Reclamación sobre el acceso a información relativa al envío de armamento español a Ucrania y su desestimación por secreto oficial

Resolución reclamación art. 24 LTAIBG I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó el 17 de septiembre de 2022 al MINISTERIO DE DEFENSA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información: «Envío de armamento de toda clase, cuya revelación no interfiera con cualquiera de las excepciones presentes en el Artículo 14.1. de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, transferido por España a Ucrania desde el inicio de la invasión rusa el 24 de febrero de 2022 hasta la fecha presente (17 de septiembre de 2022). Asimismo, se incluye en la petición datos sobre posibles envíos de armamento a terceros países miembros de la Unión Europea que posteriormente remitieran dichos cargamentos a Ucrania.» S/REF: 001-072254 N/REF: R/0895/2022 ; 100-007501 [Expte. 1554-2023] Fecha: La de firma Dirección: Administración/Organismo: MINIST ERIO DE DEFENSA Información solicitada: Envío de armamento a Ucrania R CTBG Número: 2023-0350 Fecha: 12/05/2023 2. El MINISTERIO DE DEFENSA dictó resolución con fecha 5 de octubre de 2022 en la que contestó al solicitante lo siguiente: « (…) En ese marco, y, sin embargo, el artículo 14 de la norma establece que “el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para a) la seguridad nacional; b) la defensa;…”. Del mismo modo se indica que, además, “la aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso”. (…) consta en esta DIGENPOL la existencia, a fecha de la firma, de múltiples vuelos en apoyo a Ucrania en los que se han hecho traslados humanitarios de personal ucraniano y diverso material sanitario y de otra índole, no siendo posible, en la actualidad especificar más datos más allá de los que públicamente el Ministerio de Defensa ha comunicado con carácter genérico y que puede ser consultado en (…) la petición solicitada de documentación no puede ser atendida en su totalidad, puesto que la misma afecta a la seguridad y defensa nacional, toda vez que, en la actualidad, debido al estado de la invasión de Rusia a Ucrania, podría comprometer el desarrollo de operaciones logísticas de nuestras Fuerzas Armadas, afectar a la seguridad de un tercer Estado receptor y dificultar el ejercicio del derecho a la legítima defensa de un Estado. (…) En el caso que ahora examinamos, la posible restricción de acceso a la información solicitada no se basa en la aplicación arbitraria o exorbitante de una norma con el fin de sustraer al conocimiento público cierta información, sino en que la documentación requerida contiene información del desarrollo de las operaciones por parte de las Fuerzas Armadas, cuya difusión podría comprometer, en estos momentos, aspectos referentes a la propia seguridad y defensa nacional. Tal y como expresa el párrafo precedente, se debe ponderar el interés protegido con el interés público de la divulgación, que ni en la instancia remitida parece acreditado, ni se considera por parte de este órgano que tal información tenga ese interés. Por el contrario, y atendiendo a los conceptos tanto de defensa como de seguridad nacional –cuestiones reguladas, respectivamente, por la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, y por la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional- se aprecia, sin ningún género de duda, que la información R CTBG Número: 2023-0350 Fecha: 12/05/2023 requerida afecta directamente a la seguridad presente y futura de España, pudiendo comprometer sus relaciones exteriores (…).» 3. Mediante escrito registrado el 13 de octubre de 2022, el solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG con el siguiente contenido: «Las explicaciones dadas (…) se consideran insuficientes. La referencia al artículo 14 de la Ley 19/2013 no es racional, más aún si la ponemos en contraposición con otros países miembros de la UE, cuyas legislaciones en materia de transparencia se basan - al igual que ocurre en España- en el artículo 15 del Tratado Fundacional de la Unión Europea. Estos países, que cuentan con límites similares a la española para el acceso de información, sí han promocionado públicamente los envíos armamentísticos, algunos de ellos llegando a señalar las cantidades concretas de ciertos equipos y vehículos. Aun a sabiendas de que las notas de prensa emitidas por los susodichos no revelan necesariamente los envíos totales realizados, sí permiten hacerse una idea de la clase de armamento que otros países de la UE están suministrando a Ucrania para ayudar en su esfuerzo de guerra. Por tanto, que el Ministerio de Defensa alegue que revelar los envíos de armamento a Ucrania comprometería la seguridad nacional de nuestro país resulta, como poco, una explicación vaga si la ponemos en perspectiva con el resto de las actuaciones políticas de terceros países europeos. De igual forma, los datos aportados para considerar que la solicitud se desestimó parcialmente resulta satisfactoria. En ella redacto expresamente que la información que deseo es la única relativa al envío de «armamento de toda clase», entendido armamento como «conjunto de armas empleadas para uso militar». Señalar los envíos de material sanitario como acceso a parte de lo que indico a mi solicitud no es adecuado. (…) De igual forma, señalar la limitación de acceso a través de los motivos III, párrafo quinto, de la LTAIBG, y de cómo se suprime su acceso debido a que «la documentación requerida contiene información del desarrollo de las operaciones por parte de las Fuerzas Armadas», no es adecuado ni proporcional. La magnitud que mi solicitud exige no es equivalente a obtener los documentos oficiales con datos que, como es lógico, su revelación directa podría poner en compromiso la seguridad nacional, sino un desglose pormenorizado del armamento enviado, tal y como otros países de la Unión Europea han dejado constancia a través de sus gobiernos. Es decir, mi único deseo es señalar si se han realizado envíos de armas ligeras y pesadas, vehículos y blindados; y de qué tipo y clase. Ello no necesariamente refiere a conocer de forma exacta el modelo de cada armamento, tan solo la generalidad de estos y sus tipos (lanzacohetes, artillería, etc.), sin necesariamente adjuntar sus modelos a las cifras totales. (…) Es a su vez necesario destacar como debería considerarse de interés público conocer parte del armamento que se envía a países en liza como Ucrania. No solo para dar constancia de estos y pedir responsabilidades a los encargados de su regulación en caso de uso indebido durante el conflicto (crímenes de guerra), sino también porque la transferencia de armamento supone en sí poner en riesgo la propia seguridad nacional, ya que consiste en renunciar a parte de nuestra defensa para apoyar a un país en conflicto, con el compromiso que ello implica y que cada español debe ser consciente. La no inclusión de estos datos supone para la ciudadanía desconocer el papel real de España en un conflicto de repercusiones internacionales y que nos afecta política, social y económicamente. A su vez, y ya como apunte personal, el retraso en la emisión de una respuesta, y la obligación de tener que interponer un recurso en el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, hace que la posibilidad de acceso a la información requerida sea cada vez más insatisfactoria. (…)» 4. Con fecha 17 de octubre de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la reclamación al MINISTERIO DE DEFENSA a fin de que presentase las alegaciones que considerase pertinentes. El 11 de noviembre de 2022 se recibió respuesta con el siguiente contenido: « (…) la alusión del reclamante al artículo 15 del Tratado de Funcionamiento de la UE de 13 de diciembre de 2007 no es, quizás, el más apropiado, puesto que, aunque concede el derecho de toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, a acceder a los documentos de las instituciones, órganos y organismos, cualquiera que sea su soporte, éstos lo deben de ser de la propia UE, y además, este acceso está supeditado a los principios y las condiciones y límites que se establezcan reglamentariamente. Sin embargo, en el precepto no hay referencia a los documentos de las administraciones nacionales de los miembros de la Unión que, indudablemente, se regirán por la normativa estrictamente doméstica. Lo que sí parece recurrente es que el tratado citado, concretamente el artículo 346 del mismo recoge que, en cualquier caso, las disposiciones de los tratados comunitarios no obstarán para que ningún Estado miembro esté obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad. (…) Lo cierto es que con esa referencia mal traída al caso del derecho de la UE, el reclamante aprovecha para decir, en una nueva reflexión curiosa, que algunos países miembros de la UE, que no identifica, pero según dice igual que España, tienen restricciones en el acceso a la información pública, proporcionan una información pública y, aunque no identifican los envíos totales realizados, tampoco expresa la razón de limitar esa parte de información, permiten hacerse una idea del esfuerzo armamentístico en la guerra de Ucrania. Parece más bien deducirse a la luz de lo expuesto que, efectivamente, los países a los que se refiere el recurrente, desde luego han limitado la información rendida, en su caso, seguramente, por las mismas razones de protección de la seguridad nacional, que el Ministerio de Defensa español ha hecho con la resolución contra la que ahora se interpone reclamación, en modo alguno, vaga sino ajustada escrupulosamente a derecho. (…) En el afán del Ministerio de Defensa de otorgar la máxima información a quien la solicita, que evidentemente por razones de seguridad debe de ser limitada y, toda vez que se aprovechan distintos vuelos para realizar traslados humanitarios y entregar material de distinta índole, armamentístico y sanitario sin posibilidad de deslindar, lo que se pretende es dar a conocer la mayor cantidad de información sin que quepa que por ello, rotundamente, se deba de entender que se rechace totalmente la pretensión analizada. (…) Así mismo, es de reparar en lo paradójico del contenido de la reclamación del afectado, en este caso habida cuenta de que, en la apariencia de que precisa el interesado conocer genéricamente los envíos de armamento, la realidad es que su solicitud llega tan hasta el detalle, que hace, que la pretensión no sea tan general y se intensifique aún más, si cabe, la necesidad de limitación de la misma. Y es que, por si ello no fuera suficiente, también lo decíamos en nuestra resolución de 5 de octubre de 2022, la documentación que se dispone en esta Dirección General atinente a la inquietud del afectado está clasificada por tratarse de “los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas puedan dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado”, sometidas a la Ley 9/68, de 5 de abril sobre secretos oficiales y a la Orden Ministerial 76/2006, de 19 de mayo, por la que se aprueba la Política de Seguridad de la Información del Ministerio de Defensa, de conformidad con lo establecido en el Apartado Segundo (Materia Reservad) letra e) del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de marzo y de 29 de julio de 1994. Concretamente, a la documentación clasificada le sería de aplicación otro régimen jurídico de acceso a la información, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno. (…) Creemos que, (…) el interesado, desvía la atención y esencia de la reclamación puesto que el debate se encuentra en determinar si la Administración actúa conforme a derecho en limitar el acceso a la información solicitada atinente al armamento que nuestro país ha enviado a Ucrania, por razones de seguridad nacional.» 5. El 16 de noviembre de 2022, se concedió audiencia al reclamante para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes. El mismo día el reclamante compareció al trámite sin formular alegaciones. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , el Presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG , se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información. 2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal. 3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a la información relativa al armamento de toda clase transferido por España a Ucrania desde el inicio de la invasión rusa hasta la fecha presente, incluyendo aquellos envíos que se hayan realizado a terceros países de la Unión Europea con destina final a Ucrania. El Ministerio requerido acuerda la concesión de un acceso parcial mediante la remisión de la información, contenida en notas de prensa, sobre los diferentes traslados humanitarios realizados en vuelos de apoyo a Ucrania. Sin embargo, en relación con el resto de la información, acuerda la denegación de su acceso alegando que resultan de aplicación los límites recogidos en las letras a), b) y c) del apartado 1 de su artículo 14 LTAIBG, por afectar a la seguridad y defensa nacional, así como a las relaciones exteriores del Estado. En concreto, argumenta que la documentación solicitada contiene información de desarrollo de las operaciones por parte de las Fuerzas Armadas, cuya difusión podría comprometer aspectos referentes a la propia seguridad y defensa nacional, e igualmente podría afectar a la seguridad del tercer Estado receptor. Con posterioridad, en trámite de alegaciones en este procedimiento, añade que « (…) la documentación que se dispone en esta Dirección General atinente a la inquietud del afectado está clasificada por tratarse de “los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas puedan dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado”, sometidas a la Ley 9/68, de 5 de abril sobre secretos oficiales y a la Orden Ministerial 76/2006, de 19 de mayo, por la que se aprueba la Política de Seguridad de la Información del Ministerio de Defensa, de conformidad con lo establecido en el Apartado Segundo (Materia Reservad) letra e) del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de marzo y de 29 de julio de 1994. Concretamente, a la documentación clasificada le sería de aplicación otro régimen jurídico de acceso a la información, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno. (…)» 4. Teniendo en cuenta lo anterior, no puede desconocerse que este Consejo se ha pronunciado anteriormente sobre esta misma cuestión, en su Resolución R CTBG 2023- 0155, de 14 de marzo de 2023, a la que es preciso remitirse, al ser el objeto sobre el que se proyecta la solicitud de acceso sustancialmente idéntico, y haberse invocado por el Ministerio, el perjuicio a la seguridad y defensa nacional, así como a las relaciones exteriores del Estado; y, en alegaciones, el carácter reservado de la información. –: «(…) Desde esta perspectiva, conviene señalar, en primer lugar, que el Ministerio no aporta una argumentación diferenciada para cada uno de esos límites, sino que los invoca conjuntamente, poniendo el acento en que se trata de información reservada clasificada con carácter de secreto por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de abril de 1987 con arreglo a lo dispuesto en la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales, cuestión que debe abordarse en primer lugar pues, de apreciarse esta excepción, su carácter determinante haría innecesario el análisis de los demás motivos. La regulación relevante a estos efectos está contenida en el artículo 4 de la Ley 9/1968, con arreglo al cual, la calificación de una materia en la categoría de secreto y reservado corresponde al Consejo de Ministros, a lo que añade el primer inciso del artículo 10.1 que tales calificaciones se conferirán mediante un acto formal. Sobre este particular señala el Ministerio que las actas de las reuniones de la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y Doble Uso (JIMDDU) han sido declaradas materia clasificada con la calificación de secreto por Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de marzo de 1987; y que tanto las autorizaciones de exportación de material de defensa y doble uso como los informes preceptivos y vinculantes emitidos que forman parte del expediente de autorización, se encuentran inescindiblemente vinculados a los informes de la JIMDDU, e integran el contenido de las Actas de sus reuniones; por lo que no pueden ser revelados. En este sentido trae a colación el informe nº 271/2019, de 25 de septiembre, emitido por la Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Comercio en el cual, en el que se indica «que el carácter secreto afecta a toda acta de la JIMDDU, lo que incluye sus Anexos que forman parte integrante de las mismas (…). Por lo que se concluye que “la calificación de “materia clasificada” con la calificación de “secreto” que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de marzo de 1987, realizó de las actas de la JIMDDU afecta a todos los documentos incluidos en los Anexos de dichas Actas». 6. Teniendo en cuenta lo que antecede, la decisión de este Consejo sobre el objeto de la reclamación viene determinada por el reciente pronunciamiento de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de febrero de 2023 (ECLI:TS:ES:2023:319), sobre una cuestión análoga —acceso a información relativa a las licencias concedidas y otros para la exportación de armas a Arabia Saudí, que fue denegada en aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de marzo de 1987— en la que se desestima el recurso de casación con apoyo en el siguiente razonamiento: «En relación con la segunda cuestión, sobre el alcance de la calificación de determinados documentos como materia clasificada y secreta, esta Sala ha venido declarando, por todas, en sentencia de 4 de abril de 1997 (recurso contencioso administrativo nº 634/1996) que las propias exigencias de eficacia de la acción administrativa, aludidas en el artículo 103.1 de la Constitución o la necesidad de preservar la existencia misma del Estado, en cuanto presupuesto lógico de su configuración como Estado de Derecho, pueden justificar que se impongan límites a la publicidad de la acción estatal y más concretamente, y por lo que hace al caso a resolver, que se encomiende al Gobierno, a quien compete, la dirección de la defensa del Estado - artículo 97 de la Constitución-, una competencia primaria, en los términos que fije el legislador - artículo 105.b) de la Constitución-, para decidir sobre la imposición de restricción a la publicidad de la acción estatal frente a cualquier autoridad, con mayor razón cuando en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, se prevé la posibilidad de que el ejercicio de ciertos derechos pueda ser sometido a restricciones que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional -artículos 10.2. y 11.2-, por lo que debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional a la Ley de secretos oficiales de 1968, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros, para clasificar o desclasificar como secretos determinados asuntos o actuaciones estatales, a través del procedimiento que en esa Ley se establece. (…) la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales, establece que las actividades reservadas por declaración de Ley y las "materias clasificadas" no podrán ser comunicadas, difundidas ni publicadas, ni utilizado su contenido fuera de los límites establecidos por la Ley. El incumplimiento de esta limitación será sancionado, si procediere, conforme a las Leyes penales, y por vía disciplinaria, en su caso, considerándose en este último supuesto la infracción como falta muy grave. Tal como sucede con las actas solicitadas que fueron declaradas "materia clasificada" y secreta, por Acuerdo del Consejo de Ministros. La solicitud de información sobre los detalles de la exportación a Arabia Saudí de los porta morteros Alakran que se pretende conocer, no justifica suficientemente el interés público esencial que avala tal pretensión, ni poderosas razones sobre la lesión de los derechos fundamentales afectados o los bienes jurídicamente protegidos que determinen el acceso a los detalles de tal operación, mediante el alzamiento de la declaración de "materia clasificada" y secreta de la misma. De modo que no se ha puesto de relieve el carácter innecesario o superfluo de tal confidencialidad, atendida la afectación que concurre a la defensa, a los particulares y a la protección de sus datos, así como a los daños y los perjuicios en el ámbito comercial y económico que se derivarían del acceso a una información de esa naturaleza. Téngase en cuenta que se trata de "materia clasificada" que se predica de los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado (artículo 2 de la Ley de secretos oficiales), y en este caso las actas referidas tiene no sólo el carácter de "materia clasificada", sino que también tienen el carácter de secreto, pues a tenor del artículo 3 de la expresada Ley, se admite la calificación, de las materias clasificadas, en dos categorías: secreto y reservado en atención al grado de protección que requieran. Y en el caso examinado tienen el nivel más intenso pues se trata de "materia clasificada" con calificación de secreta.» Y sienta como doctrina jurisprudencial que: «En lo relativo a la segunda cuestión de interés casacional, debemos señalar que, en el supuesto de tratarse de materia clasificada y calificación de secreta, como es el caso, ha de justificarse suficientemente el interés público esencial que avala tal pretensión de información y las poderosas razones relativas a la lesión de los derechos fundamentales afectados, o los relevantes bienes jurídicamente protegidos, que determinen el acceso a los detalles de tal operación mediante el alzamiento por el Consejo de Ministros de la declaración de "materia clasificada" y secreta.» 7. Dado que la doctrina del Tribunal Supremo resulta directamente aplicable al supuesto aquí analizado por cuanto la información solicitada se encuentra indisolublemente vinculada con el contenido de las actas de la JIMDDU que están formalmente clasificadas con el grado de secreto por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de marzo de 1987, este Consejo carece de facultades para disponer que se conceda el acceso a la misma y, en consecuencia, debe proceder a desestimar la reclamación presentada.» 5. En conclusión, con arreglo a lo expuesto, se ha de desestimar la reclamación. III. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descrito s, procede DESESTIMAR la reclamación presentada por frente a la resolución del MINISTERIO DE DEFENSA. De acuerdo con el artículo 23.1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez