Reclamación por desestimación presunta de solicitud de acceso a información sobre precios y expedientes de terapias Kymriah y Yescarta

RESOLUCIÓN 92/2019, DE 19 DE DICIEMBRE, DE LA COMISIÓN VASCA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Expediente: 2019/000262 Asunto: Reclamación presentada por la .................................................. frente a la desestimación presunta de solicitud de acceso a la información ante el Departamento de Salud del Gobierno Vasco. ANTECEDENTES 1.- Con fecha 2 de octubre de 2019, la .................................................. presentó instancia ante el Departamento de Salud del Gobierno Vasco solicitando la siguiente información: “En relación al suministro de la terapia tisagenlecleucel (Kymriah), producida por la firma Novartis, en los hospitales habilitados para ello en su Comunidad Autónoma: solicita el precio unitario por tratamiento completo sin IVA, el número de tratamientos previstos en la licitación y su valor estimado total y el enlace al expediente o expedientes abiertos para el suministro de dicha terapia. En relación al suministro de la terapia axicabtagén ciloleucel (Yescarta), producida por la firma Gilead, en los hospitales habilitados para ello en su Comunidad Autónoma: solicita el precio unitario por tratamiento completo sin IVA, el número de tratamientos previstos en la licitación y su valor estimado total y el enlace al expediente o expedientes abiertos para el suministro de dicha terapia”. 2.- Ante la falta de respuesta del Departamento de Salud del Gobierno Vasco, con fecha 8 de noviembre de 2019, .................................................. presenta escrito de reclamación ante esta Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública. 3.- Con fecha 15 de noviembre de 2019, la Comisión da traslado electrónico de la citada reclamación al Departamento de Salud del Gobierno Vasco con objeto de que, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente al de su notificación, informe sobre el asunto y aporte cuanta documentación fuera relevante para la resolución del mismo. La notificación fue aceptada de modo electrónico ese mismo día. 4.- Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2019, con entrada en esta Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública ese mismo día, el Departamento de Salud del Gobierno Vasco da respuesta al requerimiento de información a que se refiere el antecedente anterior, esto es en el plazo establecido para ello. En dichas alegaciones el Departamento de Salud reconoce su falta de respuesta e indica que existen dos Resolución 92/2019 1/9 terceros que pudieran verse afectados por la eventual resolución por lo que convendría evacuar el preceptivo trámite de audiencia, así como que el acceso solicitado puede suponer un perjuicio para los intereses económicos y comerciales, el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial y para la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión, por lo que debe estimarse parcialmente la solicitud realizada por la .................................................., no viendo dificultad alguna para que se conozca el valor estimado de la licitación y toda la información contenida en el perfil del contratante, que es de acceso público. INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 128/2016, de 13 de septiembre, de la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública, la citada Comisión asume en la Comunidad Autónoma de Euskadi las funciones previstas en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. 2.- Así mismo, en virtud del artículo 3 del Decreto 128/2016, de 13 de septiembre, de la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública, le corresponde a la Comisión resolver las reclamaciones que se presenten, en aplicación del régimen de impugnaciones previsto en materia de ejercicio del derecho de acceso a la información pública regulado en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con las denegaciones expresas o presuntas de las Administraciones públicas y demás entidades del sector público vasco, que pertenezcan a las Instituciones comunes y locales de la Comunidad Autónoma de Euskadi. 3.- Por su parte, el artículo 13 de la citada Ley LTAIBG, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno define la información pública como los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación del Título I y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. En este sentido, esta Comisión es competente para resolver la presente reclamación dado que la información pública solicitada obra en poder del Departamento de Salud del Gobierno Vasco. ADMISIBILIDAD DE LA RECLAMACIÓN Resolución 92/2019 2/9 1.- La solicitud inicial de información fue presentada por .................................................. ante el Departamento de Salud del Gobierno Vasco con fecha 2 de octubre de 2019. En virtud de lo dispuesto en el artículo 20.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, el Departamento de Salud contaba con un mes de plazo para dictar y notificar la resolución. No obstante, pasado el referido plazo, dicha entidad no había dado respuesta a la solicitud. 2.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la antedicha Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno frente a la resolución expresa o presunta en materia de acceso podrá interponerse reclamación con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso- administrativa. Así mismo, el artículo 24.2 dispone que la reclamación se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. En este sentido, .................................................. interpone la reclamación que nos ocupa con fecha 8 de noviembre de 2019, ante esta Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública, por lo que la reclamación está interpuesta en plazo. 3.- El artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno reconoce el derecho de todas las personas al acceso a la información pública. Añade el artículo 17.3 que el solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información. Sin embargo, podrá exponer los motivos por los que solicita la información y que podrán ser tenidos en cuenta cuanto se dicte la resolución, si bien la ausencia de motivación no será por si sola causa de rechazo de la solicitud. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la LTAIBG, se trata de información pública “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. 2.- En el presente caso, debe comenzarse realizando una serie de consideraciones formales relativas al plazo en el que una solicitud de acceso a la información debe ser respondida, esto es un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver, ampliable por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa Resolución 92/2019 3/9 notificación al solicitante. El apartado 4 del mismo precepto establece que transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada. En el caso que nos ocupa, el Departamento de Salud no ha dictado resolución, realizando finalmente alegaciones en plazo de audiencia referidas por ejemplo a la necesidad de dar audiencia a los terceros afectados, proceso que debiera haberse formalizado en la instrucción del expediente conforme a lo establecido en la Sección Segunda del Capítulo III de la LTAIBG. En este sentido, se debe recordar que, en el propio Preámbulo de la Ley, con objeto de facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, se indica la necesidad del establecimiento de un procedimiento ágil y con un breve plazo de respuesta, ya que el lapso de tiempo corre en contra de los intereses de la ciudadanía, algo que contradice el principio de eficacia administrativa. Dilación en el tiempo para finalmente determinar que la única información a la que debe darse acceso es la ya publicada en el perfil del contratante, sin que se indique el lugar exacto donde puede encontrarse. 3.- En efecto el derecho de acceso a la información pública podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: h) los intereses económicos y comerciales; j) el secreto profesional y la propiedad intelectual; y k) la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión, y esto es lo que argumenta la administración, que el conocimiento por terceros del precio acordado para un medicamento, así como sus condiciones de financiación supone revelar datos de índole económica afectantes al objeto de negocio de una entidad mercantil que podrían ser utilizados por sus competidores en perjuicio de la misma, así como, que se hace necesaria la confidencialidad y secreto de las decisiones administrativas cuando pudieran afectar a intereses particulares de terceros. Añade que hay que tener en cuenta que una divulgación descontextualizada de la información relativa al contenido de la resolución de precio unitario de Kymriah podría tener un serio impacto en la determinación del precio de ese mismo medicamento en otras Comunidades Autónomas e incluso en los demás Estados miembros de la Unión Europea, cuyos sistemas de fijación de precios toman como referencia los de los países de su entorno, con la consiguiente afección a la política de precios de esta misma compañía en otros países y, en detrimento de nuevo de los intereses económicos y comerciales de la entidad titular del mismo, protegidos por el artículo 14 de la LTAIBG. En primer lugar, ha de recordarse que los límites contemplados en la LTAIBG no se aplican automáticamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto “podrán” ser aplicados. La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo, deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un Resolución 92/2019 4/9 perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público). En este sentido deben tenerse en cuenta los pronunciamientos adoptados por los Tribunales de Justicia respecto de la aplicación de esos límites señalando que la finalidad, principio y filosofía que impregna la LTAIBG, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la limitación. Sobre casos similares en el ámbito estatal, ya se ha pronunciado el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. En lo que respecta a la información comercial secreta y a los posibles perjuicios a los intereses económicos y comerciales (art. 14.1 h), es criterio consolidado de dicho Consejo de Transparencia que el mismo puede derivarse de la revelación de lo regulado como secreto empresarial por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, de la transposición de la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. Con carácter previo a dicha norma la Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo (2005/C 325/07) señalaba lo siguiente 3.2.1. Secretos comerciales 18. Cuando la divulgación de información sobre la actividad económica de una empresa pueda causarle un perjuicio grave, dicha información tendrá carácter de secreto comercial. Como ejemplos de información que puede considerarse secreto comercial cabe citar la información técnica y/o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas. Resolución 92/2019 5/9 Por su parte, la mencionada Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados, se pronuncia en los siguientes términos: Considerando 1: “Las empresas, así como los organismos de investigación de carácter no comercial, invierten en la obtención, desarrollo y aplicación de conocimientos técnicos (know how) e información, que son la moneda de cambio de la economía del conocimiento y proporcionan una ventaja competitiva. Esta inversión en la generación y aplicación de capital intelectual es un factor determinante para su competitividad y su rendimiento asociado a la innovación en el mercado y, por tanto, para la rentabilidad de sus inversiones, que constituye la motivación subyacente a la investigación y el desarrollo en las empresas. (…) Esos conocimientos técnicos y esa información empresarial de gran valor, que no se han divulgado y que se quieren mantener confidenciales, se conocen con el nombre de secretos comerciales”. Considerando 2: “(…) al proteger esa gran diversidad de conocimientos técnicos e información empresarial, ya sea como complemento o como alternativa a los derechos de propiedad intelectual, los secretos comerciales permiten a los creadores e innovadores sacar provecho de sus creaciones e innovaciones, por lo que son especialmente importantes para la competitividad de las empresas, así como para la investigación y el desarrollo, y el rendimiento asociado a la innovación”. Considerando 4: “(…) La obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial comprometen la capacidad de su poseedor legítimo para aprovechar las ventajas que le corresponden como precursor por su labor de innovación (…)”. Considerando 26: “La obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial por un tercero podría tener consecuencias desastrosas para el poseedor legítimo del secreto comercial, ya que, una vez divulgado, sería imposible para el poseedor legítimo volver a la situación anterior a la pérdida del secreto comercial. Es esencial, pues, prever medidas provisionales rápidas, efectivas y accesibles para poner fin inmediatamente a la obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial, incluso cuando se utilice para la prestación de servicios (…)”. Considerando 27: “Por las mismas razones, es asimismo importante prever medidas definitivas para impedir la utilización o la revelación ilícitas de un secreto comercial, incluso cuando se utilice para la prestación de servicios. Para que esas medidas sean efectivas y proporcionadas, su duración, cuando las circunstancias exijan una limitación en el tiempo, debe ser suficiente para eliminar cualquier ventaja comercial que el tercero pudiera haber extraído de la obtención, utilización o revelación ilícitas del secreto comercial.(…)”. Asimismo, dicha Directiva en su artículo 2 define secreto comercial como (…) la información que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus Resolución 92/2019 6/9 componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control”. Finalmente, la mencionada Ley 1/2019 recoge la necesidad de garantizar que la competitividad, que se sustenta en el saber hacer y en información empresarial no divulgada, esté protegida de manera adecuada, y de mejorar las condiciones y el marco para el desarrollo y la explotación de la innovación y la transferencia de conocimientos en el mercado, y define como secreto empresarial “cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto”. Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de esta Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública con el acceso al contenido del precio unitario por tratamiento completo así como al número de tratamientos previstos en la licitación puede darse un perjuicio, razonable y no meramente hipotético a los intereses económicos y comerciales de los afectados, por lo que no ha de proporcionarse su acceso. Tal y como argumenta el Departamento de Salud, “el conocimiento por terceros del precio acordado para un medicamento, así como sus condiciones de financiación supone revelar datos de índole económica afectantes al objeto de negocio de una entidad mercantil que podrían ser utilizados por sus competidores en perjuicio de la misma. Al mismo tiempo, y por lo que hace a la necesaria confidencialidad y secreto de las decisiones administrativas cuando pueden afectar a intereses particulares de terceros, hay que tener en cuenta que una divulgación descontextualizada de la información relativa al contenido de la resolución del precio unitario de Kymriah podría tener un serio impacto en la determinación del precio de ese mismo medicamento en otras Comunidades Autónomas e incluso en los demás Estados miembros de la Unión Europea, cuyos sistemas de fijación de precios toman como referencia los de los países de su entorno, con la siguiente afección a la política de precios de esta misma compañía en otros países y, en detrimento, de nuevo, de los intereses económicos y comerciales de la entidad titular del mismo, protegidos por el artículo 14 de la Ley de Transparencia”. Resolución 92/2019 7/9 Ello no afecta a los datos que figuren y por tanto se hayan considerado públicos en la plataforma de contratación pública, que debieran facilitarse a través del enlace o enlaces concretos donde puede accederse a la información del expediente o expedientes abiertos para el suministro de dichas terapias. Se entiende que en aplicación de la LTAIBG y de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en lo relativo a las obligaciones de publicidad de la adjudicación, sin menoscabo de lo que establece el artículo 133 en lo que se refiere a lo que el carácter de confidencial afecta, entre otros, “a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores”, se habrá dado oportuno cumplimiento de publicación de la información. De hecho, en su escrito de alegaciones el Departamento de Salud afirma que podría proporcionarse el enlace al perfil del contratante donde se refleja el precio estimado de la licitación. Esta Comisión no ha podido comprobar la información que se halla efectivamente publicada por las dificultades de acceso a la información concreta en dicha plataforma y se recuerda al Departamento de Salud el criterio interpretativo 9/2019 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que esta Comisión comparte y en el que se determina que: “ (..) el hecho de que una información solicitada por cualquier persona se encuentre en publicidad activa, no exime de la obligación de dar una respuesta concreta en los plazos y condiciones que señale la ley. (…) En ningún caso será suficiente únicamente la remisión genérica al portal o a la sede o página web correspondiente. Es necesario que se concrete la respuesta. Ésta podrá redireccionarle a la información de publicidad activa siempre que, tal información satisfaga totalmente la información solicitada pero deberá señalar expresamente el link que accede a la información y, dentro de éste, los epígrafes, capítulos, datos e informaciones exactas que se refieran a lo solicitado, siendo requisito que la remisión sea precisa y concreta y lleve, de forma inequívoca, rápida y directa a la información sin necesidad de requisitos previos, ni de sucesivas búsquedas.” A la vista de cuanto antecede, la Comisión Vasca de Acceso a la Información, por unanimidad RESUELVE Resolución 92/2019 8/9 Primero.- Estimar parcialmente la reclamación presentada por CIVIO frente a la desestimación presunta de su solicitud de información al Departamento de Salud del Gobierno Vasco. Segundo.- Instar al Departamento de Salud del Gobierno Vasco a que, en el plazo máximo de 10 días, proporcione a la reclamante la información a la que se refiere el fundamento jurídico 3. Tercero.- Notificar la presente Resolución a la reclamante y al Departamento de Salud del Gobierno Vasco. Cuarto.- Publicar la Resolución en la página web de la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública una vez efectuada la notificación al reclamante y previa disociación de los datos de carácter personal.