Un profesor universitario solicitó al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital el expediente de un concurso de licencias televisivas de 2015. Tras recibir acceso parcial, alegó indefensión y falta de motivación. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima la reclamación por motivos formales, ya que el Ministerio solo justificó los límites aplicados una vez iniciado el procedimiento de reclamación.
Puntos clave de la argumentación
1
La resolución inicial incurrió en falta de motivación al limitarse a citar los límites del art. 14.1 LTAIBG sin argumentar la concurrencia de los mismos ni realizar el test del daño.
2
El Ministerio justificó la denegación parcial basándose en la protección de secretos empresariales, estrategias comerciales y proyecciones financieras de los licitadores según la Ley 1/2019.
3
Se determinó que la información sobre estrategias, costes y beneficios de las ofertas técnicas constituye una ventaja competitiva que justifica la aplicación de los límites de los apartados h), j) y k) del art. 14.1 LTAIBG.
4
El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se apoyó en sus propios precedentes (resoluciones 229/2019 y 230/2019) que ya habían desestimado accesos a los mismos documentos controvertidos.
5
La estimación de la reclamación es estrictamente formal, pues el Ministerio aportó la motivación detallada y las alegaciones de los terceros durante el trámite ante el CTBG, subsanando la deficiencia inicial.
Texto completo
Resolución reclamación art. 24 LTAIBG
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante
solicitó el 20 de mayo de 2022 al MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y
TRANSFORMACIÓN DIGITAL, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
(en adelante, LTAIBG),
la siguiente información:
« (…) Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 17/04/2015, se convocó y fue
aprobado el pliego de bases del concurso público mediante régim en de concurrencia
de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de
comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de
cobertura estatal, concurso público que fue resuelto por Acuerdo del Consejo de
Ministros de 1610/2015 (publicado en BOE de 28/10/15). (…)
S/REF: 001-069053
N/REF: R-0915-2022 / 100-007546 [Expte. 108-2022]
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo:
MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y
TRANSFORMACIÓN DIGITAL
Información solicitada: Expediente adjudicación licencias comunicación audiovisual
televisiva terrestre estatal
R CTBG Número: 2023-0342 Fecha: 11/05/2023
El que suscribe la presente solicitud es profesor universitario (…), teniendo proyectado
realizar un trabajo académico (…) con lo que el acceso al expediente administrativo
que mediante la presente se solicitud, tiene una clara finalidad de investigación
académica de utilidad para la elaboración del referido trabajo, por lo que solicito que,
a la hora de tomar la decisión sobre el acceso a la solicitud que se realiza, se tenga en
cuenta el criterio de que esta solicitud posee, reitero, una finalidad de investigación
académica.
Por lo expuesto,
SOLICITO: que se tenga por presentado este escrito y se acuerde el acceso a la
información pública consistente en que se entregue a esta parte copia del expediente
administrativo relativo al concurso público que fue convocado mediante Acuerdo del
Consejo de Ministros de 17/04/2015, para la adjudicación de seis licencias para la
explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación
audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal,
concurso público que fue resuelto por Acuerdo del Consejo de Ministros de 1610/2015
(publicado en BOE de 28/10/15).»
2. El MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL dictó
resolución con fecha 26 de julio de 2022 en la que contestó al solicitante lo siguiente:
« (…) De acuerdo con el artículo 19.3 de la citada Ley 19/2013, de 9 de diciembre, si la
información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros,
debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan
realizar las alegaciones que estimen oportunas, el cual suspende el plazo para dictar
resolución hasta que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el plazo
para su presentación.
Analizada la solicitud, este Centro Directivo consideró que la misma incurría en el
supuesto contemplado en el expositivo precedente, que en este caso afectaba a los
intereses de los licitadores admitidos en el referido concurso de licencias, razón por la
cual el 3 de junio de 2022, acordó la concesión de un plazo de quince días hábiles para
que los interesados puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas, quedando
suspendido el plazo para dictar resolución hasta el 4 de julio de 2022 (…).
Una vez examinadas la solicitud y las alegaciones recibidas de los terceros interesados
(…) procede conceder el acceso a la parte no confidencial de la información a que se
refiere la solicitud (…), en virtud los límites al derecho de acceso establecidos en las
letras h), j) y k) del artículo 14.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.
R CTBG Número: 2023-0342 Fecha: 11/05/2023
En consecuencia, esta Dirección General de Telecomunicaciones y Ordenación de los
Servicios de Comunicación Audiovisual RESUELVE
1º Conceder el acceso parcial a la información (…).
2º Debido al volumen de información a enviar, que impide la formalización del acceso
por vía electrónica, se remitirá esa información al solicitante por correo certificado y
en formato CD, en un plazo no superior a diez días, de conformidad con lo que
dispone el artículo 22.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.»
3. Mediante escrito registrado el 28 de septiembre de 2022, el solicitante interpuso una
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en
aplicación del artículo 24
de la LTAIBG con el siguiente contenido:
« (…) Indefensión manifiesta porque no se ha facilitado a esta parte copia de las
alegaciones en su caso presentadas por los terceros interesados, desconociendo no
sólo lo que éstos alegan, sino incluso quienes han presentado alegaciones y quiénes
no. La indefensión se extiende a la tramitación de la presente reclamación ya que no
puedo oponerme a lo que hayan manifestado los interesados.
De la resolución que concede el acceso parcial se deduce que ha y terceros interesados
que han realizado alegaciones pero:
- Desconozco quienes han alegado y quienes no
- Desconozco por completo lo que se ha alegado
Si la Administración del Estado concede trámite de alegaciones a terceros
interesados, se reciben las alegaciones de los mismos, y finalmente se adopta una
resolución concediendo el acceso parcial a la información solicitada por,
presuntamente, poder esta afectar a h) Los intereses económicos y comerciales.” y al
j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial” , no hay duda de que
tales alegaciones han sido relevantes para la decisión final tomada por la
Administración, por tanto, para que esta parte pueda oponerse a dicho acceso parcial
y formular adecuadamente una reclamación ante este CTBG con todas las garantías,
es necesario poder conocer cuáles han sido las alegaciones de tales interesados y
cuáles de ellos han alegado y cuáles no, pues de no ser así quedo sumido en la más
flagrante indefensión.
Nótese que en la resolución concediendo el acceso parcial, la Administración ni tan
siquiera transcribe, resume o realiza una remisión, por sucinta que fuere, a lo que han
alegado los interesados, limitándose a manifestar que se han examinado “las
alegaciones recibidas de los terceros interesados” pero sin concretar absolutamente
nada sobre tales alegaciones, por lo que no existe el más mínimo razonamiento por
parte de la Administración, sobre porqué únicamente procede “co nceder el acceso a
la parte no confidencial de la información” por mí solicitada. Por no saber, ni tan
siquiera sé si existe alguna resolución administrativa por la que se declare la
confidencialidad de determinada información o documentación.
De hecho, en este sentido, la resolución que concede el acceso parcial incurre en
causa de nulidad por falta de motivación, pues el art. 20.2 Ley 19/2013 es claro
cuando prevé que “2. Serán motivadas las resoluciones que denieguen el acceso, las
que concedan el acceso parcial o a través de una modalidad distinta a la solicitada y
las que permitan el acceso cuando haya habido oposición de un tercero.”
Indicar los límites del art. 14.1 Ley 19/2013 que se aplican, no equivale sin más a la
motivación que exige el art. 20.2 Ley 19/2013.
En consecuencia, solicito que a través de este Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno, se me traslade copia de los escritos de alegaciones de aquellos interesados
que las hayan realizado (…).
No resulta de aplicación el límite previsto en la letra k) del art. 14.1 de la Ley 19/2013.
Sin perjuicio de lo expuesto en el anterior apartado, considero que aun así, en esta
situación de indefensión, puedo mantener que no resulta ajustada a derecho al
resolución estimatoria del acceso parcial, en cuanto que no resulta aplicable el límite
al acceso previsto en la letra k) del art. 14.1 Ley 19/2013 y ello porque este límite se
refiere a “k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de
toma de decisión.” y en la resolución que resuelve mi solicitud de acceso no se
menciona en ningún caso que existe en marcha o que se esté tramitando algún
proceso o procedimiento en el que deba tener lugar una toma de decisión.
La solicitud de acceso a la información que realicé en su momento se refiere al
expediente de un concurso público que fue resuelto hace 7 años, y que necesito
examinar como material para realizar un trabajo académico. No alcanzo a
comprender qué procedimiento, expediente o proceso de toma de decisión (en los
términos del art. 14.1 k) Ley 19/2013) está aún pendiente o tramitándose que
requiera esa confidencialidad o secreto de los que habla el límite del apartado k).
Desde luego, si absolutamente nada se menciona al respecto en la resolución que
concede el acceso parcial, he de concluir que la misma no se ajusta a derecho, pues el
límite del art. 14.1 k) Ley 19/2013) a todas luces no resulta aplicable para justificar un
acceso parcial. (…)
Pues bien, es cierto que se ha entregado un CD al que suscribe, el cual se compone de
las 3 carpetas siguientes:
1-EXPEDIENTE sin informes ni ofertas HD y SD
2-Ofertas Técnicas (versiones no confidenciales)
3-Informe técnicos no confidenciales
La carpeta 1 (“1-EXPEDIENTE sin informes ni ofertas HD y SD”) posee 117 ficheros en
formato pdf. Salvo error, y a excepción de algunos datos personales que figuran
tachados en negro (y que por supuesto no son de mi interés y estoy de acuerdo en
que oculten), el contenido de tales ficheros está íntegro y parece que nada se omite,
con lo que, en cuanto a estos documentos, el acceso a la información puedo
calificarlo prácticamente de total.
La carpeta 2 (“2. Ofertas Técnicas (versiones no confidenciales)”) posee 13 ficheros en
formato pdf., de los cuales 6 son Ofertas Técnicas HD (Atresmedia, Mediaset, Prisa,
radio Blanca, Real Madrid TV y TEN) y 7 son Ofertas Técnicas SD (Atresmedia, Net TV,
13TV, ECI, Mediaset, Radio Blanca y TEN-CBM). (…)
Pues bien, si abrimos los ficheros pdf de cada una de las ofertas entregadas al que
suscribe, podemos ver que en todas ellas figuran infinidad de partes tachadas en
negro y, por los límites aplicados por la Administración para conceder el acceso
parcial, supongo que lo tachado en negro se refiere a todo aquello que se ha
considerado que, de dárseme a conocer, podría suponer un perjuicio para los
intereses económicos y comerciales (límite de la letra h) de los licitadores o que
podría afectar al secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial (límite de
la letra j) de esos mismos licitadores.
Sin embargo, entiendo que no puede citarse sin más la aplicación de los límites de los
apartados h) y j) del art. 14.1 Ley 19/2013 para decidir conceder un acceso parcial, y
facilitar el acceso a unos documentos en los que de forma indiscriminada se tacha lo
que se quiere sin más explicación. (…)
Además, si nos atenemos a los títulos de los apartados de las ofertas técnicas,
podemos presumir que, por ejemplo, en los correspondientes a “propuesta técnica”,
“propuesta económica” y en el de “estrategia corporativa”, sí que tiene más sentido
que pudieran existir datos o información cuyo acceso por terceros pudiera causar
algún perjuicio a los intereses económicos comerciales de los licitadores, o que en
tales apartados pudiera haber también algún dato o información protegido por
derechos de propiedad intelectual o industrial, pero no se comprende, a menos que se
justifique cumplidamente por parte de la Administración, que en apartados como los
de “1. Expresión libre y pluralista de ideas y corrientes de op inión”, “4. Propuesta de
programación”, “5. Satisfacción de las diversas demandas e intereses plurales de los
ciudadanos.” y “7. Impacto sobre la industria española y europea de los contenidos
digitales y contribución a la innovación tecnológica” pueda haber datos o información
de aquel tipo que merezca ser omitida. (…)
La carpeta 3 (“3-Informe técnicos no confidenciales”) posee 2 ficheros en formato
pdf., que contiene dos Informes Técnicos, uno de las Ofertes SD y otro de las Ofertas
HD y en ambos figuran tachados en negro multitud de pasajes de los mismos.
Tampoco comprendo por qué razón el dar acceso a un tercero al contenido de este
tipo de informes, puede suponer un perjuicio a intereses económicos o comerciales de
los licitadores, o que los mismos puedan estar bajo la protección de derechos de
propiedad intelectual o industrial, pues son informes administrativos que, en una
gran parte, serán de contenido jurídico pues tendrán que poseer la fundamentación
jurídica o valoración de las ofertas que luego será el sustento de la decisión de la
Administración, y esto considero que desde luego que no podría calificarse nunca
como protegido por derechos de propiedad intelectual o industrial, so pena de
impedir el acceso a cómo se toman las decisiones por la Administración, que es
precisamente la razón de ser de la Ley 19/2013.
Si en estos informes existe algún dato o información sensible desde el punto de vista
comercial o económico relativo a los licitadores, no es de interés del que suscribe, de
la misma forma que si hubiera algún estudio científico o técnico, proyecto,
documento, etc. que forme parte de la experiencia y “know-how” de los licitadores,
que esté específicamente protegido por los derechos de propiedad industrial e
intelectual, tampoco al que suscribe le interesa saberlo ni acceder a él, pero si me
interesa conocer cómo la Administración ha valorado las diferentes ofertas de los
licitadores que concurrieron al concurso público, y creo que esta información si entra
de lleno en la finalidad y objeto que tiene la Ley de Transparencia, y no veo que pueda
estar excluida del acceso que solicité. (…)
Salta a la vista que en la resolución estimatoria de acceso parcial dictada por la
Administración del Estado, se aplica el límite del apartado h) pero no se hace forma ni
justificada ni proporcionada, ni se ha hecho un estudio individualizado, ni test del
daño alguno, ni tampoco ponderación de circunstancias. De hecho, es que ni se ha
identificado daño alguno. Tampoco se entiende que perjuicio va representar el
acceder ahora a la información de una ofertas de un concurso público del año 2015,
es decir, de hace 7 años ya, pues todo aquello que los licitadores proyectaron hace 7
años, han debido ya cumplirlo con creces después del tiempo tra nscurrido. (…)»
4. Con fecha 21 de octubre de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
remitió la reclamación al MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y
TRANSFORMACIÓN DIGITAL a fin de que presentase las alegaciones que considerase
pertinentes. El 18 de noviembre de 2022 se recibió respuesta con el siguiente
contenido:
« (…) Una vez analizadas las alegaciones de los interesados, que remitieron todos
ellos salvo PRISA, y que se describirán en la Alegación Tercera del presente escrito de
las que se adjunta copia en CD anexo, este Centro Directivo concedió el acceso a la
parte no confidencial de la información a que se refería la solicitud (…). Además,
debido al volumen de información a enviar, que impedía la formalización del acceso
por vía electrónica, se remitió esa información al solicitante por correo certificado y
en formato CD, y que se estructuró en tres carpetas:
1 “EXPEDIENTE sin informes ni ofertas HD y SD”. El expediente administrativo
completo (117 documentos), salvo las ofertas de los licitadores (13) y los Informes
técnicos (2). Ese acceso se realizó previa disociación de los datos de carácter personal,
en virtud del art. 15.4 Ley 19/2013.
2 “Ofertas Técnicas (versiones no confidenciales)”: son las trece ofertas presentadas
por los licitadores y admitidas en el concurso público. De ellas, seis corresponden a la
emisión de televisión en alta definición HD (Atresmedia, Mediaset, Ten Media, Radio
Blanca, Real Madrid y PRISA) y las siete restantes son para la emisión de televisión en
calidad estándar SD (Atresmedia, Mediaset, Ten Media, Radio Blanca, Net Tv, 13 Tv y
El Corte Inglés), de acuerdo a las licencias solicitadas por cada licitador, y que viene
reflejado en el cuadro identificativo de licitadores y licencias solicitadas. Ese acceso se
realizó de forma limitada, al amparo de lo establecido en las letras h), j) y k) del art.
14.1 Ley 19/2013.
3 “Informes técnicos no confidenciales”: 2 Informes Técnicos para la adjudicación de
los canales SD y HD que fueron elevados a la Mesa de Evaluación del citado concurso.
Ese acceso se realizó de forma limitada, al amparo de lo establecido en las letras h), j)
y k) del art. 14.1 Ley 19/2013. (…)
Las previsiones citadas de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, respecto de los límites al
acceso a la información pública se complementan con normativa sectorial aprobada
posteriormente, que define con exactitud el concepto de secreto empresarial. Así, la
Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que traspone la Directiva
(UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa
a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no
divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas
(…).
Esta norma establece un régimen específico de protección jurídica de la información
de carácter comercial cuando su titular considere que la información reúne las tres
siguientes características, a saber: a) no ser generalmente conocida por las personas
del sector, b) tener un valor empresarial (real o potencial) precisamente por ser
secreta y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para
mantenerla en secreto. Así, ese régimen protege a los titulares de un secreto
empresarial (Art. 1.2: “2. La protección se dispensa al titular de un secreto
empresarial, que es cualquier persona física o jurídica que legítimamente ejerza el
control sobre el mismo, y se extiende frente a cualquier modalidad de obtención,
utilización o revelación de la información constitutiva de aquél que resulte ilícita o
tenga un origen ilícito con arreglo a lo previsto en esta ley), e incluye atribuir al titular
del secreto empresarial un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible
de ser objeto de transmisión, en particular, de cesión o transmisión a título definitivo
y de licencia o autorización de explotación con el alcance objetivo, material, territorial
y temporal que en cada caso se pacte y, en consecuencia, también las conductas que
suponen una violación del secreto empresarial. Igualmente, se regulan acciones
judiciales a disposición de los titulares de secretos empresariales para defender los
mismos.
Si bien esta norma no tiene aplicación directa al ámbito de transparencia, sí debe
tenerse en cuenta como criterio interpretativo en cuanto a la definición de secreto
empresarial. (…)
Los terceros identificados, que son los 9 licitadores que presentaron ofertas admitidas
en el concurso público, y detallados en los Antecedentes de este escrito, contestaron
en las siguientes fechas aportando las correspondientes alegaciones:
1) 13TV, S.A.
En su escrito de alegaciones, cuya copia se adjunta en CD junto a las presentadas por
los demás interesados, 13Tv motivó y declaró la confidencialidad de ciertos apartados
de la oferta técnica SD y adjuntó la versión no confidencial de la oferta técnica
presentada que resultó adjudicataria, y que fue a su vez trasladada al solicitante y
ahora reclamante.
Igualmente, 13TV declaró confidenciales diversos apartados del Informe Técnico para
la adjudicación del canal SD que fue elevado a la Mesa de Evaluación del Concurso
Televisión Digital de 2015, que fueron incorporados a la versión no confidencial del
Informe Técnico remitido al solicitante.
2) El Corte Inglés S.A. (ECI).
En sus alegaciones, esa sociedad indicaba que si bien “no se opone al acceso a la
información solicitada”, también señalaba “que la información a facilitar al
peticionario, para que el caso que se admita su acceso y previo análisis y aplicación de
los límites previstos en el artículo 14 de la meritada Ley 19/2013, siempre con estricta
protección de datos de carácter personal, información sensible de carácter comercial,
e información reservada de carácter legal.”.
A la vista del contenido de esas alegaciones, este Centro Directivo analizó ambos
documentos (Oferta Técnica SD de ECI, y los apartados del Informe Técnico sobre la
oferta presentada por el ECI), sobre la base de los apartados h), j) y k) del artículo 14
de la Ley 19/2013, y de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, y
previa ponderación de los intereses en conflicto (test del daño y test del interés
público), llegando a la conclusión de que dicha Oferta Técnica contiene información
confidencial sobre esa entidad, cuyos intereses han de ser protegidos, de modo que
fue aportada al solicitante una versión no confidencial de la citada oferta técnica de
ECI. Este Departamento entiende que esa Oferta Técnica plasma de forma detallada
la estrategia a desarrollar, evalúa cuáles serán los costes, los beneficios o las posibles
pérdidas, por lo que el contenido de la propuesta cambia dependiendo de la empresa
que solicita la licitación. En este caso, se considera que la Oferta Técnica de ECI
contiene información confidencial y sensible para el negocio del licenciatario, cuya
revelación podría comprometer su estrategia empresarial y su política comercial, así
como incluye, entre otros aspectos, compromisos y medios técnicos, aspectos
económicos asumidos, como proyecciones de ingresos y gastos económicos, plan
financiero y de tesorería, estrategia comercial, propuestas de programación
(características, estrategia, metodología), estrategia corporativa interna y externa, o
compromisos adicionales garantizados, información que comporta una ventaja
competitiva, desconocida por terceros y que representa un valor estratégico para la
compañía y pueda afectar a su competencia en el mercado. A este respecto, hay que
tener en cuenta que las licencias tienen plazos de vigencia, por lo que se renuevan, y
la explotación es en régimen de competencia, por lo que en un futuro se pueden
otorgar nuevas.
Respecto de la parte del Informe Técnico SD referido a ECI (…) describe
exhaustivamente la oferta técnica presentada por esa mercantil, con expresión
detallada de cada uno de los apartados de la Oferta (…).
3) Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. (Atresmedia)
En su escrito de alegaciones indicaba que la documentación solicitada contiene datos
de solvencia económica, financiera, técnica y profesional que han de ser declarados
confidenciales. En consecuencia, Atresmedia solicitaba la inadmisión a trámite de la
solicitud, en virtud del art. 18.1.e) de la Ley 19/2013, o subsidiariamente, que se
declare la confidencialidad de diversos elementos expresamente señalados por
Atresmedia de sus ofertas técnicas (SD -televisión en calidad estándar-, y HD -
televisión en calidad alta definición-), y de los dos informes técnicos (SD y HD),
adjuntando la versión no confidencial de las ofertas técnicas presentadas (SD y HD),
que fueron trasladadas al solicitante, y de los Informes técnicos (SD y HD), en aquellos
elementos que afectaban a Atresmedia, que fueron incorporados a la versión no
confidencial del Informe Técnico remitido al solicitante.
4) Real Madrid Club de Fútbol (RMCF)
En sus alegaciones, el RMCF identificó aquellos aspectos de su Oferta Técnica que, por
su especial trascendencia, resultan críticos para los intereses del Club en tanto que su
conocimiento por terceros implicaría, con una mayor intensidad si cabe, una clara
desventaja competitiva para el RMCF y una vulneración frontal de la confidencialidad
que protege la información empresarial y el secreto comercial, por los que declara su
confidencialidad. Por su parte, respecto del Informe técnico de valoración, el RMCF se
refiere a los apartados del mismo que extractan los aspectos de la Oferta técnica
relativos a esos mismos aspectos anteriores. Finalmente, la entidad aportó una
versión no confidencial de la Oferta Técnica como anexo, que fue la remitida al
solicitante de información pública, señalando, además, que el acceso al Informe
Técnico de valoración sea parcial, con los elementos señalados como especialmente
sensibles suprimidos, que fueron incorporados a la versión no confidencial del Informe
Técnico remitido al solicitante.
5) Ten Media, S.L.U. (TEN)
En su escrito de alegaciones indicaba que permitir el acceso a las dos Ofertas Técnicas
(SD y HD) presentadas por TEN generaría un gravísimo perjuicio para sus intereses
económicos y comerciales e infringiría el secreto profesional y la garantía de
confidencialidad de mi mandante, protegidos en el artículo 14, apartados h), j) y k),
de la Ley 19/2013, y que, en relación con los dos Informes Técnicos, éstos describen
exhaustivamente las ofertas presentadas por TEN con expresión detallada de las
medidas que esa entidad preveía poner en marcha. En su respuesta, TEN adjuntó una
versión no confidencial de la misma de la Oferta Técnica SD, que fue la remitida al
solicitante, de acuerdo con lo previsto en artículo 14.1 h) y k) de la Ley 19/2013, al
igual que los elementos incluidos de la misma en el Informe Técnico SD.
Finalmente, TEN comunicaba que no le ha resultado posible aportar copia de la
Oferta Técnica en alta definición (HD) presentada en el concurso, por lo que este
Centro Directivo analizó ambos documentos (Oferta Técnica HD, y los apartados del
Informe Técnico HD sobre esa Oferta Técnica), sobre la base de los apartados h), j) y
k) del artículo 14 de la Ley 19/2013, y de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos
Empresariales, y previa ponderación de los intereses en conflicto (test del daño y test
del interés público), la versión no confidencial de la Oferta Técnica SD y alegaciones
aportados por TEN, llegando a la conclusión de que la Oferta Técnica HD contiene
información confidencial sobre esa entidad, cuyos intereses han de ser protegidos, de
modo que fue aportada al solicitante una versión no confidencial de la Oferta Técnica
HD de TEN. Este Departamento entiende que esa Oferta Técnica plasma de forma
detallada la estrategia a desarrollar, evalúa cuáles serán los costes, los beneficios o
las posibles pérdidas, por lo que el contenido de la propuesta cambia dependiendo de
la empresa que solicita la licitación. En este caso, se considera que la Oferta Técnica
de TEN contiene información confidencial y sensible para el negocio del licenciatario,
cuya revelación podría comprometer su estrategia empresarial y su política comercial,
así como incluye, entre otros aspectos, compromisos y medios técnicos, aspectos
económicos asumidos, como proyecciones de ingresos y gastos económicos, plan
financiero y de tesorería, estrategia comercial, propuestas de programación
(características, estrategia, metodología), estrategia corporativa interna y externa, o
compromisos adicionales garantizados, información que comporta una ventaja
competitiva, desconocida por terceros y que representa un valor estratégico para la
compañía y pueda afectar a su competencia en el mercado. A este respecto, hay que
tener en cuenta que las licencias tienen plazos de vigencia, por lo que se renuevan, y
la explotación es en régimen de competencia, por lo que en un futuro se pueden
otorgar nuevas. (…)
6) Mediaset España Comunicación, S.A. (Mediaset).
En sus alegaciones, Mediaset indicó que la documentación solicitada contiene
información altamente sensible para el negocio de Mediaset, cuya revelación a
terceros podría comprometer su estrategia empresarial y política comercial. Por todo
ello, Mediaset adjuntó la versión no confidencial de sus Ofertas Técnicas (para los
canales HD y SD), que fue la remitida al solicitante de información pública y de la
documentación adicional de dichas Ofertas, así como copia de sendos Informes
Técnicos (HD y SD) indicando la información que considera confidencial,
trasladándose esa información a la versión no confidencial de los Informes Técnicos
SD y HD remitidos al solicitante.
7) Radio Blanca, S.A.
En su escrito de alegaciones, Radio Blanca indicaba que las Ofertas Técnicas
presentadas (HD y SD) contienen información considerada como secreto empresarial,
de modo que presentó dos documentos confidenciales de sus dos Ofertas en los que
ha eliminado todos aquellos aspectos que consideran que están protegidos por el
secreto comercial, documentos que fueron remitidos al solicitante de información
pública.
Respecto de la parte de los Informes Técnicos HD y SD referidos a Radio Blanca, este
Centro Directivo considera, igualmente, que contiene información cuya divulgación
podría suponer un perjuicio para los intereses de Radio Blanca (…)
8) Sociedad Gestora de Televisión NET TV, S.A.
Junto a su escrito de alegaciones, Net Tv adjuntó la versión no confidencial de la
Oferta Técnica presentada (para el canal HD).
Respecto de la parte del Informe Técnico SD referido a Net Tv, este Centro Directivo
considera que contiene información cuya divulgación podría suponer un perjuicio
para los intereses de Net Tv, ya que ese Informe Técnico describe exhaustivamente la
Oferta Técnica presentada por esa mercantil (…).
9) Promotora de Informaciones, S.A. (PRISA) no presentó alegaciones.
En este caso, este Centro Directivo tuvo en cuenta que el resto de licitadores
presentaron una línea argumental en esencia idéntica para declarar confidenciales
determinados apartados de las Ofertas Técnicas y de los Informe s Técnicos (…).
En consecuencia, este Centro Directivo procedió a analizar la Oferta Técnica HD,
presentada por PRISA para el concurso para la adjudicación de licencias de 2015, y los
apartados del Informe Técnico sobre la oferta presentada por esa sociedad, sobre la
base de los apartados h), j) y k) del artículo 14 de la Ley 19/2013, y de la Ley 1/2019,
de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, y previa ponderación de los intereses en
conflicto (test del daño y test del interés público), llegando a la conclusión de que
dicha Oferta Técnica contiene información confidencial sobre esa entidad, cuyos
intereses han de ser protegidos, de modo que fue aportada al solicitante una versión
no confidencial de la citada oferta técnica de PRISA. (…)
Se deduce de la reclamación presentada, visto su punto Tercero C), que la
controversia afecta a los documentos aportados en su versión no confidencial, es
decir, a las 13 Ofertas Técnicas de los licitadores (carpeta 2 de la documentación
enviada al ahora reclamante) y a los 2 Informes Técnicos remitidos a la Mesa de
Evaluación (carpeta 3). Por otra parte, no parece cuestionar la información sobre el
expediente administrativo contenida en la carpeta 1.
Pues bien, los mismos documentos controvertidos, en su versión no confidencial, ya
han sido objeto de reclamación ante ese Consejo, y han sido resueltos de forma
desestimatoria para los reclamantes de acceso a esa información pública. En
concreto, las resoluciones del CTBG son la 229/2019 y 230/2019 ambas de 28 de junio
de 2019. (…)»
5. El 23 de noviembre de 2022, se concedió audiencia al reclamante para que presentase
las alegaciones que estimara pertinentes; habiendo comparecido al trámite en fecha
30 de noviembre de 2022, sin realizar manifestación alguna.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG
y en el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad
Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en
aplicación del artículo 24 de la LTAIBG
, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en
poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que
hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un
concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos
específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota
su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza
“pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los
sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus
funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la
concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que
figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a «copia del expediente
administrativo relativo al concurso público que fue convocado mediante Acuerdo del
Consejo de Ministros de 17/04/2015, para la adjudicación de seis licencias para la
explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación
audiovisual televisiva mediante onda hertzianas terrestres de cobertura estatal,
concurso público que fue resuelto por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16/10/2015
(publicado en el BOE de 28/10/2015).»
El Ministerio requerido resuelve conceder parcialmente el acceso a la información
solicitada, con omisión de la parte confidencial de la misma, en virtud de los límites al
derecho de acceso establecidos en el artículo 14.1. h), j) y k) LTAIBG, tras haber dado
trámite de audiencia a los licitadores admitidos en el concurso de licencias.
4. El reclamante se muestra disconforme con la aplicación de los límites señalados en
relación con la parte de la información que ha sido suprimida tanto en las ofertas
técnicas presentadas por los licitadores, como en los informes técnicos realizados por
la Administración, al entender, por un lado, que se le ha causado indefensión al no
habérsele dado traslado de las alegaciones presentadas por estos terceros interesados
en las que el Ministerio fundamenta la aplicación de los límites invocados y; por otro
lado, que la mera cita sin argumentación de tales límites no resulta suficiente. Por lo
que respecta a los motivos de la reclamación, consistentes en que la resolución carece
de motivación en la medida en que no identifica a las empresas que han presentado
alegaciones respecto de la solicitud de información y cuál sea el contenido de las
alegaciones; así como en la ausencia de argumentación de la concurrencia de los
límites y de realización del test del daño, no puede obviarse que en trámite de
alegaciones el Ministerio requerido ha dado respuesta a todas esas cuestiones sin que
el reclamante, en el trámite de audiencia concedido, haya manifestado objeción
alguna al respecto.
Así, en su informe de alegaciones el Ministerio ha identificado a las nueve empresas
licitadoras que se consideran terceras interesadas, resumiendo las alegaciones
presentadas por cada una de ellas (excepto PRISA) y la ponderación que, sobre el
particular, realizó el centro directivo con sustento en la noción de secreto comercial y
en su aplicabilidad al caso en relación con los límites invocados. Justifica, por ejemplo,
que deba excluirse de la información proporcionada al interesado la parte de las
ofertas técnicas (o informes) en la que se plasma de forma detallada la estrategia a
desarrollar, los costes, los beneficios o las posibles pérdidas y el porqué, trayendo a
colación resoluciones previas de este Consejo que confirmaron la denegación del
acceso a los mismos documentos controvertidos.
De lo anterior se desprende que, aun de forma extemporánea, se han satisfecho las
pretensiones que el solicitante del acceso vertía en su reclamación, debiéndose
subrayar que no se ha acordado una aplicación automática y global de los límites
previstos en el artículo 14.1.h) y k) LTAIBG, como parece pretender el reclamante,
puesto que se ha concedido el acceso parcial tras realizar una valoración de la
concurrencia de los límites que invocaron las terceras personas afectadas, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 LTAIBG. Es cierto, sin embargo, que la
traslación de estos argumentos no se ha realizado sino en las alegaciones presentadas
en este procedimiento pues la resolución inicial de concesión parcial de la información
se limitaba a mencionar que se habían pedido alegaciones a las empresas afectadas y a
mencionar, simplemente, los límites del artículo 14 LTAIBG antes citados.
5. No puede desconocerse por otra parte que, en esa ponderación, el Ministerio
requerido ha tomado en consideración las conclusiones que, en referencia a los
mismos documentos y dentro del mismo procedimiento de licitación, ha vertido este
Consejo en sendas resoluciones R/229/2019, de 1 de julio (referida a las ofertas
técnicas) y R/230/2019, de 1 de julio (en lo que respecta a los informes técnicos de la
Administración).
En conclusión, se estima esta reclamación pero únicamente por motivos formales al
haberse proporcionado la respuesta completa en relación con la justificación de la
concurrencia de los límites (meramente invocados en la resolución inicial) una vez
interpuesta la reclamación ante este Consejo, sin que sea precisa la realización de
ulteriores trámites.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede ESTIMAR por
motivos formales la reclamación presentada por
frente al MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.
De acuerdo con el artículo 23.1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de
la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer
recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de
lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el
apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez