Reclamación de acceso al pliego de prescripciones técnicas de contrato de equipos criptográficos del Ministerio de Defensa, desestimada por ser materia clasificada

Página1de 9 Resolución reclamación art.24 LTAIBG I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 6 de noviembre de 2023 la reclamante solicitó al MINISTERIO DE DEFENSA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información: «Solicito el pliego de prescripciones técnicas del contrato con expediente 10013180409 adjudicado el 21/11/2018 por la Jefatura de Asuntos Económicos del Estado Mayor de la Defensa y con concepto "Sostenimiento de los equipos criptográficos de las OMP UNIFIL, EUTM Mali y EUNAVFOR Atalanta". S/REF:00001-00083675 N/REF:3253/2023 Fecha:La de firma. Dirección: MINISTERIO DE DEFENSA. Información solicitada:Pliegos de prescripciones técnicas d e contrato de sostenimiento de equipos criptográficos asociados a determinadas misiones en el exterior. R CTBG Número: 2024-0486 Fecha: 29/04/2024 Solicito la información en formato electrónico accesible (archivo tipo: csv, txt, xls, xlsx o cualquier base de datos) extrayendo las categorías de información concretas solicitadas. En caso de que la información no se encuentre tal y como la estoy solicitando, solicito que se me entregue tal y como consta en los registros públicos, para evitar así cualquier acción previa de reelaboración. Les agradecería que interpretaran esta solicitud de acceso de la forma más amplia y favorable a la publicación de la información solicitada. El epígrafe III del Preámbulo de la Ley 19/2013 especifica que “en la medida en que la información afecte directamente a la organización o actividad pública del órgano prevalecerá el acceso”. Este principio ha sido refrendado jurídicamente por el Tribunal Supremo en la sentencia 1547/2017 sobre el recurso de casación 75/2017. En concreto, el Fundamento de Derecho Cuarto establece que “esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1”. Asimismo, el Fundamento de Derecho Quinto añade que “la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración (...), pues hemos visto que aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley”. Por último, el epígrafe I del Preámbulo de la Ley 19/2013 indica que “la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”. El mismo epígrafe también recuerda que “permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico”.» 2. El MINISTERIO DE DEFENSA dictó resolución de 20 de noviembre de 2023, en los siguientes términos: R CTBG Número: 2024-0486 Fecha: 29/04/2024 «(…) Una vez analizada la solicitud, conforme a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 19/2013, el EMAD-EMACON resuelve denegar el acceso a la información “Contrato EMAD 10013180409”, por los siguientes motivos: • El artículo primero del Acuerdo de Consejo de Ministros, de 28 de noviembre de 1986, establece que “...Se otorga con carácter genérico la clasificación de SECRETO a: 1. La claves y material de cifra criptográfico...”. Asimismo, el artículo tercero del citado Acuerdo determina que “...Tendrán la misma clasificación genérica de SECRETO o RESERVADO, según corresponda, todos aquellos documentos necesarios para el planeamiento, preparación o ejecución de los documentos, acuerdos o convenios a que se refieren los anteriores apartados”. Y el artículo cuarto del mismo prescribe que “...Dichos asuntos y materias podrán tener partes destacadas, informaciones o datos a los que corresponda una clasificación de seguridad inferior a la que se ha otorgado con carácter genérico. Este extremo se hará constar así en el documento que atribuya la calificación, de acuerdo con el requisito c) del artículo once del Decreto 242/1969, de 20 de febrero, por el que se desarrollan las disposiciones de la Ley sobre Secretos Oficiales”. • El pliego de prescripciones técnicas del contrato con expediente 10013180409 referido, contiene información detallada de números de serie de cifradores, todavía en servicio, y que se encuentran desplegados en las Operaciones mencionadas, pudiendo afectar directamente a las mismas, por lo que el acceso a su contenido no se considera procedente, conforme a la normativa de la Referencia.» 3. Mediante escrito registrado el 20 de diciembre de 2023, la solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG en la que pone de manifiesto: «Con fecha de 6 de noviembre de 2023 tramité una petición de transparencia dirigida al Ministerio de Defensa para obtener los pliegos de prescripciones técnicas del contrato público con expediente número 10013180409. El pasado 20 de noviembre de 2023 recibí respuesta del Ministerio de Defensa denegando totalmente el acceso a la información solicitada. Dicho ministerio basa su negativa en la Ley de Secretos Oficiales de 1968. Tramité esta solicitud en virtud de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia, de acceso a la información pública y buen gobierno. Por tanto, solicito que por favor me concedan acceso, de manera parcial si así lo estiman pertinente, obviando la información de los pliegos que tenga consideración de “reservada”» 4. Con fecha 22 de diciembre de 2023, el CTBG trasladó la reclamación al MINISTERIO DE DEFENSA solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes. El 8 de enero de 2024 se recibió escrito en el que se señala: «(…) Primera. - En primer lugar, y absteniéndose de reiterar el contenido de la resolución de 20 de noviembre de 2023 de este centro directivo, la información reclamada de nuevo por la interesada se ciñe al Pliego de Prescripciones Técnicas, que tiene la calificación de materia clasificada, por contener información detallada de números de serie de cifradores, todavía en servicio y que se encuentran desplegados en las Operaciones mencionadas, pudiendo afectar directamente a las mismas. Segunda.- Por otra parte, en este supuesto son de aplicación las siguientes disposiciones normativas: Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, Decreto 242/1969, de 20 de febrero, por el que se desarrollan las disposiciones de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales y Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, por el que se clasifican determinados asuntos y materias con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales, ampliado por Acuerdos del Consejo de Ministros de 17 de marzo y 29 de julio de 1994. La existencia de información clasificada hace inviable el acceso a la totalidad de la información solicitada por la interesada, conforme al artículo 14.1 a) y b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, según el cual “El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: a) La seguridad nacional. b) La defensa…”. Asimismo, el apartado segundo de la disposición adicional primera de la misma Ley dispone que "Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información". La Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, establece un régimen específico que se refiere a las diferentes posibilidades de acceso a la información clasificada como "materia clasificada" en los artículos 8; 9; 10; 11; 12 y 13 del citado texto legal. Por lo tanto, el acceso a la información clasificada no se encontraría amparado por la Ley 19/2013, no resultando posible proporcionar la información solicitada. Tercera. - Esta argumentación ha sido jurisprudencialmente acogida en la sentencia número 46/2017 de la Sección 7ª de la Audiencia Nacional, en cuyo fundamento jurídico séptimo se indica, en relación con el acceso a la información pública, "…que no se trata de un derecho absoluto, y que tiene las preferencias que deba tener frente a la existencia de otros derechos, debe tenerse en cuenta que sus límites, siempre deberán ser establecidos por normas con rango de Ley ordinaria, por lo menos". Continúa señalando el Tribunal que "dichos límites, no se encuentran únicamente regulados en la Constitución y en la LTAIBG, sino en todas las Leyes sectoriales que regulen o puedan regular todas y cada una de las materias relacionadas con la Administración…". Como corolario de esta argumentación, reconoce en el fundamento jurídico octavo in fine que, de existir una regulación específica y vigente, será ésta la que determine el acceso a la información pública. Así, también, se desprende de la Resolución 65/2023, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, de 7 de febrero que, en su fundamento jurídico 5º, establece que “…no es posible obviar que son ya diversas las resoluciones de este Consejo que resuelven reclamaciones con idéntica o similar pretensión —así, las resoluciones R CTBG 2022- 0510, de 20 de diciembre o R CTBG 2023-056, de 3 de febrero— partiendo de la premisa del carácter de información clasificada de lo solicitado. En efecto, dispone el artículo 1 de la Ley 9/1968 de 5 de abril, sobre secretos oficiales según el cual «los Órganos del Estado estarán sometidos en su actividad al principio de publicidad, de acuerdo con las normas que rijan su actuación, salvo los casos en que por la naturaleza de la materia sea ésta declarada expresamente “clasificada”, cuyo secreto o limitado conocimiento queda amparado por la presente Ley»…”.» 5. El 9 de enero de 2024, se concedió audiencia a la reclamante para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes; sin que, en el momento de elaborarse la presente resolución se hayan recibido alegaciones. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , el presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG , se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información . 2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal. 3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso al pliego de prescripciones técnicas de un expediente de contratación llevado a cabo por el Ministerio de Defensa en relación con el mantenimiento de los equipos criptográficos de una serie de misiones en el exterior. El Ministerio dictó resolución en denegando el acceso de conformidad con lo establecido en el artículo 14 LTAIBG, la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, el Decreto 242/1969, de 20 de febrero, por el que se desarrollan las disposiciones de la Ley sobre Secretos Oficiales, y el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 28 de noviembre de 1986. En su reclamación, la interesada reitera su solicitud de acceso a los Pliegos admitiendo la previa supresión de la información que tenga el carácter de reservada. En sus alegaciones el Ministerio indica que toda la información contenida en los Pliegos solicitados tiene el ese carácter reservado y que la normativa indicada constituye un régimen específico de acceso, que es el que regula el acceso a dicha información, cuya aplicación excluye el acceso a la materia clasificada, como es el caso, cuyo secreto o limitado conocimiento quedaría amparado por la normativa citada. 4. Centrado el objeto de debate en estos términos, debe verificarse la existencia de un régimen jurídico específico de acceso, constituido por la normativa reguladora de secretos oficiales y el Acuerdo del Consejo de Ministros en los que el órgano requerido basa su denegación, y su alcance en relación con lo solicitado. La Disposición adicional primera de la LTAIBG establece en su apartado segundo que «se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información». En este sentido, cabe poner de manifiesto que son varias las resoluciones de este Consejo que reconocen que lo dispuesto en la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales constituye un régimen jurídico específico de acceso [en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo]. Así mismo, en la aplicación de dicha normativa es obligado tener presente los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, expuestos en la Sentencia de 7 de febrero de 2023 (ECLI:TS:ES:2023:319), que se manifiesta en los siguientes términos: «En relación con la segunda cuestión, sobre el alcance de la calificación de determinados documentos como materia clasificada y secreta, esta Sala ha venido declarando, por todas, en sentencia de 4 de abril de 1997 (recurso contencioso administrativo nº 634/1996) que las propias exigencias de eficacia de la acción administrativa, aludidas en el artículo 103.1 de la Constitución o la necesidad de preservar la existencia misma del Estado, en cuanto presupuesto lógico de su configuración como Estado de Derecho, pueden justificar que se impongan límites a la publicidad de la acción estatal y más concretamente, y por lo que hace al caso a resolver, que se encomiende al Gobierno, a quien compete, la dirección de la defensa del Estado - artículo 97 de la Constitución-, una competencia primaria, en los términos que fije el legislador - artículo 105.b) de la Constitución-, para decidir sobre la imposición de restricción a la publicidad de la acción estatal frente a cualquier autoridad, con mayor razón cuando en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, se prevé la posibilidad de que el ejercicio de ciertos derechos pueda ser sometido a restricciones que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional -artículos 10.2. y 11.2-, por lo que debe reconocerse validez, desde la perspectiva constitucional a la Ley de secretos oficiales de 1968, al menos en los aspectos en los que atribuye competencia al Consejo de Ministros, para clasificar o desclasificar como secretos determinados asuntos o actuaciones estatales, a través del procedimiento que en esa Ley se establece. (…) la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales, establece que las actividades reservadas por declaración de Ley y las "materias clasificadas" no podrán ser comunicadas, difundidas ni publicadas, ni utilizado su contenido fuera de los límites establecidos por la Ley. El incumplimiento de esta limitación será sancionado, si procediere, conforme a las Leyes penales, y por vía disciplinaria, en su caso, considerándose en este último supuesto la infracción como falta muy grave. Tal como sucede con las actas solicitadas que fueron declaradas "materia clasificada" y secreta, por Acuerdo del Consejo de Ministros.» Y concluye fijando la siguiente doctrina jurisprudencial: «En lo relativo a la segunda cuestión de interés casacional, debemos señalar que, en el supuesto de tratarse de materia clasificada y calificación de secreta, como es el caso, ha de justificarse suficientemente el interés público esencial que avala tal pretensión de información y las poderosas razones relativas a la lesión de los derechos fundamentales afectados, o los relevantes bienes jurídicamente protegidos, que determinen el acceso a los detalles de tal operación mediante el alzamiento por el Consejo de Ministros de la declaración de "materia clasificada" y secreta.» 5. El artículo 4 de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, establece que la calificación de una materia en la categoría de “secreto” y “reservado” corresponde al Consejo de Ministros, añadiendo el primer inciso de su artículo 10.1 que tales calificaciones se «conferirán mediante un acto formal». Ese acto formal invocado por la Administración es el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 28 de noviembre de 1986, por el que se clasifican determinados asuntos y materias con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales. Dicho Acuerdo concede en su apartado primero, tal como señala el Ministerio, la clasificación de secreto a «1. Las claves y material de cifra criptográfico». Así mismo, su apartado tercero establece que tendrán la misma clasificación genérica de secreto o reservado «todos aquellos documentos necesarios para el planeamiento, preparación o ejecución de los documentos, acuerdos o convenios a que se refieren los anteriores apartados». A la vista del tenor de las disposiciones reproducidas, así como de la jurisprudencia indicada, se ha de concluir que, en tanto se mantengan las previsiones actuales sobre el régimen jurídico de secretos oficiales, se encuentra desplazado el régimen general de acceso a la información pública codificado en la LTAIBG en virtud de lo previsto en su disposición adicional primera, apartado segundo. En consecuencia, este Consejo carece de competencia para pronunciarse sobre las informaciones clasificadas y ha de desestimar la reclamación planteada, en tanto el pliego de prescripciones técnicas para el mantenimiento de equipos criptográficos quedaría incluido en el concepto de «documentos necesarios para el planeamiento, preparación o ejecución de los documentos, acuerdos o convenios a que se refieren los anteriores apartados», encontrándose afectado (en virtud de la extensión contenida en el citado apartado tercero del Acuerdo del Consejo de Ministros antes detallado) por la clasificación de secreto que atañe al todo el material criptográfico. III. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada por frente al MINISTERIO DE DEFENSA. De acuerdo con el artículo 23.1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez