Un periodista solicitó al Departamento de Sanidad de Aragón el detalle de incidentes adversos de productos sanitarios desde 2012. La administración inadmitió la solicitud alegando confidencialidad sectorial. El Consejo de Transparencia de Aragón estima parcialmente la reclamación, ordenando facilitar la información, aunque restringiendo los datos del fabricante y producto a aquellos casos donde se haya comprobado la causalidad.
Puntos clave de la argumentación
1
La normativa sectorial de productos sanitarios no constituye un régimen específico de acceso a la información que excluya la aplicación supletoria de la Ley de Transparencia.
2
La invocación genérica de la confidencialidad basada en reglamentos sectoriales es insuficiente; la limitación del acceso debe ser motivada, justificada y proporcional al caso concreto.
3
El límite de confidencialidad en procesos de toma de decisión no es aplicable a notificaciones de incidentes ya finalizadas y comunicadas, ya que no existe un proceso administrativo abierto que se vea perturbado.
4
El acceso a la información sobre incidentes adversos prevalece sobre los intereses económicos de los fabricantes cuando la AEMPS ha comprobado el nexo de causalidad entre el producto y el efecto adverso.
5
Existe un interés público superior en la protección de la salud y en el control ciudadano de la actividad de vigilancia y control de productos sanitarios por parte de la Administración.
Texto completo
Resolución 11/2019, de 25 de marzo, del Consejo de
Transparencia de Aragón, por la que se resuelve la
reclamación presentada al amparo del artículo 36 de la Ley
8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad
Pública y Participación Ciudadana de Aragón, frente a la
resolución del Departamento de Sanidad por la que se
inadmite una solicitud de información pública.
VISTA la Reclamación en materia de acceso a la información pública
presentada por , el Pleno del Consejo de Transparencia de
Aragón ha adoptado la siguiente Resolución,
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 9 de mayo de 2018, presentó una petición de
información pública dirigida al Departamento de Sanidad del Gobierno
de Aragón, en la que afirmaba su condición de periodista y solicitaba:
1) Detalle de todos y cada uno de los incidentes adversos
notificados por los profesionales sanitarios desde el 1 de enero
de 2012 hasta hoy, ambas fechas inclusive, al punto de
vigilancia de productos sanitarios establecido en la Dirección
General de Planificación, Aseguramiento, Ordenación y Control
Farmacéutico.
2) En concreto, para cada registro de incidente adverso, solicito
las siguientes categorías de información, recogidas en el
formulario de notificación de incidentes por los profesionales
sanitarios, publicado en el anexo III de las directrices del
documento con referencia AEMPS/CTI-PS/Octubre 2010: 1.
Fecha de la notificación del incidente adverso. 2. Tipo de
producto/descripción. 3. Nombre comercial. 4. Fabricante. 5.
Importador/Distribuidor. 6. Localización del producto: centro
sanitario o fabricante/distribuidor. 7. Se ha informado de este
incidente al fabricante y/o distribuidor: sí o no. 8. Se ha
informado de este incidente al responsable de vigilancia de su
centro: sí o no. 9. Fecha del incidente. 10. Consecuencias para
el paciente: muerte, amenaza para la vida, ingreso hospitalario,
prolongación hospitalización, incapacidad importante, necesidad
de intervención para evitar lesiones o incapacidad permanente,
sin consecuencias, otros.
SEGUNDO.- El 23 de mayo de 2018, el Departamento de Sanidad
inadmitió la solicitud de acceso a la información, dado el carácter
confidencial de la información, de acuerdo con la normativa sectorial
que la regula, siendo ésta de aplicación conforme a lo señalado en la
Disposición adicional primera de la Ley 19/2013, 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en
adelante Ley 19/2013).
TERCERO.- El 22 de junio de 2018, el solicitante presentó
reclamación ante el Consejo de Transparencia de Aragón (en adelante
CTAR) en la que expone, en síntesis:
a) Que la información solicitada es información pública en los
términos previstos por las normas de transparencia que cita, en
concreto la Ley 19/2013 y la Ley 19/2014. Afirman que es
información registrada que se debe comunicar desde cada
CCAA a la Agencia Española de Medicamentos y Productos
Sanitarios (en adelante AEMPS) mediante un documento oficial.
b) Que el Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se
regulan los productos sanitarios (en adelante Real Decreto
1591/2009), en su artículo 7 establece en relación con la
confidencialidad que «Ello no afectará a las obligaciones de las
autoridades competentes ni de los organismos notificados con
respecto a la información recíproca y a la difusión de
advertencias, ni a las obligaciones de información que
incumban a las personas interesadas, tanto ante las
autoridades sanitarias como ante los órganos jurisdiccionales».
La información está directamente relacionada con la difusión de
las advertencias, ya que a partir de los avisos de incidentes
adversos de productos sanitarios se induce la necesidad de
publicar advertencias.
c) Que con respecto a la confidencialidad, debería adoptarse la
postura de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la
Información Pública (en adelante GAIP) en la Resolución de 29
de septiembre, de estimación de la Reclamación 119/2016, en
la que se descarta la aplicación de este límite porque «La
finalidad de estos preceptos es proteger el ejercicio de las
funciones administrativas implicadas (en el del 14.1.g)
LTAIPBGE, las de vigilancia, inspección y control) y evitar que
las personas investigadas puedan eludirlas; si tenemos en
cuenta que la información solicitada, como se ha argumentado
anteriormente, ya está en manos de las personas
inspeccionadas, es del todo irrelevante para el ejercicio de
estas funciones administrativas que, además, se ponga también
a manos de la persona reclamante». Afirman que en el
supuesto que se reclama se está en la misma situación.
d) Que la información solicitada (incidentes adversos notificados al
punto de vigilancia de productos sanitarios entre 2012-2017)
ya está en manos de todos los agentes interesados (punto de
vigilancia, AEMPS, fabricante y por lógica el paciente) en dicho
procedimiento, estimamos que, al igual que estableció la GAIP,
también sería del todo irrelevante para el ejercicio de estas
funciones administrativas que además se ponga también en
manos de la persona reclamante.
e) Que la misma resolución de la GAIP añadió, en ese sentido, que
«la divulgación de la información solicitada también contribuiría
a facilitar el control de la actividad inspectora de la
Administración, lo que sin duda constituye un objeto de interés
público». Consideran dicho argumento es aplicable a la
información solicitada en esta reclamación.
f) Que una solicitud idéntica fue realizada al Servicio de
Transparencia de la Comunidad de Madrid en febrero de 2018 y
se estimó parcialmente. En ningún caso se esgrimieron las
razones por las que se ha desestimado la petición que se
reclama.
g) Que la AEMPS define como incidente adverso «Cualquier
funcionamiento defectuoso, fallo o deterioro de las
características de funcionamiento de un producto, así como
cualquier deficiencia en el etiquetado o en las instrucciones de
utilización que pueda o haya podido dar lugar a la muerte o a
un deterioro grave del estado de salud de un paciente o de un
usuario». El motivo de la divulgación de una información
periodística sobre eventualidades que afectan gravemente a la
salud de los ciudadanos, desde un punto de vista profundo,
serio, elaborado y verificado, debe prevalecer sobre intereses
terceros. Sobre éstos también se pronunció la GAIP en la
Reclamación 119/2016, al establecer «Se puede afirmar, por
tanto, que concurren en este caso concreto intereses públicos
del control de la actividad inspectora de la Administración que
justifican el acceso a la información (…), por encima del privado
(y relativo) de los intereses económicos y comerciales».
h) Que la preferencia del interés público de la salud se refleja en el
artículo 51 de la Constitución Española.
i) Que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante
CTBG) ha mencionado este artículo referente a un tema de
seguridad pública, afirmando lo siguiente: «Teniendo esto en
cuenta, podría en cambio alegarse que, precisamente la
garantía de la seguridad pública (en este caso sería la garantía
de la salud), es la que podría alcanzarse con el acceso a la
información solicitada. Y ello de tal manera que pudiera
conocerse por los afectados, esto es, por los ciudadanos, las
medidas adoptadas por los poderes públicos, en este caso el
Ministerio de Fomento, para la garantía del correcto
funcionamiento y viabilidad de un servicio esencial como…».
j) Que tal como se indica en la solicitud de información debe
aplicarse la excepción que establece el artículo 5.a) y b) de la
Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8
de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos
técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos
comerciales) contra su obtención, utilización y revelaciones
ilícitas, cuya aplicación entró en vigor en julio de 2016 para
todos y cada uno de los países miembros, incluida España.
CUARTO.- El 25 de junio de 2018, el CTAR solicitó al Departamento
de Sanidad que, en el plazo de quince días hábiles contados a partir
del día siguiente al de la recepción de la comunicación, informara
acerca de los fundamentos de la decisión adoptada y realizara las
alegaciones oportunas.
QUINTO.- El 17 de julio de 2018, el Departamento de Sanidad
remitió informe en relación con el objeto de la reclamación, en el que
expone lo siguiente:
a) Que la inadmisión de la solicitud de información formulada por
el reclamante relativa a incidentes adversos notificados por
profesionales sanitarios desde el 1 de enero de 2012 hasta la
solicitud, se fundamentó en el criterio de confidencialidad
establecido en materia de productos sanitarios en el Real
Decreto 1591/2009 y Real Decreto 1616/2009, de 26 de
octubre, por el que se regulan los productos implantables
activos (en adelante Real Decreto 1616/2009).
b) Que el artículo 7.1 del Real Decreto 1591/2009 señala que las
autoridades sanitarias velarán por que todas las partes a las
que concierne la aplicación del Real Decreto mantengan la
confidencialidad de cualquier información obtenida en el
ejercicio de su función, confidencialidad que no afectará a las
obligaciones de las autoridades competentes, ni los organismos
notificados con respecto a la información recíproca y a la
difusión de advertencias, ni a las obligaciones de información
que incumban a las personas interesadas, tanto de las
autoridades sanitarias como ante los órganos jurisdiccionales.
c) Que, en tal sentido, y en relación con la información obtenida
en el ejercicio de las funciones correspondientes al Sistema de
Vigilancia, solamente se considera no confidencial, como
expresamente señala el artículo 7.2 del Real Decreto
1591/2009 «la información destinada a los usuarios remitida
por el fabricante, el representante autorizado, el importador o
distribuidor en relación con una medida con arreglo al artículo
32 (actuaciones del sistema de vigilancia de productos
sanitarios)».
d) Que la información de dicho sistema de vigilancia es de carácter
funcional, dirigida a asegurar la protección de la salud, a través
de las notificaciones y medidas previstas, siéndole de aplicación
el régimen de confidencialidad expresamente previsto, al que
entendemos reconduce la disposición adicional primera de la
Ley 19/2013.
e) Que no habría objeción en facilitar información sobre las
posibles advertencias realizadas en relación con productos
sanitarios de protección de la salud, pero no era esa la
información solicitada por el reclamante, sino que demanda
información detallada sobre todos y cada uno de los incidentes
adversos notificados por los profesionales sanitarios y sobre las
actuaciones realizadas en relación con cada uno de ellos, lo que
no solo choca con la obligación de confidencialidad
normativamente establecida, sino con la protección de datos de
carácter personal, entendiendo que la ponderación de derechos
ha sido realizada en la normativa sectorial reguladora de los
productos sanitarios, sin que esté permitido a la Administración
inaplicar las normas jurídicas a las que está expresamente
vinculada, toda vez que la inderogabilidad singular de los
reglamentos está expresamente contemplada por la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, al señalar su artículo
37 que las resoluciones administrativas de carácter particular
no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de
carácter general, aunque aquellas procedan de un órgano de
igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.
f) Que no corresponde a los órganos administrativos llevar a cabo
la ponderación de los derechos en posible conflicto, cuya
conclusión pueda fundamentar una inaplicación singular del
reglamento, entendiendo que la autoridad sanitaria no puede
desvincularse del deber de confidencialidad que impone la
normativa básica estatal, dictada al amparo de lo previsto en el
artículo 149.1. 16ª de la Constitución Española, como es el caso
del Real Decreto 1591/2009.
SEXTO.- El 18 de enero de 2019 el CTAR solicitó al Departamento de
Sanidad información complementaria, con el fin de conocer mejor la
información que se solicita y valorar adecuadamente su acceso, en
concreto:
1. Sistema de gestión de las comunicaciones sobre efectos
adversos producidos por medicamentos o productos sanitarios.
2. Modo en el que se configura el archivo de estas comunicaciones
a la AEMPS, es decir, si es posible disociar por medios
automatizados los datos personales de los afectados, así como
aquellos medicamentos o productos sanitarios sobre los que la
AEMPS ha establecido advertencias o medidas relativas a su
uso.
Transcurrido ampliamente el plazo de diez días concedido, no se ha
recibido la información solicitada.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El artículo 24.6 de la de la Ley 19/2013 atribuye la
competencia para conocer de las reclamaciones que regula al Consejo
de Transparencia y Buen Gobierno, «salvo en aquellos supuestos en
que las Comunidades Autónomas atribuyan dicha competencia a un
órgano específico, de acuerdo con lo establecido en la disposición
adicional cuarta de esta Ley». Esta disposición adicional establece:
«1. La resolución de la reclamación prevista en el artículo 24
corresponderá, en los supuestos de resoluciones dictadas por las
Administraciones de las Comunidades Autónomas y su sector público,
y por las Entidades locales comprendidas en su ámbito territorial, al
órgano independiente que determinen las Comunidades Autónomas
(…)».
De acuerdo con lo anterior, el artículo 36 de la Ley 8/2015, de 25 de
marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación
Ciudadana de Aragón (en adelante Ley 8/2015) atribuye al CTAR la
función de resolver las reclamaciones que se interpongan contra las
resoluciones en materia de acceso a la información pública, con
carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso
administrativa, estando sometidas a su competencia las actuaciones
en la materia del Departamento de Sanidad.
SEGUNDO.- La Ley 8/2015 reconoce, en su artículo 25, el derecho
de todas las personas a acceder, mediante solicitud previa, a la
información pública, en los términos previstos en el artículo 105 b) de
la Constitución Española, en la normativa básica en materia de
transparencia y en esa Ley. Por su parte, el artículo 13 de la Ley
19/2013 —y el artículo 3 h) de la Ley 8/2015 en idénticos términos—
define la información pública como los contenidos o documentos,
cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de
alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma
y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus
funciones.
La información solicitada se refiere a información derivada de las
funciones de vigilancia de los productos sanitarios encomendadas a
los profesionales sanitarios, por lo que constituye información pública
en los términos expuestos y, por tanto, puede ser objeto de solicitud
de acceso a la información en ejercicio del derecho reconocido por las
Leyes de transparencia, siempre y cuando no sean de aplicación los
límites o las causas de inadmisión previstas en éstas.
Hay que advertir en este punto que el canon de comparación o norma
de contraste que debe emplear el Consejo de Transparencia de
Aragón para resolver esta reclamación viene determinado por la Ley
19/2013, por el resto de la legislación de carácter básico estatal, por
la citada Ley 8/2015, de Transparencia de Aragón, y aquella
legislación sectorial de la Comunidad Autónoma de Aragón que pueda
resultar de aplicación por razón de la materia. Obviamente no
resultan de aplicación, como pretende el reclamante, las previsiones
de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno de Cataluña.
Con ello se quiere poner de manifiesto, además, que la simple
invocación de una Resolución por la que se concede el acceso en otra
Comunidad Autónoma (con peticiones no siempre idénticas), o de una
Resolución de un órgano autonómico de control del derecho de
acceso a la información como criterio de argumentación no tiene que
llevar aparejado, en todos los casos, que ante situaciones procesales
similares se llegue al mismo resultado, por cuanto puede existir en
una Comunidad Autónoma legislación específica sobre una materia
que no existe en otra y que resulte determinante del sentido de la
resolución que se adopte.
No puede obviarse, además, que solicitudes idénticas a la que
provoca esta reclamación se han formulado en otras Comunidades
Autónomas y en la AEMPS, y que son ya varios los pronunciamientos
de los Comisionados de transparencia sobre la cuestión, con
planteamientos y posiciones no siempre coincidentes, a los que este
CTAR se referirá.
TERCERO.- En cuanto al objeto de la reclamación, la inadmisión de
la solicitud de derecho de acceso —detalle de todos y cada uno de los
incidentes adversos notificados por los profesionales sanitarios al
punto de vigilancia de productos sanitarios— se basó en la aplicación
de la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013, al considerar
que el acceso a lo solicitado se rige por su normativa sectorial, en
concreto, por los Reales Decretos 1591/2009 y 1616/2009.
La Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013 establece a estos
efectos:
«2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con
carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un
régimen jurídico específico de acceso a la información.
3. En este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en
sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información
ambiental y a la destinada a la reutilización».
La aplicación de esta Disposición Adicional en lo que respecta a los
regímenes específicos de acceso a la información ha sido interpretada
por el CTBG en el Criterio Interpretativo 8/2015, de 12 de noviembre,
sobre regulaciones especiales del derecho de acceso a la información
pública, en el que se señala lo siguiente:
«IV. La disposición adicional primera de la LTAIBG vincula la
aplicación supletoria de la Ley a la existencia de una norma específica
que prevea y regule un régimen de acceso a la información, también
específico.
En consecuencia, sólo en el caso de que una norma concreta
establezca un régimen específico de acceso a la información pública
en una determinada materia o área de actuación administrativa,
puede entenderse que las normas de la LTAIBG no son de aplicación
directa y operan como normas supletorias. En opinión del Consejo, la
mencionada disposición adicional tiene como objetivo la preservación
de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o
puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de
la información que se solicita, delimite los legitimados a acceder a la
misma, prevea condiciones de acceso etc. Por ello, sólo cuando la
norma en cuestión contenga una regulación específica del acceso a la
información, por más que regule exhaustivamente otros trámites o
aspectos del procedimiento, podrá considerarse a la LTAIBG como
supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso.
La interpretación contraria conduciría, adicionalmente, al absurdo de
que sectores enteros de la actividad pública o determinados órganos
territoriales quedaran exceptuados de la aplicación del régimen de
acceso previsto en la LTAIBG, siendo ésta, como es, una ley básica y
de general aplicación. En definitiva, solamente aquellos sectores u
órganos que cuenten con una normativa que prevea un régimen
específico de acceso a la información que los redactores de la LTAIBG
han entendido necesario preservar, aplicarán directamente dicho
régimen y siempre con ésta última como norma supletoria.
V. Hay que tener en cuenta, finalmente, que la excepción prevista en
la LTAIBG no realiza una enumeración taxativa de los procedimientos
o áreas de actuación que cuentan con regímenes específicos, para no
provocar, por ello, lagunas o introducir rigideces indebidas en el
ordenamiento jurídico. Los regímenes mencionados en el apartado
tres de su disposición adicional primera -el régimen específico de
acceso a la legislación medioambiental, contenido en la Ley 27/2006,
de 18 de julio, y el previsto en la Ley 37/2007, de 16 de noviembre,
sobre reutilización de la información del sector público- lo son a título
de ejemplo y admiten la consideración de otros sectores, entre ellos
estaría el contenido en los artículos 23 a 32 del Real Decreto
1708/2011, de 18 de noviembre, que establece el sistema de
Archivos de la Administración General del Estado o las disposiciones
que, en concreta normativa específica, prevean la reserva en el
acceso cuando se den determinados condicionantes (secretos
oficiales, secreto estadístico) y algunos otros».
A tenor de lo expuesto, lo relevante a la hora de determinar la
aplicación de un régimen específico de acceso a la información, no es
que exista una norma sectorial que regule la materia en cuestión,
sino que ésta contenga previsiones específicas de derecho de acceso
a la información, en atención a las características de la información,
quiénes pueden solicitarla, etc.
A estos efectos, la normativa citada por el Departamento de Sanidad,
si bien se trata de una norma sectorial en materia de productos
sanitarios, no contiene un régimen especial de acceso a la
información pública, como concluyó el CTBG en la Resolución
46/2018, de 30 de abril, relativa a una petición similar, y ha reiterado
en su Resolución 398 y 425/2018, de 24 de septiembre. Así lo
entiende también la Comisión de Transparencia de Castilla León en su
Resolución 163/2018, de 14 de septiembre, ante la denegación de
una solicitud idéntica y la GAIP en su reciente Resolución 15/2019, de
16 de enero.
En concreto, señala el CTBG en su Resolución 46/2018:
«El Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan
los productos sanitarios dispone en su art. 7 lo siguiente:
1. Sin perjuicio de las disposiciones existentes en materia de secreto
profesional, las autoridades sanitarias velarán porque todas las partes
a las que concierne la aplicación de este real decreto mantengan la
confidencialidad de cualquier información obtenida en el ejercicio de
su función. Ello no afectará a las obligaciones de las autoridades
competentes ni de los organismos notificados con respecto a la
información recíproca y a la difusión de advertencias, ni a las
obligaciones de información que incumban a las personas
interesadas, tanto ante las autoridades sanitarias como ante los
órganos jurisdiccionales.
2. No se considerará confidencial la siguiente información:
a) La información sobre el registro de personas responsables de la
puesta en el mercado de los productos con arreglo al artículo 24;
b) la información destinada a los usuarios remitida por el fabricante,
el representante autorizado, el importador o el distribuidor en
relación con una medida con arreglo al artículo 32; ni c) la
información recogida en los certificados expedidos, modificados,
completados, suspendidos o retirados.
Este precepto que, entendemos, debe analizarse teniendo en cuenta
la entrada en vigor de la LTAIBG en diciembre de 2014 y la
interpretación que de la misma se viene realizando tanto por parte
del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno como de los
Tribunales de Justicia, no consagra a nuestro juicio una normativa
específica en materia de acceso.
Efectivamente, además de no cumplir las condiciones o circunstancias
descritas en el criterio antes reproducido para considerar que
estemos ante una normativa específica de aplicación que implique la
supletoriedad de la LTAIBG, considerándolo como tal se produciría el
escenario que precisamente se pretende evitar con la aprobación del
criterio interpretativo, esto es, que sectores enteros de la actividad
pública, en este caso la desarrollada por la AEMPS respecto de la
vigilancia de productos sanitarios, queden excluidos del conocimiento
público».
En definitiva, no estamos ante un régimen especial de acceso a la
información pública y, por tanto, resultan de aplicación para la
resolución de la reclamación las normas, criterios, resoluciones y
jurisprudencia en materia de transparencia.
CUARTO.- Determinada la aplicación de las normas de transparencia,
procede en este punto analizar si es aplicable a la solicitud el límite
relativo a la confidencialidad previsto en el artículo 14.1.k) de la Ley
19/2013, relativo a la garantía de la confidencialidad o el secreto
requerido en procesos de toma de decisión.
El Departamento de Sanidad inadmitió la solicitud en base al principio
de confidencialidad establecido en materia de productos sanitarios
por los Reales Decretos 1591/2009 y 1616/2009. Es decir, a juicio del
Departamento, la previsión contenida en el artículo 7 del Real Decreto
1591/2009 sería motivo suficiente para denegar la información
solicitada. Este artículo establece:
«1. Sin perjuicio de las disposiciones existentes en materia de secreto
profesional, las autoridades sanitarias velarán porque todas las partes
a las que concierne la aplicación de este real decreto mantengan la
confidencialidad de cualquier información obtenida en el ejercicio de
su función. Ello no afectará a las obligaciones de las autoridades
competentes ni de los organismos notificados con respecto a la
información recíproca y a la difusión de advertencias, ni a las
obligaciones de información que incumban a las personas
interesadas, tanto ante las autoridades sanitarias como ante los
órganos jurisdiccionales.
2. No se considerará confidencial la siguiente información:
a) La información sobre el registro de personas responsables de la
puesta en el mercado de los productos con arreglo al artículo 24;
b) la información destinada a los usuarios remitida por el fabricante,
el representante autorizado, el importador o el distribuidor en
relación con una medida con arreglo al artículo 32; ni
c) la información recogida en los certificados expedidos, modificados,
completados, suspendidos o retirados».
En similares términos, el artículo 7 del Real Decreto 1616/2009
dispone:
«1. Sin perjuicio de las disposiciones existentes en materia de secreto
a las que concierne la aplicación del presente real decreto mantengan
la confidencialidad de cualquier información obtenida en el ejercicio
de su función. Ello no afectará a las obligaciones de las autoridades
puesta en el mercado de los productos con arreglo al artículo 14;
relación con una medida con arreglo al artículo 28;
c) la información recogida en los certificados expedidos, modificados,
completados, suspendidos o retirados».
Por su parte, el artículo 32 del Real Decreto 1591/2009 establece
que:
«1. Los fabricantes, o, en su defecto, los representantes autorizados,
importadores o distribuidores, deberán enviar una notificación a la
Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios sobre los
siguientes hechos tan pronto tengan conocimiento de los mismos, así
como sobre las medidas correctoras que procedan:
a) Cualquier funcionamiento defectuoso o alteración de las
características o de las prestaciones del producto, así como cualquier
inadecuación del etiquetado o de las instrucciones de utilización que
pueda dar lugar o haya podido dar lugar a la muerte o al deterioro
grave del estado de salud de un paciente o de un usuario.
b) Cualquier razón de carácter técnico o sanitario ligada a las
características o prestaciones de un producto que, por los motivos
mencionados en la letra anterior, haya inducido al fabricante a
realizar una acción sistemática sobre los productos del mismo tipo.
2. La obligación de notificar se aplicará, igualmente, a los
profesionales sanitarios y a las autoridades que, con ocasión de su
actividad, tuvieran conocimiento de los hechos mencionados en la
letra a) del apartado anterior. La Agencia Española de Medicamentos
y Productos Sanitarios informará al fabricante del producto afectado o
a su representante autorizado. Los centros sanitarios designarán un
responsable de vigilancia para los procedimientos que se deriven de
la aplicación de este artículo, el cual supervisará igualmente el
cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 33 en
relación con las tarjetas de implantación. Comunicarán sus datos a
las autoridades sanitarias de la correspondiente comunidad autónoma
y a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios. Los
centros sanitarios pertenecientes a la Red Sanitaria de la Defensa
efectuarán dicha comunicación a través de la Inspección General de
Sanidad de la Defensa, quien la trasladará a la Agencia Española de
Medicamentos y Productos Sanitarios y a las autoridades sanitarias
de la correspondiente comunidad autónoma.
3. Las citadas notificaciones se realizarán sin perjuicio de las que, en
su caso, sean requeridas por las autoridades sanitarias de la
comunidad autónoma correspondiente.
4. La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios
evaluará y registrará de forma centralizada las notificaciones,
adoptando las medidas necesarias de protección de la salud,
conforme a lo establecido en el artículo 35.
5. Evaluada la notificación, cuando sea posible conjuntamente con el
fabricante o su representante autorizado, la Agencia Española de
Medicamentos y Productos Sanitarios informará inmediatamente a la
Comisión Europea y al resto de Estados miembros sobre las medidas
adoptadas o previstas para minimizar la repetición de los incidentes
notificados, incluyendo la información relativa a tales incidentes.
6. La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios dará
conocimiento a las autoridades sanitarias de las comunidades
autónomas y a la Inspección General de Sanidad de la Defensa la
información relativa a las medidas adoptadas o que corresponda
adoptar en relación con los incidentes».
En idénticos términos se expresa el artículo 28 del Real Decreto
1616/2009, en relación con los productos sanitarios implantables
activos.
En atención a lo expuesto, varias son las consideraciones que deben
realizarse en relación con la aplicación del límite de la
confidencialidad.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la afirmación general de
confidencialidad que realizan los Reales Decretos aprobados en 2009
ha de interpretarse conforme a las previsiones establecidas por las
normas de transparencia adoptadas con posterioridad, ya que como
ha afirmado este Consejo en varias de sus Resoluciones (Resolución
5/2018, de 5 de febrero, Resolución 17/2018, de 16 de abril, o
29/2018, de 21 de mayo) los principios de las normas de
transparencia, están llamados a proyectarse sobre el conjunto del
ordenamiento jurídico.
En consecuencia, los límites al derecho de acceso no pueden
invocarse de forma genérica, sino que «La aplicación de los límites
será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección
y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la
concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el
acceso», tal como establece el artículo 14.2 de la Ley 19/2013.
La necesidad de motivar la aplicación de los límites previstos en el
artículo 14 de la Ley 19/2013 ha sido reiterada por este Consejo en
numerosas ocasiones (por todas, Resolución 56/2018, de 29 de
octubre) siguiendo la doctrina del CTBG (por todas, Criterio 2/2015,
de 24 de junio, sobre aplicación de los límites en materia de derecho
de acceso a la información): «Los límites a los que se refiere el
artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de los relativos a la protección
de los datos de carácter personal, no se aplican directamente, sino
que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del mismo,
“podrán” ser aplicados. De esta manera, los límites no operan ni
automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en
relación a los contenidos. La invocación de motivos de interés público
para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la
protección concreta de un interés racional y legítimo. En este sentido
su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario,
deberá analizarse si la estimación de la petición de información
supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable.
Este, además no podrá afectar o ser relevante para un determinado
ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un
bloque completo de información.
Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y
proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y
siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el
acceso (test del interés público)».
La necesidad de motivar la aplicación de los límites al derecho de
acceso ha sido igualmente afirmada por el Tribunal Supremo en la
Sentencia 3530/2017, de 16 de octubre:
" (...) "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación
legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de
forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese
derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013
como las causas de inadmisión de solicitudes de información que
aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar
limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y
desproporcionado del derecho de acceso a la información.
(…) Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la
información no constituye una potestad discrecional de la
Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél
es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser
limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley; de
manera que limitación prevista en el artículo 14.1.h/ de la Ley
19/2013 no opera cuando quien la invoca no justifica que facilitar la
información solicitada puede suponer perjuicio para los intereses
económicos y comerciales».
En consecuencia, ha de concluirse que la aplicación del límite relativo
a la confidencialidad debe motivarse, sin que sea suficiente su
invocación genérica, incluso cuando este criterio se encuentre
contenido en una norma sectorial.
En segundo lugar, volviendo a la concreta información solicitada y a
si ésta debe denegarse por entender que afecta a la confidencialidad,
debe tenerse en cuenta el contenido y fin perseguido por este límite.
Como afirma la GAIP en su Resolución 15/2019, ya citada, el bien
protegido por el límite invocado es el desarrollo normal de los
procedimientos tramitados por la Administración pública, cuando
legalmente se imponga su confidencialidad. Este límite es una
traslación de los límites regulados por el Convenio 205 del Consejo de
Europa de Acceso a los Documentos Públicos (CADP), de 18 de junio
de 2009 (no ratificado por España, pero claramente inspirador de la
legislación estatal en la regulación de los límites la acceso, que
incorpora en su totalidad y práctica literalidad) y su finalidad y objeto
de protección, conforme a la Memoria explicativa del CADP, elaborada
por el propio Consejo, es proteger los siguientes bienes jurídicos, en
la medida en que puedan verse efectivamente perturbados por el
acceso a la información, que en la confidencialidad en los procesos de
toma de decisión se vincula a la protección de las deliberaciones en el
seno de o entre autoridades públicas en relación con el examen de un
asunto. Se configura así como la protección de lo que se ha dado en
llamar un «espacio para pensar» («space to think», en la extensa
literatura comparada existente sobre la materia), con la finalidad de
que la toma de decisiones de las autoridades públicas no quede
comprometida ni se vea influida por el público conocimiento de las
deliberaciones.
La finalidad y objeto de este límite, está así directamente relacionada
con la continuidad del procedimiento (procedimiento abierto) o del
proceso de toma de decisiones, de forma que, adoptada la decisión
administrativa, su aplicación no queda justificada ni resulta
proporcionada. Teniendo en cuenta que la solicitud se refiere a
incidentes adversos notificados antes del 9 de mayo de 2018, resulta
muy improbable que el procedimiento administrativo se mantenga
abierto, tanto en seno de la administración sanitaria aragonesa (que
se limita a su traslado a la AEMPS), como en sede de la AEMPS, a
quien corresponde su comprobación y adopción de medidas, si
proceden.
Así, solo en caso de que no se hubiesen tomado aún las decisiones
oportunas en relación con los incidentes adversos notificados, y solo
en la medida en que el acceso pudiera perjudicar ese proceso de
toma de decisión, sería justificable la aplicación a la solicitud del
límite relativo a la confidencialidad en el proceso de toma de
decisiones.
Podría alegarse, por otro lado, que la confidencialidad de la
información reclamada protege no tanto el procedimiento
administrativo, sino los derechos de los consumidores en materia de
salud, en la medida en que la divulgación de los incidentes adversos
sin que se haya comprobado su nexo de causalidad con los productos
sanitarios podría generar una alarma injustificada entre los pacientes
e inducirles a tomar decisiones que resultaran perjudiciales para su
salud. En este caso, podría restringirse la divulgación de información
no contrastada que pudiera perjudicar a los consumidores de
productos sanitarios, en el sentido de generar desinformación que les
condujera a comportamientos perjudiciales para su salud, como
abandonar tratamientos médicos por la alarma infundada generada
en torno a posibles efectos adversos. Pero en nada perjudica el bien
jurídico protegido (el derecho a la información veraz de los
consumidores) que se divulgue información de los incidentes
adversos comprobadamente causados por un producto sanitario o un
producto sanitario implantable activo. De hecho, esa información no
se considera confidencial conforme al artículo 7.2 de los Reales
Decretos 1591/2009 y 1616/2009.
QUINTO.- Aunque no haya sido directamente invocado por las
partes, no puede desconocerse el efecto que el acceso a la
información reclamada puede tener sobre los intereses económicos y
comerciales privados y legítimos de los fabricantes y distribuidores de
los productos sanitarios que sean objeto de notificación de incidente
adverso, máxime si la información forma parte de un trabajo
periodístico que maximizará exponencialmente su difusión pública.
En este sentido debe analizarse la concurrencia del límite previsto en
el artículo 14.1 h) de la Ley 19/2013 «Los intereses económicos y
comerciales», ponderar si su protección debe determinar la
restricción del acceso reclamado, y en qué medida.
Comparte también en este punto este Consejo el criterio de la GAIP
en su Resolución 15/2019, cuando señala:
«Es innegable que la difusión pública en medios de comunicación del
nombre o marca de productos sanitarios, incluso de los fabricantes,
asociada a efectos adversos para la salud, sean éstos o no de
gravedad, ocasiona un perjuicio cierto y directo a su imagen,
valoración por los consumidores y prestigio, lo que afecta sin duda a
las ventas y, por ende, a los intereses económicos y comerciales del
fabricante y distribuidor. Dichos intereses privados deben sucumbir
ante el interés público en la protección de la salud y en la garantía de
la información a los consumidores en este ámbito, pero, en cambio,
no resulta justificado sacrificarlos cuando se haya comprobado que no
pueden atribuírseles tales efectos adversos. Por tanto, solo cuando la
AEMPS haya comprobado que existe nexo de causalidad entre el
producto y los efectos adversos notificados, los intereses comerciales
deben desprotegerse en favor del interés público en divulgar el
interés general en que se conozca esta información.
Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que la obligación de
informar al sistema de vigilancia sanitaria de tales incidentes
adversos no compete únicamente a los profesionales sanitarios, sino
que los propios fabricantes y distribuidores deben comunicar a la
AEMPS cualquier efecto adverso de los productos sanitarios de los
que tengan conocimiento, y, de hecho, parece que la gran mayoría de
las alertas sanitarias proceden de la investigación de notificaciones de
los propios fabricantes. Y debe considerarse, igualmente, que
comprobada tal causalidad, el daño sobre los intereses comerciales
de los fabricantes y distribuidores no deriva directamente del acceso
a la información reclamado, sino de la actuación de la AEMPS dando
la alerta o adoptando y comunicando las medidas necesarias para que
no se repitan los efectos adversos relacionados con el producto.
Por el contrario, cuando realizada la comprobación por la AEMPS, no
haya quedado probada relación de causalidad entre los efectos
adversos y el producto sanitario (los efectos adversos notificados
podrían derivarse de un mal uso, o de interacciones con otros
medicamentos, o de otras circunstancias del paciente ajenas al
producto), sería de aplicación este límite al acceso, de manera que
deberá prevalecer el derecho legítimo de fabricantes y distribuidores
a preservar el prestigio y buen nombre del producto sanitario,
evitando inferirles perjuicios económicos derivados de una sospecha
que se ha probado infundada».
SEXTO.- Analizados los límites que pueden concurrir en el acceso
(confidencialidad e intereses económicos y comerciales), procede
ponderarlos con el interés público que reviste la difusión de la
información.
Como señala el CTBG en su Resolución 398 y 425/2018, de 24 de
septiembre, existe un indudable interés público en conocer la
información que se solicita, ya que están en juego derechos
fundamentales como la salud o la propia vida de las personas.
Además, está en juego el derecho a la información de los
consumidores, especialmente en un ámbito tan sensible como lo es la
salud. Este derecho se protege garantizando la difusión de
información veraz y contrastada, y persigue educar a los
consumidores para que protejan su salud haciendo un consumo
responsable e informado de los productos sanitarios.
Pero, ciertamente, podría perjudicarse este derecho si, por la difusión
de sospechas de efectos adversos que se han comprobado
infundadas, se originase una alarma que motivase cambios de
comportamiento de los usuarios de los productos sanitarios que
perjudiquen su salud, como ya se ha señalado.
Por otro lado, al interés del reclamante en obtener la información, y
considerando que es periodista, debe sumársele el interés público en
la garantía del derecho fundamental a obtener y comunicar
información veraz (artículo 20.1.d CE). En este sentido, el reclamante
invoca que su trabajo «sirve al interés general en la divulgación de
una información periodística sobre eventualidades que afecta
gravemente a la salud de los ciudadanos, desde un punto de vista
profundo, serio elaborado y verificado, debe prevalecer sobre
intereses de terceros». Nada puede objetarse a ello, y lo cierto es que
el análisis de la información aportada en este campo por otras
Administraciones ha posibilitado la publicación de recientes trabajos
periodísticos que analizan la eficacia del sistema de vigilancia de
productos sanitarios en la detección y retirada de medicamentos, tras
la comprobación de sus efectos adversos.
Finalmente, pero no por ello menos importante, existe un interés
público en someter a escrutinio la actividad administrativa en materia
de vigilancia y control de los productos sanitarios, al igual que lo
están el resto de ámbitos de actuación de los poderes públicos. No
sería justificable que un ámbito de la actuación administrativa tan
relevante para el interés general como éste quedase excluido de la
aplicación del marco de la normativa de transparencia, o se
mantuviese ajeno a la rendición de cuentas y al control ciudadano
que garantiza ésta. Resulta, por tanto, justificado por la finalidad de
la transparencia facilitar el acceso a información que permita evaluar
la actuación de los poderes públicos en la vigilancia y control de los
productos sanitarios, la participación de los diferentes agentes en la
detección de eventuales efectos adversos, la eficacia de los
procedimientos de colaboración interadministrativa y con los
fabricantes, así como la diligencia en la adopción de medidas
correctoras y de alerta a la ciudadanía, cuando sean necesarias.
La ponderación de los intereses públicos en la divulgación de la
información con los límites al acceso analizados, conduce a la
estimación parcial de la información reclamada, de forma que el
nombre comercial de los productos y sus fabricantes y distribuidores
solo se facilitará cuando, finalizado el procedimiento de comprobación
por la AEMPS, se haya comunicado a las autoridades sanitarias
aragonesas la adopción de medidas o la difusión de avisos como
consecuencia de la comprobación del nexo de causalidad entre el
producto y los efectos adversos notificados, omitiéndose en caso
contrario.
Aunque es cierto que la Comunidad Autónoma no tiene competencias
en la investigación y comprobación de los incidentes adversos,
función que corresponde a la AEMPS, lo cierto es que, conforme al
artículo 32.6 del Real Decreto 1591/2009 y el artículo 28.6 del Real
Decreto 1616/2009, la AEMPS debe comunicar a las autoridades
sanitarias de las Comunidades Autónomas y a la Inspección General
de Sanidad de la Defensa toda información relativa a las medidas
adoptadas o que corresponda adoptar en relación con los incidentes
adversos notificados, por lo que debe presumirse que, al menos
cuando de ellos resulte la necesidad de adoptar medidas, la
Administración sanitaria aragonesa dispondrá de esta información.
Se recuerda que las Leyes de Transparencia vinculan las obligaciones
de las Administraciones con el derecho de acceso a la información con
la disposición o posesión material de la información, y no con la
titularidad de la competencia, como ya señaló este Consejo en su
Resolución 13/2017, de 2 de mayo. Por tanto, en la medida en que el
Departamento de Sanidad disponga de esta información (porque se la
haya proporcionado la AEMPS conforme a las disposiciones antes
citadas) puede serle solicitada y debe considerarse información
pública en su poder, aunque no sea el resultado del ejercicio de sus
competencias propias y aunque haya sido elaborada por otra
administración, toda vez que dispone de ella como consecuencia del
ejercicio de sus funciones.
Procede, en consecuencia, estimar parcialmente la reclamación
presentada.
En concreto, la información que se facilitará de cada incidente de
efectos adversos, en la medida en que esté informada en la
notificación remitida por la AEMPS, será la siguiente:
Fecha de la notificación del incidente adverso.
Tipo de producto / descripción.
Nombre comercial, fabricante y distribuidor: solo se facilitará
esta información cuando le conste al Departamento de Sanidad
que la AEMPS ha decidido la adopción de medidas o la difusión
de avisos como consecuencia de la comprobación de la relación
de causalidad entre estos productos sanitarios y los efectos
adversos. En caso contrario, se omitirán estos campos.
Localización del producto: centro sanitario o fabricante/
distribuidor.
Se ha informado de este incidente al fabricante y/o distribuidor,
sí o no.
Se ha informado de este incidente al fabricante y/o distribuidor:
sí o no.
Fecha del incidente.
Consecuencias para el paciente: muerte, amenaza para la vida,
ingreso hospitalario, prolongación de la hospitalización,
incapacidad importante, necesidad de intervención para evitar
lesiones o incapacidad permanente, sin consecuencias, otros.
El Departamento de Sanidad velará porque se excluya del acceso
cualquier dato personal que conste en las notificaciones de los
incidentes adversos.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 37.3. a) de la Ley 8/2015, el Consejo de
Transparencia de Aragón:
III. RESUELVE
PRIMERO.- Estimar parcialmente la reclamación presentada por
, frente a la Orden de 23 de mayo de 2018, del Consejero de Sanidad
por la que se inadmite la solicitud de información pública solicitada y
reconocer el derecho a la información en los términos contenidos en
los Fundamentos de Derecho Cuarto a Sexto de esta Resolución.
SEGUNDO.- Instar al Departamento de Sanidad a que, en el plazo
máximo de quince días hábiles, proporcione al reclamante la
información solicitada, en los términos contenidos en los
Fundamentos de Derecho Cuarto a Sexto de esta Resolución, y a
enviar copia a este Consejo de Transparencia de Aragón de la
información remitida.
TERCERO.- Notificar esta Resolución a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Consejo de Transparencia de Aragón, previa disociación de los datos
de carácter personal, y comunicarla al Justicia de Aragón.