inadmisión de la petición reguladas en el artículo 43
de la LTAIP o algún otro de los límites de acceso a la información contemplados en los
artículos 37 y 38 de la misma Ley.
Es por ello que, en ocasiones como la presente, cuando, sin la información previa de la
administración reclamada, la resolución de este órgano de garantía ha de determinar la
entrega de la información solicitada por los reclamantes, se ha de tener en cuenta la siguiente
regla ya consolidada en la práctica tanto de la transparencia activa como de la pasiva: En los
supuestos de existencia de datos de carácter personal no especialmente protegidos, se debe
previamente ponderar la prevalencia o no del interés público sobre el conocimiento de dichos
datos; que deberán entregarse si tal interés se justifica con motivos razonados. Si se diera el
supuesto contrario, si a la hora de la ponderación se considera con motivos razonados que
prima la protección de los datos personales, se procederá a la anonimización de los mismos
antes de la entrega de la información, de acuerdo con lo regulado tanto en la legislación básica
sobre derecho de acceso a la información como en la norma canaria.
Y en cualquier caso, la normativa de protección de datos personales, la protección de los
intereses económicos y comerciales y el deber de confidencialidad que pudiera existir sobre
parte de la información entregada deberá serle precisado de forma concreta a la persona
reclamante para que esos límites sean aplicados al tratamiento posterior por la reclamante de
la información obtenida a través del ejercicio del derecho de acceso.
Por todo lo anteriormente expuesto y en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo
63 de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la
información pública,
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RESUELVO
1. Estimar la reclamación presentada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, actuando en su
condición de portavoz del Grupo Municipal Popular, al amparo de lo dispuesto en los
artículos 52 y siguientes de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y
acceso a la información pública (en adelante, LTAIP), contra la Resolución de 23 de octubre
de 2020 del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria relativa a la adquisición de la
empresa Sercanarias por la Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas, S.A. (EMALSA).
2. Requerir al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria para que haga entrega a la
reclamante en el plazo de quince días hábiles de la siguiente documentación: Acta del
Consejo de Administración en el que se adoptó el acuerdo de adquisición de SerCanarias
por EMALSA, copia del contrato suscrito entre EMALSA y SerCanarias, copia de los informes,
valoraciones y documentos que avalaron la decisión de la compra de SerCanarias por
EMALSA, las condiciones en las que se ha producido la adquisición, económicas, materiales,
de recursos humanos y personal, temporales y todo tipo de cláusulas que han regido la
adquisición, y se informe si el ayuntamiento ha presentado una reclamación por la
deficiente prestación de servicios y el cobro indebido de cantidades económicas en el
servicio de saneamiento de la ciudad que dio pie a la denuncia penal elaborada por el
propio ayuntamiento; haciendo indicación expresa de aquellas partes sometidas al deber
de confidencialidad en su tratamiento o difusión posterior.
3. Requerir al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a que en el plazo de quince días
hábiles remita a este Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública,
copia de la información enviada al reclamante con acreditación de su entrega, para
comprobar el cumplimiento de la presente resolución.
4. Instar al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria para que cumpla con el
procedimiento establecido para el acceso a la información pública en la LTAIP, resolviendo
las peticiones de información que le formulen.
5. Recordar al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria que el incumplimiento de la
obligación de resolver en plazo las solicitudes de acceso a la información pública y no
atender a los requerimientos del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, en caso de reiteración constituyen infracciones graves/muy graves previstas en el
artículo 68 de la LTAIP.
Queda a disposición de la reclamante la posibilidad de presentar nueva reclamación ante el
Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en el caso de que la respuesta
suministrada por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria no sea considerada
adecuada a la petición de información formulada.