Texto completo
Resolución reclamación art.24 LTAIBG
ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante
solicitó el 25 de marzo de 2022 al MINISTERIO DE SANIDAD, al amparo de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno
(en adelante, LTAIBG), la siguiente información:
«Al amparo de la ley 19/2013. Me gustaría conocer el precio de financiación
aprobado el Sistema Nacional de Salud por la CIMP para el J05AB16- Remdesivir-
(Veklury®) el 3 de febrero de 2021 y recogido en Nota Informativa 209. Asimismo,
quisiera conocer el impacto en presupuesto sanitario para este medicamento, que
tiene previsto el Ministerio de Sanidad.
S/REF: 001-067229
N/REF: R-0575-2022 / 100-007028 [Expte. 169-2023]
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo: MINISTERIO DE SANIDAD
Información solicitada:
Precio de financiación de medicamento J05AB16-Remdesivir-
(Veklury®)
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R CTBG Número: 2023-0052 Fecha: 02/02/2023
Para una mejor aclaración sobre la información publicitada relativa a este
medicamento la Nota 209 contiene la siguiente información:
x Nombre del laboratorio
x Medicamento
x Formato
x Código Nacional
x Precio Público
x Criterios de financiación sobre los que se sostiene la decisión siendo éstos los
establecidos en el artículo 92 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios por el que se financian los medicamentos
x Indicación terapéutica autorizada
x Condiciones de prescripción y dispensación
x Acuerdos de la Comisión
De lo expuesto se explica la petición realizada ya que la nota informativa 209 no
incluye ningún tipo de información económica relativa ni al precio que finalmente
financiará el SNS, ni tampoco lo hace sobre el impacto que dicha decisión de precio
tendrá sobre los presupuestos sanitarios. Es por ello por lo que solicito la información
arriba mencionada y ruego realice una interpretación amplia del derecho de acceso y
más favorable a la publicación de la información solicitada.»
2. El 12 de mayo de 2022, el MINISTERIO DE SANIDAD, previo traslado al Laboratorio
interesado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.3 LTAIBG
, resolvió la
solicitud planteada en los siguientes términos:
« (…) SEGUNDO.- En el expediente que se examina ha existido oposición al acceso a
la información por parte de la entidad GILEAD SCIENCES S.L., que fundamenta del
siguiente modo:
- La concurrencia del límite establecido en el art. 14.1.k) de la LTBG justificado en la
existencia de una obligación legal de confidencialidad prevista en el art. 97 del Texto
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R CTBG Número: 2023-0052 Fecha: 02/02/2023
Refundido de la Ley de Garantías, Uso Racional de los Medicamentos y Productos
Sanitarios. Así, argumenta que los expedientes técnicos y administrativos para la
inclusión de J05AB16- Remdesivir- (Veklury®) en la prestación farmacéutica del
Sistema Nacional de Salud y la fijación de su precio, por definición, incluyen toda la
información que GILEAD SCIENCES S.L. ha proporcionado en el marco de este
procedimiento, y aquellos informes realizados por la Administración que contienen
datos que derivan o sencillamente replican la información sobre los aspectos técnicos,
económicos y financieros que GILEAD SCIENCES S.L. facilitó en su día al Ministerio de
Sanidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97.1 de la LGURMPS; y añade que
toda la información que los laboratorios farmacéuticos deben entregar al Ministerio
de Sanidad en este procedimiento se entrega bajo garantía de confidencialidad
absoluta según dispone el artículo 97.3 del TRLGURMPS. Asimismo, argumenta que
este sistema, que permite al Ministerio de Sanidad lograr que los productos estén
disponibles a un precio razonable, sería inviable si no se garantizase a la empresa la
confidencialidad absoluta, respaldad a por una norma con rango de ley, de los datos e
informaciones que aporta y con los que se trabaja hasta llegar a la resolución
administrativa que, además, contiene las condiciones económicas de la aprobación
del medicamento, que están estrechamente vinculadas a la información aportada por
el laboratorio.
- La entrega de la información solicitada supondría un claro perjuicio para los
intereses económicos y comerciales de GILEAD SCIENCES S.L., así como para la
protección del secreto profesional y de la propiedad intelectual e industrial, recogidos
en el art. 14.1, apartados h) y j) de la LTBG.
TERCERO.- Dada la similitud del presente supuesto con el contemplado en el
expediente 001-033408 y otros ya tramitados y resueltos, hemos de reproducir aquí
como fundamento de la resolución a adoptar la argumentación contenida en el
informe emitido por este Centro Directivo en el marco de dicho procedimiento,
conforme al cual:
“Ciertamente, la financiación pública de medicamentos lleva aparejada, al menos en
parte, un proceso de negociación con el proveedor del medicamento. Sin embargo,
desde un punto de vista estrictamente formal, no existe como tal un procedimiento
tasado de negociación. Antes bien, se trata de una serie de conversaciones informales
que tienen lugar durante el proceso de elaboración del informe de evaluación del
medicamento en cuestión, el cual tiene por objeto, además de la valoración de la
eficacia del producto y su interés para el Sistema Nacional de Salud (SNS), la
determinación del precio al que el SNS está dispuesto a financiarlo. Una vez
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“acordado” este precio y, en su caso, otras condiciones de financiación, se traslada el
mismo al acto administrativo de financiación y precio (resolución de la Dirección
General de Cartera Básica de Servicios del SNS y Farmacia) deviniendo así vinculante
para ambas partes de la “negociación”.
En relación con estos trámites informales de negociación, debe significarse la
relevancia de mantener los mismos en el ámbito de la confidencialidad, protegiendo
el secreto de las negociaciones. Cierto que esta necesidad de “secreto” colisiona
aparentemente con la exigible transparencia de la actuación administrativa, máxime
cuando se trata de materias directamente afectantes a las arcas del tesoro público. Es
por ello que se hace necesario un breve excurso sobre los precios de los
medicamentos y su proyección en nuestro entorno geopolítico.
En este orden de cosas, son tres los elementos que deben tenerse en consideración; a
saber:
a) A día de hoy, y pese al interés de la Comisión europea en implantar un
procedimiento de negociación multinacional, la fijación de precios es una
competencia propia de cada Estado Miembro de la Unión Europea.
b) A resultas de lo anterior, los países de la UE utilizan los precios financiados en otros
EE.MM., cuando se hacen públicos, para conseguir reducciones de precios en sus
sistemas públicos. Ello genera una situación en la que los titulares de la autorización
de comercialización de un concreto medicamento no están dispuestos a hacer
concesiones (reducciones de precios) en un país determinado (por ej., en países con
una situación económica menos próspera) si los precios en dicho país se hacen
públicos, toda vez que ello les obligaría a aplicar esas mismas ventajas en países con
mejores situaciones económicas.
A consecuencia de ello, muchos países –entre ellos, el nuestro- evitan publicar estos
precios como medida de protección de los intereses nacionales, toda vez que solo
manteniendo el secreto de dichos precios, se aseguran la consecución de mejores
condiciones. Dicho de otro modo: dar acceso a terceros de los precios de financiación
en España de los medicamentos supondría la pérdida de credibilidad de nuestra
Administración, y llevaría aparejada una desventaja negociadora a la hora de
conseguir precios más competitivos (que podrían conseguirse atendiendo a nuestra
situación económico-financiera más desfavorecida que otros países del entorno, por
razón de nuestro alto déficit público y nuestra inferior renta per cápita). Piénsese que
Estados de nuestro entorno -v.gr., Reino Unido o Francia- ponen gran cuidado en no
revelar las ventajas que obtienen en sus negociaciones de financiación de
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medicamentos, conocedores de que ello les permite obtener mayores ahorros frente a
los países que no garantizan esta confidencialidad de las negociaciones.
Por lo expuesto, es evidente que resulta contrario a los intereses de España poner a
disposición de otros EE.MM. unas informaciones que les ayudarían en su negociación
de los precios en sus países respectivos, pero que perjudicarían la obtención de
ahorros en España.
c) Por lo que hace a la negociación del precio, como ya se ha anticipado más arriba, la
financiación pública de medicamentos viene precedida de un procedimiento de
negociación con el proveedor del medicamento, el cual, en muchas ocasiones resulta
ser un proveedor exclusivo, protegido por un derecho de patente. En este contexto, es
fundamental la reserva de los datos facilitados por los laboratorios para llevar a cabo
la fijación del precio. Considérese que se trata aquí de realizar un ejercicio de
ponderación entre los costes de fabricación del medicamento, margen de beneficio
empresarial y la utilidad terapéutica del producto. Se advierte sin esfuerzo que todos
ellos son datos de conocimiento reservado y cuya publicación podría afectar
gravemente a la capacidad de competencia de las empresas, toda vez que se trata de
información relativa, entre otros, a costes de producto, aprovisionamiento y
transformación (materias primas, costes de mano de obra, licencias, etc.); costes
comerciales (personal, transporte); información relativa a previsiones de ventas,
cuotas de mercado, análisis económico y costes farmacológicos.
Información que está toda ella amparada por el secreto profesional; informaciones,
como se ve, todas ellas cuya divulgación podría afectar seriamente a los intereses
económicos y comerciales de las empresas afectadas.
Como corolario de lo expuesto, señalar que el legislador patrio –consciente de esta
situación– declara –en el artículo 97.3 TRLGURM– la confidencialidad de toda la
información sobre los “aspectos técnicos, económicos y financieros“, facilitada por los
laboratorios farmacéuticos al Ministerio de Sanidad. La quiebra de esta garantía, por
mor de la transparencia de la actuación administrativa, causaría un perjuicio
irreparable a nuestro sistema sanitario. En sintonía con ello, la LTAIBG establece
como límite para el acceso a la información el que éste no determine una quiebra de
dicha confidencialidad. En fin, el propio CTBG así lo ha entendido finalmente, y, en
Resolución 478/2019, recaída en el expediente 32710 (vid. copia adjunta) se hace eco
de lo manifestado por el laboratorio afectado, declarando que:
“La industria farmacéutica justifica la confidencialidad de los precios por la
posibilidad que ofrece de “maximizar el acceso de los pacientes a los medicamentos
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innovadores”. A este respecto, afirman que esa confidencialidad permite que “cada
país consiga el mejor precio posible en función de sus circunstancias (coberturas
públicas, copagos, capacidad económica…)”, siempre “en equilibrio con el necesario
retorno económico para las compañías farmacéuticas”. “Si no hubiera
confidencialidad en el ámbito europeo, los precios tenderían a igualarse en un valor
único que podría ser relativamente bajo para los países más ricos, pero demasiado
alto para los de menor capacidad económica”, y eso, dicen, “podría complicar el
acceso en los de menos recursos”
Los argumentos alegados, (…), a juicio de este Consejo de Transparencia, resultan
conformes con la aplicación justificada y restrictiva de los límites del acceso a la
información y, en concreto, al recogido en el art. 14.1 h) de la LTAIBG”.
Finalmente, cabe señalar en apoyo de esta tesis que la confidencialidad del precio de
financiación de los medicamentos también ha sido amparada por nuestros tribunales.
Así, podrían citarse las siguientes sentencias:
- Sentencia 2/2020, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº1, que
admite que una Ley (en este caso la Ley 10/2020 de prevención del blanqueo de
capitales) establezca una garantía de confidencialidad respecto cierta
documentación, sí se considera un régimen específico de acceso a la información
conforme a la Disposición Adicional 1ª de la LTAIBG: “Se ha de coincidir por tanto con
la Abogacía del Estado en el carácter reservado o confidencial que establece una
disposición con rango de ley respecto a la información solicitada y, por tanto, su
sujeción a un régimen especial que condiciona el acceso a la misma, (...) sin que
quepa reargüir que, el que establezca la Ley 10/2010 que los documentos tienen
carácter reservado no equivale a un régimen de acceso a la información, pues es
evidente que la regulación de una documentación o información como confidencial o
reservada no tiene otra finalidad que limitar su difusión o comunicación y la garantía
de confidencialidad de ciertos procesos está prevista en la propia Ley 19/2013, en su
art. 14…”
- Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de marzo, en el asunto 314/2021 (recurso de
casación nº 1975/2020), el Tribunal señala en un primer momento que una regulación
alternativa completa es la existencia, en diversos ámbitos sectoriales, de
disposiciones, anteriores a la Ley de Transparencia que contienen previsiones que
afectan al derecho de acceso a la información, muy especialmente en relación con sus
límites. Aunque no se trate de regímenes completos, continúa el Tribunal, tales
regulaciones parciales también resultan de aplicación de conformidad con lo
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dispuesto en la LTAIBG, manteniendo ésta su aplicación supletoria en todo lo demás,
esto es, el marco general del derecho de acceso a la información y el resto de la
normativa establecida en dicha Ley, a excepción de lo que haya quedado desplazado
por la regulación sectorial parcial.
- Finalmente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha
determinado que no se puede hacer público el precio de adquisición de los
medicamentos que componen el gasto farmacéutico hospitalario porque “la
información en materia de medicamentos es una información que no es libre, sino
que se encuentra sometida a controles de carácter administrativo” como es en este
caso la garantía de confidencialidad ex art. 97.3 del TRLGRUMPS (sentencia de la
Audiencia Nacional de 30 de marzo de 2021).»
3. Mediante escrito registrado el 22 de junio de 2022, la interesada interpuso una
reclamación en aplicación del artículo 24
de la LTAIBG ante el Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) con el siguiente contenido:
«El CTBG ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre solicitudes de información del
precio de financiación de medicamentos estimando las reclamaciones presentadas.
Así, las RR 257/2018, de 19 de julio, 266/2018, de 23 de julio, 79/2019, de 30 de abril
y 885/2019, de 6 de marzo. Entre ellas, cabe destacar la R 805/2019, que estima la
reclamación solicitando la financiación y el precio del medicamento "Yescarta". Más
recientemente, la R047/2020 estima la reclamación solicitando los precios de algunos
medicamentos, resolución que es confirmada por la sentencia del Juzgado Central
25/2021.
En la Resolución 336/2021, de 5 de octubre, que en buena parte recopila la doctrina y
criterios de ese CTBG sentados en las citadas resoluciones respecto de diversas
cuestiones relativas a la autorización y financiación de los medicamentos, en lo que
aquí importa, razona lo siguiente:
"El R/079/2019 en la que se solicitaba conocer la motivación y los criterios objetivos
concretos bajo los cuales se aprueba esta terapia (Kymriah), así como las condiciones
económicas del acuerdo y las principales consideraciones y reflexiones producidas en
el seno de la CIPM, y que fue estimada por este Consejo, en base a los siguientes
argumentos:
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La ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios
considera necesario que la financiación selectiva y no indiscriminada de
medicamentos se realice en función de la utilidad terapéutica de los mismos y de su
necesidad para mejorar la salud de los ciudadanos. Cabe recordar que la aparición en
estos años de los medicamentos genéricos, de eficacia clínica demostrada y más
económica, al haber expirado el periodo de exclusividad de datos del medicamento
original, asegura idénticas condiciones de calidad, seguridad y eficacia a menor
precio.
Son precisamente estos parámetros de financiación selectiva y utilidad terapéutica los
que tienen que haber guiado a la Comisión Interministerial de Precios de
Medicamentos para tomar la decisión de incluir el fármaco Kymriah en la financiación
pública y son esas razones las que la reclamante desea conocer.
Entendemos, por lo tanto, que las cuestiones planteadas por la reclamante,
relacionadas con la motivación de la Administración y, más en concreto, del
MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL, en la adopción de una
decisión cuyo alcance y relevancia públicas no puede ponerse en duda, entronca
directamente con la finalidad y ratio iuris de la LTAIBG. Y ello sin dejar de recordar
que nos encontramos ante un derecho de anclaje constitucional que debe ser
destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia (Sentencia nº
46/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-
Administrativo nº2 de Madrid, dictada en el PO38/2016) cuya protección y garantía,
por lo tanto, ha de tener en cuenta esta naturaleza.
Por otro lado, no podemos dejar de tener en cuenta recientes pronunciamientos
judiciales a nivel europeo que ponen de manifiesto que la transparencia y el derecho
de acceso a la información ha de garantizarse respecto de documentos relacionados
con la autorización de precios y condiciones de financiación de los medicamentos
(sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de enero de 2020
(procedimiento C-175/18 P) En consecuencia, no puede obviarse a nuestro juicio que
lo requerido tiene la consideración de información pública tal y como la misma es
definida en el art. 13 de la LTAIBG y entronca con la ratio iuris de la norma ya que
permite saber cómo actúan los poderes públicos y cómo se gastan los fondos
públicos. En palabras de la fundación reclamante dicha exigencia de transparencia
está justificada por la necesidad de efectuar un control de la actividad de las
administraciones públicas por parte de la sociedad y, en particular, para "conocer
cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o
bajo qué criterios actúan nuestras instituciones", en este caso, en lo relativo a la
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autorización y la financiación de nuevos medicamentos por parte de los poderes
públicos, que motiva su solicitud, entre otras cuestiones en que tiene como objetivo
saber los precios reales que las administraciones asumen por este tipo de terapias
avanzadas. Como adelantábamos, el Ministerio de Sanidad oculta de forma
sistemática el coste real que se negocia y se paga a los laboratorios farmacéuticos, ya
que únicamente desglosa el precio industrial máximo (PVL), cifra que también incluye
en sus alegaciones a la reclamación, pero que no corresponde con la cantidad real
abonada.
Así, el ejercicio del derecho de acceso a la información pública debe ponerse en
relación con el interés público que pueda tener la divulgación de la información que se
solicita. A este respecto, conviene reiterar, aunque se haya indicado anteriormente,
que, según ha establecido el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su
Resolución 079/2019, de 30 de abril de 2019, que este tipo de información pública
ayuda a "promover un debate público informado sobre los problemas del sistema
actual de I+D e innovación médica y su impacto en el acceso a los medicamentos y en
la sostenibilidad de los sistemas de salud, dentro y fuera de nuestro país". Este
objetivo, según la misma resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno,
"entronca con el espíritu de la LTAIBG de conocer cómo toman los poderes públicos
las decisiones que afectan a los ciudadanos, especialmente en el tema de la salud
pública y su financiación, de marcado interés social".
No obstante lo anterior, y toda vez que la Administración, en procedimientos
anteriores y a diferencia del caso que nos ocupa, ha alegado el posible perjuicio a
terceros- un perjuicio que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no aprecia
en el presente supuesto dado que en la documentación solicitada no se reflejaría
información que hubiera sido aportada por el laboratorio y cuyo acceso, de forma
concreta, detallada y justificada, se entendiera que pudiera perjudicar sus intereses
económicos y comerciales ha de recordarse que el artículo 16 de la LTAIBG dispone
que En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo
14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa
omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una
información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al
solicitante que parte de la información ha sido omitida.
En este sentido, y si bien teniendo en cuenta que el contenido esencial de la resolución
entendiendo como tal la que permita conocer las condiciones de financiación del
fármaco referido en la solicitud- ha de ser proporcionado, debe tenerse en cuenta por
la Administración, a la hora de conceder la información y previo análisis ponderado y
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justificado, la posible restricción del acceso de información que produjera un perjuicio
a terceros afectados.
Pero además, ocurre que lo ahora alegado sobre la conveniencia de mantener el
secreto de los precios de los medicamentos que se solicita para fundar la denegación
del acceso, contrasta con otros supuestos en los que la propia Administración dio a
conocer el precio de un medicamento, como ocurrió en la resolución de fecha 15 de
enero de 2019, el MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL, donde
se contestó a la reclamante de información que “Una vez analizada la solicitud, esta
Dirección General resuelve conceder el acceso a la información a que se refiere la
solicitud.
Teniendo en cuenta la similitud de la información solicitada y de los límites invocados
por la Administración y la sociedad interesada, se consideran de aplicación al
presente supuesto los argumentos anteriormente expuestos en las resoluciones de las
mencionadas reclamaciones R/885/2019 y R/262/2019, y, en particular, en el
fundamento de derecho quinto de la Sentencia transcrita. Sin que, a juicio de este
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, lo alegado por GILED como tercero
interesado desvirtúe la citada argumentación ni lo ya resuelto en la reclamación
inicial, R/0231/2017."
En criterio de esta reclamante, en un ejercicio de síntesis, podemos aducir el siguiente
argumentario en favor de la transparencia:
a) art. 94 TRLM: los precios de los medicamentos deben fijarse de modo motivado y
conforme a criterios objetivos: la motivación y objetividad exigidas legalmente solo
pueden ser contrastadas y evaluadas con el debido nivel de transparencia.
b) art. 14.1.h) LTAIBG: aplicación del test del daño y del test de interés público:
existencia de un interés público superior (S. del TJUE de 5 de febrero de 2018).
c) Negociación no justa: asimetría en la información de que dispone la CIPM y el
laboratorio durante las negociaciones para la fijación del precio: no habrá precios
justos y asequibles mientras no haya negociaciones justas y las negociaciones justas
no son posibles mientras no haya transparencia.
Pues bien, con base en los considerandos de ese CTBG transcritos, esta reclamante
entiende que es perfectamente factible conocer el precio de financiación aprobado
por la CIMP para J05AB16 -Remdesivir-, así como el impacto en presupuesto sanitario
para este medicamento previsto por el Ministerio de Sanidad.»
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4. Con fecha 28 de junio de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la
reclamación al MINISTERIO DE SANIDAD al objeto de que se formulasen las
alegaciones que se considerasen oportunas. El 6 de julio de 2022 se recibió respuesta
con el siguiente contenido:
«ÚNICA.- Este Centro Directivo se remite a la contestación que se ha proporcionado al
interesado mediante resolución de fecha 13 de mayo de 2022 y, en virtud de la
argumentación que en la misma se contiene, que damos por reproducida, solicitamos
la desestimación de la reclamación ante ese Consejo de Transparencia por concurrir
las circunstancias previstas en las letras h), j) y k) del art. 14.1 de la Ley 19/2013, de 9
de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, en
cuya virtud el derecho de acceso podrá ser limitado cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Cuando acceder a la información suponga un perjuicio para los intereses
económicos y comerciales (art. 14.1.h)).
b) Cuando acceder a la información suponga un perjuicio para el secreto profesional y
la propiedad intelectual e industrial (art. 14.1.j)).
c) Cuando acceder a la información suponga un perjuicio para la garantía de la
confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión (art.
14.1.k)).»
5. En fecha 17 de enero de 2023, se confirió trámite de audiencia al laboratorio Gilead
Sciences, a fin de que, como tercero afectado por el acceso a la información solicitado,
pudiera presentar las alegaciones que estimara pertinentes; sin que, transcurrido el
plazo para comparecer a la notificación del requerimiento, se haya recibido alegación
alguna.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG
y en el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad
Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en
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aplicación del artículo 24 de la LTAIBG
, se presenten frente a las resoluciones expresas
o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en
poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que
hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un
concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos
específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota
su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza
“pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los
sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus
funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la
concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que
figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso al precio de financiación
aprobado por el Sistema Nacional de Salud para el J05AB16-Remdesivir-(Veklury®)
desarrollado por GILEAD SCIENCES y su impacto en el presupuesto sanitario.
El Ministerio requerido, tras dar audiencia al laboratorito farmacéutico afectado,
denegó el acceso a la información solicitada invocando la concurrencia de algunos de
los límites al ejercicio del derecho que se prevén en el artículo 14 LTAIBG. Así, en la
resolución denegatoria, tal como se ha expuesto en los antecedentes, se pone de
manifiesto lo siguiente:
a) Resulta de aplicación el límite establecido en el artículo 14.1.k) LTAIBG, justificado
en la existencia de la obligación legal de confidencialidad prevista en el artículo 97 del
Texto Refundido de la Ley de Garantías, Uso Racional de los Medicamentos y
Productos Sanitarios (en adelante, TRLGRUMPS); pues se trata de garantizar el secreto
de las negociaciones.
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b) La entrega de la información solicitada supondría un claro perjuicio para los intereses
económicos y comerciales del laboratorio farmacéutico, así como para la protección del
secreto profesional y de la propiedad intelectual e industrial, por lo que procede la
limitación del derecho de acceso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.1. h) y j)
LTAIBG.
c) La revelación de la información solicitada implicaría también un perjuicio para los
intereses de España constituyendo una desventaja negociadora a la hora de conseguir
precios más competitivos.
d) Que la jurisprudencia avala sus conclusiones pues, por ejemplo, la Sentencia 2/2020
del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 1 admite que, en el ámbito de
las prevención del blanqueo de capitales, una ley establezca una garantía de
confidencialidad respecto cierta documentación, si se considera un régimen específico
de acceso a la información conforme a la Disposición Adicional 1ª de la LTAIBG.
d) La STS, de 8 de marzo, en el asunto 314/2021 (recurso de casación nº 1975/2020) en
la que se reconoce que, aunque no se trate de regímenes completos tales regulaciones
parciales también resultan de aplicación preferente de conformidad con lo dispuesto
en la LTAIBG, manteniendo ésta su aplicación supletoria en todo lo demás, esto es, el
marco general del derecho de acceso a la información y el resto de la normativa
establecida en dicha Ley, a excepción de lo que haya quedado desplazado por la
regulación sectorial parcial.
e) La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de
30 de marzo de 2021, ha determinado que no se puede hacer público el precio de
adquisición de los medicamentos que componen el gasto farmacéutico hospitalario
porque «la información en materia de medicamentos es una información que no es
libre, sino que se encuentra sometida a controles de carácter administrativo». Por su
parte, TAKEDA, como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución,
invoca la concurrencia de los límites al ejercicio del derecho de acceso a la información
previstos en el en el artículo 14.1. h), j) y k) LTAIBG.
. Los precedentes de este Consejo. Teniendo en cuenta que, tanto en la resolución del
Ministerio de Sanidad frente a la que se presenta esta reclamación como en las
alegaciones presentadas por la empresa afectada, se alude a resoluciones precedentes
de este Consejo dictadas en relación con el acceso a información sobre precios
públicos de los medicamentos, resulta necesario realizar algunas precisiones al
respecto.
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En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que el diverso sentido de tales
resoluciones obedece a la justificación (motivación circunstanciada) que se haya
ofrecido en cada caso por parte del Ministerio de Sanidad; así como a la aplicación
(también circunstanciada) del principio de proporcionalidad que debe regir la
aplicación de cualquier restricción al ejercicio del derecho de acceso a la información.
Así, por ejemplo, si bien es cierto que en la resolución R/0478/2019 (que citan el
departamento ministerial requerida y el laboratorio en apoyo de sus argumentos) se
desestimó la reclamación interpuesta en relación con el acceso al contenido de la
resolución de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional
y Salud y Farmacia en la que se decidió precio e inclusión en Sistema Nacional de Salud
del medicamento Hyrimoz, al apreciarse «un perjuicio, razonable y no meramente
hipotético a los intereses económicos y comerciales» y resultar adecuada la aplicación
del límite del artículo 14.1 h) de la LTAIBG, también lo es que, con posterioridad, a la
vista de nuevos datos e informaciones, se ha llegado a distinta conclusión.
En efecto, en la posterior resolución R/0885/2019 se estimó la reclamación en
relación con la solicitud de acceso a «[l]a resolución expresa emitida por la Dirección
General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia,
estableciendo las condiciones de financiación y precio en el ámbito del Sistema
Nacional de Salud del tratamiento Yescarta (Axicabtagén Ciloleucel), desarrollado por
Gilead Sciences», razonándose que «(…) el ejercicio del derecho de acceso a la
información pública debe ponerse en relación con el interés público que pueda tener la
divulgación de la información que se solicita. A este respecto, conviene reiterar, aunque
se haya indicado anteriormente, que, según ha establecido el Consejo de Transparencia
y Buen Gobierno en su Resolución 079/2019, de 30 de abril de 2019, que este tipo de
información pública ayuda a "promover un debate público informado sobre los
problemas del sistema actual de I+D e innovación médica y su impacto en el acceso a
los medicamentos y en la sostenibilidad de los sistemas de salud, dentro y fuera de
nuestro país (…)», lo que entronca directamente con el espíritu y la finalidad de la
LTAIBG de conocer cómo toman los poderes públicos las decisiones que afectan a los
ciudadanos (más en el ámbito de la salud pública).
Esta resolución fue recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa,
habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo
n.º 3, de 13 de enero de 2022 (procedimiento ordinario 14/2020) que estima el
recurso a los únicos efectos de retrotraer las actuaciones para dar audiencia a la
farmacéutica interesada, sin entrar, por tanto, en la cuestión de fondo.
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En la misma línea que la anterior, la resolución R/0047/2020 estimó la reclamación
sobre acceso a «los datos del año 2018 de volumen, sistema de contratación y precio
de los medicamentos, desglosado por centro hospitalario o plataforma de contratación
y por medicamento, de los medicamentos englobados dentro de los siguientes grupos
ATC: B02BB: Fibrinógeno; B02BD: Factores de la coagulación sanguínea y B02BX06:
Emicizumab», al entender que la información solicitada está a disposición del
Departamento competente y que «no le resulta de aplicación ningún límite ni causa de
inadmisión de los previstos en la LTAIBG, como demuestra el hecho, determinante a
nuestro juicio, de que información similar fuera ya proporcionada con anterioridad al
mismo interesado». Esta resolución fue recurrida ante el Juzgado Central nº 4 de
Madrid que, en sentencia de 10 de marzo de 2021 (PO 12/2020), aunque estima
parcialmente el recurso del Abogado del Estado en relación con un determinado
producto por omisión del trámite de audiencia a terceros, afirma claramente que «el
precio de los medicamentos….sobre los que se pidió acceso a la información no está
sujeto a confidencialidad».(F.J. 4º).
Por su parte, la sentencia de 10 de mayo de 2018 (PO 47/2017), dictada por el Juzgado
Central nº 5 de Madrid, desestimó el recurso interpuesto por la Administración e insta
a entregar al reclamante información relativa al uso y coste del medicamento Truvada
y su evolución, recordando que: «(…) la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la
información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a
la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y
que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley; de
manera que limitación prevista en el artículo 14.1.h/ de la Ley 19/2013 no opera
cuando quien la invoca no justifica que facilitar la información solicitada puede suponer
perjuicio para los intereses económicos y comerciales”. En el caso sometido a análisis
no consta prueba o dato alguno del perjuicio que se ocasionaría a algún laboratorio
(…)».
Ciertamente esta sentencia fue anulada posteriormente si bien, no cabe obviar que
tanto la sentencia de la Audiencia Nacional, de 6 de marzo de 2019 (rec. apelación n.º
58/2018, sentencia estimatoria parcial, retroacción) como la posterior Sentencia del
Tribunal Supremo (STS) n. º 315/2021 (RCA 3193/2019) fundamentan su decisión en
razones de índole procedimental; esto es, en la omisión del trámite de audiencia a
terceros afectados. Este caso fue, de hecho, el que dio lugar a la admisión del recurso
de casación identificándose como cuestión de interés casacional objetivo para la
formación de jurisprudencia la necesidad de interpretar la relación de los artículos 19.3
y 24.3 LTAIBG. En la citada STS de 8 de marzo de 2021 se fija como jurisprudencia que,
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aunque los citados preceptos se refieren a trámites de audiencia ante órganos
diferentes y en momentos distintos, su finalidad es la misma por lo que el trámite de
audiencia del Consejo no se condiciona a que los interesados hayan sido oídos en el
previo procedimiento administrativo; de modo que si los terceros afectados son
identificables por el Consejo y se ha omitido dicho trámite debe concederlo a los
afectados y, en caso contrario, puede ordenar la retroacción de actuaciones al órgano
administrativo competente que resolvió sobre la solicitud de información.
En ejecución de la citada sentencia (cuya jurisprudencia se ha seguido
escrupulosamente partir de entonces) este Consejo dictó la R/336/2021 en la que,
oídas las alegaciones presentadas por la farmacéutica, se mantiene el criterio de
conceder el acceso. Recurrida esta resolución ante la jurisdicción contencioso-
administrativa, el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 11 de Madrid,
ha desestimado el recurso en sentencia n.º 95/2022, de 7 de junio, en la que reitera
las apreciaciones que, sobre el fondo de la cuestión [aplicabilidad del límite previsto en
el artículo 14.1.h) LTAIBG], se mantenían en la sentencia del Juzgado Central n.º 5 de
Madrid a las que se hacía antes referencia —y es por ello que tal referencia no puede
entenderse desactualizada—.
A los efectos que aquí interesan, en esta reciente sentencia del JCA n.º 11 se descarta
la restricción del derecho de acceso a la información solicitada con fundamento en el
artículo 14.1.h) LTAIBG pues «de la simple consignación de la petición cuestionada
puede comprobarse que versa sobre datos implícitamente vinculados al consumo y
costes vinculados con la financiación del Sistema Nacional de Salud por lo que tiene
una repercusión pública evidente y debe considerarse que no se refieren estrictamente
a datos comerciales de empresas individualizadas (aunque en el caso pudieran
individualizarse). Y, con fundamento en el Criterio Interpretativo n.º 1/2019 de este
Consejo, considera que tampoco puede considerarse como un secreto comercial.
En lo que aquí interesa trae a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
la Unión Europea (STJUE), de 22 de enero de 2020 (asunto C-178/18, MSD Animal
Health Innovation GmbH y otros c. Agencia Europea de Medicamentos), en la que, en
relación con los intereses comerciales como límite al acceso a los documentos ex
artículo 4.3 del Reglamento (CE) n.º 1049/2001 señala que el supuesto valor comercial
de unos datos no es determinante para apreciar si su divulgación podría perjudicar a
los intereses comerciales de la persona a la que pertenecen, añadiéndose en la citada.
Por último, y en relación con la sentencia de la Audiencia Nacional, de 30 de marzo de
2021, que estima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra
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la resolución de este consejo que reconocía el derecho a acceder a la información
relativa «al desglose de los medicamentos que componen el gasto farmacéutico
hospitalario correspondiente al año 2018, incluyendo la información del principio
activo, marca comercial, número de unidades, precio de adquisición y laboratorio que
comercializa, por cada una de las Comunidades Autónomas y resto de
Administraciones públicas», debe ponerse de manifiesto que se trata de una sentencia
que no es firme en la medida que este Consejo ha preparado recurso de casación que
se encuentra actualmente en trámite de admisión por la Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
Teniendo en cuenta los precedentes citados y los criterios mantenidos por el Tribunal
Supremo en cuanto a la aplicación estricta cuando no restrictiva de los límites
contenidos en la LTAIBG —STS de 16 de octubre de 2017 y SSTS de 10 de marzo de
2020 (recurso 8193/2018), 11 de junio de 2020 (recurso 577/2019), 19 de noviembre
de 2020 (recurso 4614/2019) y 29 de diciembre de 2020 (recurso 7045/2019)—, debe
verificarse la eventual concurrencia de un régimen específico de acceso a la
información que impida la aplicación supletoria de la LTAIBG, así como si el precio y las
condiciones de financiación de los medicamentos sobre los que se pide acceso a están,
o no, sujetos a confidencialidad —y si se ha justificado debidamente este extremo y los
otros límites invocados, en caso de aplicación de la LTAIBG—.
5. Sobre la existencia de un régimen jurídico específico de acceso (parcial).
Invoca en su resolución el Ministerio requerido que la Sentencia del Tribunal Supremo
de 8 de marzo de 2021 (RCA 1975/2020) matiza la previa jurisprudencia sentada por el
Tribunal Supremo en relación con el régimen jurídico específico contemplado en la
Disposición adicional primera, segundo apartado, al reconocer que «[...] sin duda hay
un régimen específico propio cuando en un determinado sector del ordenamiento
jurídico existe una regulación completa que desarrolla en dicho ámbito el derecho de
acceso a la información por parte, bien de los ciudadanos en general, bien de los
sujetos interesados. (…) Sin embargo, más frecuente que una regulación alternativa
completa es la existencia en diversos ámbitos sectoriales de disposiciones, anteriores a
la Ley de Transparencia, que contienen previsiones que afectan al derecho de acceso a
la información, muy especialmente en relación con sus límites, como ocurre en el
presente asunto con la previsión sobre confidencialidad en el sector de los productos
sanitarios. Pues bien, hemos de precisar que en este caso, y aunque no se trate de un
régimen específico completo, dicha regulación parcial también resulta de aplicación
prevalente de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional, manteniendo la
Ley de Transparencia su aplicación supletoria en todo lo demás, esto es, el marco
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general del derecho de acceso a la información y el resto de la normativa establecida
en la Ley de Transparencia, a excepción de lo que haya quedado desplazado por la
regulación parcial».
Ciertamente, la cita de la mencionada Sentencia es correcta y este Consejo ya ha
señalado en diversas resoluciones que « (…) el Tribunal Supremo ha dictaminado que la
LTAIBG únicamente queda desplazada en su aplicación como ley básica y general
cuando existan en nuestro ordenamiento otras normas con rango de ley que cumplan
una de las siguientes condiciones: (a) establezcan una regulación alternativa que
contenga un tratamiento global y sistemático del derecho de acceso, o (b) contengan
regulaciones sectoriales que afecten a aspectos relevantes del derecho e impliquen un
régimen especial diferenciado del general; siendo en todo caso de aplicación
subsidiaria en los extremos no regulados en las normas sectoriales .»
De tales previsiones, sin embargo, no se puede derivar como parece pretender la
resolución frente a la que se interpone esta reclamación que las previsiones de
confidencialidad que se contemplen en esas regulaciones específicas (sean totales o
parciales) constituyan reservas de confidencialidad absolutas, tal como se verá
después al analizar el límite previsto en el artículo 14.1.k) LTAIBG.
6. De la concurrencia de los límites previstos en el artículo 14.1 LTAIBG invocados.
En relación con la aplicación de los límites al derecho de acceso a la información
pública contemplados en el artículo 14 LTAIBG cabe recordar, en primer lugar, que tal
como se puso de manifiesto en el Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio,
la aplicación de las restricciones al acceso previstas en el artículo 14 LTAIBG no
supondrá, en ningún caso, una exclusión automática del derecho a la información,
debiéndose justificar el test del daño y su ponderación con el interés público para ser
aplicado, lo que exige, por tanto, la motivación expresa de la denegación del acceso.
En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 16 de octubre de 2017
(ECLI:ES:TS:2017:3530) señaló que «[e]sa formulación amplia en el reconocimiento y en
la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma
estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan
en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de
información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar
limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho
de acceso a la información (…)» añadiendo que «(…) la posibilidad de limitar el derecho
de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la
Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho
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reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los
términos previstos en la Ley; de manera que limitación prevista en el artículo 14.1.h/ de
la Ley 19/2013 no opera cuando quien la invoca no justifica que facilitar la información
solicitada puede suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales.»
Ciertamente, en este caso, la resolución denegatoria (dictada tras la presentación de
alegaciones por parte de la empresa farmacéutica afectada) está formalmente
motivada, en el sentido de que se expresan los motivos por los que se entienden
aplicables los límites contemplados en el artículo 14.1.h), j) y k) LTAIBG por lo que,
corresponde a este Consejo verificar si esa justificación resulta suficiente y
proporcionada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.2 LTAIBG.
7. De la protección de los intereses económicos y comerciales (artículo 14.1.h LTAIBG).
En efecto, sobre este particular la Administración manifiesta que «la financiación
pública de medicamentos viene precedida de un procedimiento de negociación con el
proveedor del medicamento, el cual, en muchas ocasiones resulta ser un proveedor
exclusivo, protegido por un derecho de patente. En este contexto, es fundamental la
reserva de los datos facilitados por los laboratorios para llevar a cabo la fijación del
precio. Considérese que se trata aquí de realizar un ejercicio de ponderación entre los
costes de fabricación del medicamento, margen de beneficio empresarial y la utilidad
terapéutica del producto. Se advierte sin esfuerzo que todos ellos son datos de
conocimiento reservado y cuya publicación podría afectar gravemente a la capacidad
de competencia de las empresas, toda vez que se trata de información relativa, entre
otros, a costes de producto, aprovisionamiento y transformación (materias primas,
costes de mano de obra, licencias, etc.); costes comerciales (personal, transporte);
información relativa a previsiones de ventas, cuotas de mercado, análisis económico y
costes farmacológicos. Información que está toda ella amparada por el secreto
profesional; informaciones, como se ve, todas ellas cuya divulgación podría afectar
seriamente a los intereses económicos y comerciales de las empresas afectadas». A
esta información se refiere el artículo 97.3 TRLGURM cuando establece la
confidencialidad de toda la información sobre los “aspectos técnicos, económicos y
financieros”.
Sin embargo, debe puntualizarse que, en este caso, lo solicitado no son los
expedientes completos ni la información que haya entregado el laboratorio relativa a
sus aportaciones o fórmulas para considerar más adecuado un precio u otro, con
posible afección a sus intereses comerciales, sino, únicamente, el precio de
financiación aprobado por el Sistema Nacional de Salud del medicamento J05AB16-
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Remdesivir- (Veklury®) y el impacto que dicha decisión tiene sobre los presupuesto
sanitarios.
Es decir, lo solicitado es el precio que finalmente fija la Administración, sin referencia a
los precios recomendados por el laboratorio, así como las condiciones finales en que
se va a financiar ese medicamento, y por tanto, se constata que, en cuanto implica la
utilización de recursos públicos, existe interés en su conocimiento por la ciudadanía.
En este sentido, no debe confundirse la confidencialidad de la información sobre
aspectos técnicos, económicos y financieros que acompañen a la solicitud de inclusión
del medicamento en el sistema nacional de salud —«costes de producto,
aprovisionamiento y transformación (materias primas, costes de mano de obra,
licencias, etc.); costes comerciales (personal, transporte); información relativa a
previsiones de ventas, cuotas de mercado, análisis económico y costes
farmacológicos»— con la información relativa al precio pagado por tales
medicamentos que figura en el contrato de adquisición del medicamento; gasto
público cuyo conocimiento, de hecho, viene avalado por lo dispuesto en el artículo 8
LTAIBG relativo a la obligación de publicación de determinada información económica
(como la relativa, en este caso, a contratos de medicamentos).
Por tanto, atendiendo al caso concreto y a los intereses en juego, este Consejo
considera que la aplicación del límite previsto en el artículo 14.1.h) LTAIBG no resulta
debidamente justificada y proporcionada —tal como exige el Criterio Interpretativo
2/2015 antes citado, el propio artículo 14 LTAIBG en su segundo apartado o, entre
otras, la STS de 25 de enero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:574)—; pues la resolución del
Ministerio y las alegaciones de la farmacéutica parecen partir de una premisa errónea
ya que la reclamante no pide acceder a aquellos aspectos que guarden directa relación
con la posición de competitividad de la empresa o con sus procesos de producción.
En efecto, no se piden en este caso concreto las concretas condiciones de financiación
de un medicamento (sino el precio final abonado por el SNS), o la información
económica de la compañía (que supondría la atribución de una ventaja competitiva); ni
se solicitan los acuerdos alcanzados con el Ministerio de Sanidad en el procedimiento
de precio y financiación de un medicamento (acuerdos de techo de gasto, acuerdos de
riesgo compartido, acuerdos de precio por volumen, etc.) a los que alude el laboratorio
farmacéutico en sus alegaciones y que conforman su know-how, por lo que no resulta
aplicable el límite previsto en el artículo 14.1.h) LTAIBG.
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8. De la protección del secreto profesional y la propiedad industrial (artículo 14.1.j
LTAIBG)
A idéntica conclusión desestimatoria ha de llegarse respecto de la pretendida
aplicabilidad del límite relativo al secreto profesional y a la propiedad intelectual e
industrial, pues no se aprecia razonamiento concreto en este sentido, ni resulta
aplicable en la medida en que únicamente se está solicitando, como ya se ha expuesto,
el precio de financiación del medicamento y su impacto en el presupuesto sanitario.
9. De la garantía de la confidencialidad (artículo 14.1.k LTAIBG).
En la misma línea, y teniendo en cuenta lo que se ya se ha argumentado en los
fundamentos jurídicos anteriores, por lo que concierne a la garantía de la
confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión, no se
alcanza a ver en qué forma afecta a dicha confidencialidad la divulgación de la
resolución que publica el precio final del medicamento ( y no los documentos
proporcionados por la farmacéutica para su negociación) sin que pueda desconocerse
que, tal como alega la entidad reclamante, el proceso de autorización del
medicamento y de negociación de su precio ha concluido.
Cabe reiterar, además, que las reservas de confidencialidad establecidas por la
legislación sectorial no tienen carácter absoluto, ni puede considerarse que toda la
información recabada por la autoridad supervisora constituya información confidencial
tal como se señaló en la antes citada STS de 8 de marzo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:842)
en la que se deja claro que la previsión de confidencialidad contenida en el artículo 7
del Real Decreto 1591/2009— «[ no puede ser entendido en el sentido de que impone
la confidencialidad absoluta, iuris et de iure, de cualquier información que los sujetos
afectados por el Decreto hayan podido obtener en el marco de las actuaciones
contempladas en el mismo. Esa previsión de confidencialidad habrá de ponderarse
tanto con el interés público que pueda poseer la información controvertida como con
los eventuales intereses particulares de sujetos afectados por la misma (…)».
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
en el ámbito de los mercados de instrumentos financieros —por ejemplo, la STJUE de
19 de junio del 2018 (C-15/16)— remarcándose que la regulación «debe interpretarse
en el sentido de que no toda la información relativa a la empresa supervisada que fue
comunicada por esta a la autoridad competente ni todas las declaraciones de dicha
autoridad que figuren en el expediente de supervisión de que se trate, incluida su
correspondencia con otros servicios, constituyen incondicionalmente información
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confidencial, cubierta, por tanto, por la obligación de guardar el secreto profesional
que establece dicha disposición. Esta calificación se aplica a la información en poder de
las autoridades designadas por los Estados miembros para desempeñar las funciones
previstas por dicha Directiva que, en primer lugar, no tenga carácter público y cuya
divulgación, en segundo lugar, pueda perjudicar los intereses de la persona física o
jurídica que haya proporcionado la información o de terceros, o también el correcto
funcionamiento del sistema de control de las actividades de las empresas de
inversión…».
En este caso, el artículo 97.3 del TRLGURMPS prevé una cláusula de confidencialidad
relativa a la información que, a los efectos de fijación de precios, aporten los
laboratorios farmacéuticos a la Administración General del Estado sobre los aspectos
técnicos, económicos y financieros. Sin embargo, como ya se ha puesto de manifiesto y
debe reiterarse, la información solicitada por la entidad reclamante —como se ocupa
de subrayar en su escrito de alegaciones ante este Consejo— no se refiere a esa
información privada, sino al precio final abonado por el Sistema de Salud, sin reflejo de
la información aportada por el laboratorio —lo que, en su caso, hubiera podido dar
lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 LTAIBG—.
10. El impacto en el presupuesto sanitario.
Por lo que concierne a la parte de la solicitud de acceso referida al impacto que la
financiación ha tenido en el presupuesto sanitario, no consta pronunciamiento alguno
del Ministerio sobre esta cuestión. Por ello, apreciándose la configuración como
información pública de lo solicitado, habiendo argumentado la reclamante el interés
público superior en acceder a la mencionada información y no invocándose en la
resolución la concurrencia de causas de inadmisión o de límites al ejercicio del
derecho, procede estimar la reclamación también en este punto.
En cualquier caso, no puede desconocerse que, como ya se ha mencionado, el artículo
16 LTAIBG prevé la posibilidad de concesión parcial de la información solicitada, como
una concreción del principio de proporcionalidad en la aplicación de los límites
previstos en la ley, optándose siempre por la medida que sea más idónea al fin
perseguido y menos restrictiva del derecho (triple canon de proporcionalidad).
11. Conclusiones:
En conclusión, de acuerdo con los precedentes fundamentos jurídicos, este Consejo no
aprecia la concurrencia de los límites al derecho de acceso a la información invocados,
al menos en los términos expuestos por las partes en este procedimiento, por lo que
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procede estimar la presente reclamación a fin de que se proporcione a la entidad a la
reclamante la información relativa al precio final del medicamento abonado por el SNS
—con exclusión, de haberla, de la información relativa a los aspectos técnicos,
económicos o financieros aportada por la empresa en el proceso de negociación— y el
impacto en el presupuesto sanitario
.
RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede:
PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por
frente a la resolución del MINISTERIO DE SANIDAD.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE SANIDAD a que, en el plazo máximo de 10 días
hábiles, remita al reclamante la siguiente información en los términos del FJ 11.
x Precio de financiación aprobado por el Sistema Nacional de Salud para el
J05AB16-Remdesivir-(Veklury®) el 3 de febrero de 2021.
x Impacto en presupuesto sanitario para este medicamento que tiene previsto el
Ministerio de Sanidad.
TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE SANIDAD a que, en el mismo plazo máximo,
remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante.
De acuerdo con el artículo 23.1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación
prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los
recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer
recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados
Centrales de lo Contencioso-administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto
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en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez
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