El ciudadano solicitó al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana el contrato de crédito entre la APAC y Puertos del Estado y sus informes de auditoría interna. La administración denegó parcialmente el acceso a los informes alegando que eran documentos auxiliares y confidenciales. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima la reclamación y ordena entregar la información.
Puntos clave de la argumentación
1
Los informes de auditoría no son meramente internos ni auxiliares ya que su finalidad es analizar estados financieros para remitirlos a la Comisión de Seguimiento y a la IGAE.
2
No concurre la causa de inadmisión de información auxiliar al ser documentos preceptivos que contienen la opinión fundada de Puertos del Estado sobre el cumplimiento del convenio.
3
El límite del secreto profesional y confidencial es inaplicable ya que los informes no se insertan en la función de control interno estricto atribuida a la IGAE.
4
No se acredita perjuicio real a las funciones de vigilancia e inspección al no existir un expediente en curso cuya metodología se vea comprometida por la revelación.
5
La denegación basada en intereses económicos y comerciales es insuficiente al no aportarse datos concretos y objetivos que avalen un daño sustancial y real.
Texto completo
Resolución 1056/2021
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó el
5 de octubre de 2021 al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al
amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno
(en adelante, LTAIBG), la siguiente información:
1.- Contrato de crédito (préstamo) concertado en julio de 2011 entre la APAC
(Autoridad Portuaria de A Coruña) y Puertos del Estado así como sus modificaciones y
adendas posteriores.
2.- Acuerdos administrativos de asignación y adecuación final de importes de dicho
préstamo en relación con los exponendos I, II, III y IV de dicho contrato de préstamo,
así como los correspondientes informes previos al respecto.
3.- Convenio de Normalización Financiera asociado a dicho contrato de crédito.
S/REF: 001-061293
N/REF: R/1056/2021; 001-006176
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo: MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA
URBANA/Puertos del Estado
Información solicitada: Contrato de préstamo concertado entre la Autoridad Portuaria de A
Coruña y Puertos del Estado y cuestiones relacionadas.
4.- Informes de auditoría interna, efectuados por Puertos del Estado a la APAC,
correspondientes a los ejercicios 2019, 2020 y 2021.
Se adjunta con dicha solicitud el escrito previamente remitido a la presidencia de Puertos del
Estado por el interesado –con el mismo contenido-, fechado el 25 de septiembre de 2021.
Mediante resolución de fecha 26 de octubre de 2021, el MINISTERIO DE TRANSPORTES,
MOVILIDAD Y AGENDA URBANA comunicó al solicitante que, de conformidad con lo previsto
en el artículo 20.1 de la Ley 19/2013, se acordaba ampliar el plazo para la resolución de su
solicitud por plazo de un mes, con vencimiento el 28 de noviembre de 2021.
Posteriormente, con fecha 12 de noviembre de 2021, el indicado Ministerio pone en
conocimiento del solicitante la existencia de terceros afectados por el procedimiento, por lo
que se acuerda suspender el plazo para dictar resolución, hasta que transcurra el plazo de 15
días para efectuar alegaciones por los terceros afectados.
2. Ante la falta de respuesta, mediante escrito registrado el 19 de diciembre de 2021, el
interesado interpuso una reclamación en aplicación del artículo 24
de la LTAIBG ante el
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en la que indica los trámites
seguidos hasta la fecha y pone de manifiesto que habría transcurrido en exceso el plazo
máximo para resolver, sin que Puertos del Estado hubiese notificado resolución alguna, por lo
que entendía desestimada por silencio su solicitud de acceso a la información pública.
3. Con fecha 20 de diciembre de 2021, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la
reclamación al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al objeto de
que se formulasen las alegaciones que se considerasen oportunas. El 27 de diciembre de 2021
se recibió respuesta con el siguiente contenido:
1. La reclamación formulada por se fundamenta en la falta
de resolución de su solicitud de información, por parte de Puertos del Estado.
(...)
4. Se adjunta resolución emitida por Puertos del Estado con esta fecha, reiterándonos
en los argumentos contenidos en la misma.
Por los motivos señalados se solicita al CTBG que se dé por contestada la solicitud
objeto de reclamación, teniendo en cuenta estas alegaciones y los motivos contenidos
en la resolución emitida por Puertos del Estado.
Dicho escrito se acompaña de la Resolución del Presidente de Puertos del Estado, de 23 de
diciembre de 2021, en respuesta a la solicitud de información del interesado, con el siguiente
contenido:
(…)
4. Una vez examinada la solicitud, se considera que no concurre ningún límite o
supuesto de inadmisión en relación con la información que se detalla a continuación,
dándose acceso a la misma mediante anexo a esta resolución:
1. Contrato de crédito de fecha concertado el 27 de julio de 2011 entre la
Autoridad Portuaria de A Coruña y Puertos del Estado, así como sus
modificaciones y adendas de 23 de abril de 2015 y de 30 de diciembre de
2016.
2. Convenio de Normalización Financiera asociado a dicho contrato de crédito
de fecha 27 de julio de 2011 y sus modificaciones de 21 de diciembre de 2012
y 23 de octubre de 2014.
3. Informe de la Comisión de Seguimiento del Convenio de Normalización
Financiera sobre reasignación de importes de dicho préstamo en relación con
los exponendos I, II, III y IV de dicho contrato de préstamo de fecha 14 de
diciembre de 2020 y acuerdo del Consejo Rector de Puertos del Estado de
fecha 24 de marzo de 2021.
5. En cuanto a la documentación relativa a los “Informes de auditoría interna
efectuados por Puertos del Estado a la APAC, correspondientes a los ejercicios 2019,
2020 y 2021”, a continuación se procede al análisis de los límites y supuestos de
inadmisión recogidos en la LTAIBG, de aplicación al supuesto que nos ocupa.
En efecto, se inadmite esta petición con base en el artículo 18.1b) de la LTAIBG y,
subsidiariamente, se deniega el acceso a esta información, al c onsiderar que dicho
acceso supondría un perjuicio para los siguientes límites recogidos en el artículo 14 de
la LTAIBG:
• Art. 14.1 g) de la LTAIBG, las funciones administrativas de vigilancia, inspección y
control de Puertos del Estado;
• Art. 14.1 h) de la LTAIBG, los intereses económicos y comerciales de la APAC y de
sus clientes, concesionarios de dicho organismo;
• Art. 14.1 j) de la LTAIBG, el secreto profesional del personal de puertos del Estado
que ejerce las funciones de control interno.
• Art. 14.1 k) de la LTAIBG, confidencialidad de los informes de control interno
realizados por Puertos del Estado.
5.1 Antecedentes
Con carácter preliminar cabe significar que la presente solicitud deriva de las
funciones de control que ejerce Puertos del Estado sobre la APAC al amparo de la
legislación sectorial vigente.
En efecto, de conformidad con lo previsto en el TRLPMM (art. 40), el régimen de
control de las actividades económicas y financieras de los organismos públicos
portuarios se ejercerá, de conformidad con lo establecido en el artículo 140 de la Ley
General Presupuestaria, por la Intervención General de la Administración del Estado
(IGAE) y el Tribunal de Cuentas.
Esto es, las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado estarán sometidas a la
obligación de rendir cuentas de sus operaciones ante el Tribunal de Cuentas, por
conducto de la IGAE.
Al hilo de lo anterior, conforme a lo establecido en el artículo 18.1.b) del TRLPMM, el
control de objetivos previsto en la Ley General Presupuestaria, será competencia de
Puertos del Estado respecto de las Autoridades Portuarias (AAPP).
Por tanto, Puertos del Estado ejerce sobre el sistema portuario, a través de los
correspondientes planes de control, una función de control interno con el objeto de
analizar la seguridad de los activos de las AAPP, la fiabilidad de su información
financiera y el cumplimiento de las leyes y normas de aplicación.
(…)
En cuanto a los informes de auditoría interna que se solicitan como punto 4 de la
solicitud, significar que derivan de la estipulación 13 del Convenio de normalización
financiera, en virtud de la cual, “el departamento de auditoría interna de Puertos del
Estado realizará un control semestral de los estados financieros de la Autoridad
Portuaria, con el alcance que se considere preciso para poder emitir opinión sobre el
nivel de cumplimiento del mismo, que será entregado a la comisión de seguimiento.
Estos informes también serán remitidos a la IGAE, como órgano de control externo
del sistema portuario.”
Se trata por tanto, de informes internos que se requieren por la Comisión de
seguimiento del convenio para poder emitir opinión sobre el nivel de cumplimiento de
éste.
5.2 Inadmisión. Art. 18.1 b) de la LTAIBG
El artículo 18.1.b) de la LTAIBG establece, como causa de inadmisión de las solicitudes
de acceso a la información pública aquellas "referidas a información que tenga
carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones,
resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades
administrativas".
A este respecto, el CTBG en su Criterio interpretativo 6/2015, de 12 de noviembre de
2015 aclara este supuesto de inadmisión, considerando información auxiliar o de
apoyo, aquella en la que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no
manifiesten la posición de un órgano o entidad.
2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de
final.
3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad
que recibe la solicitud.
4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan
trámites del procedimiento.
5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como
motivación de una decisión final.
Pues bien, estos informes de auditoría son informes internos y preparatorios para la
toma de decisiones por los miembros de la Comisión de seguimiento.
En efecto, se trata de informes internos, cuya finalidad es que la Comisión de
seguimiento del convenio, como órgano colegiado, recabe opinión o criterio, con
carácter previo a la toma de una decisión sobre el cumplimiento del convenio de
normalización. El acuerdo del órgano colegiado, la Comisión de seguimiento, queda
recogido en las actas de dicha Comisión, cuyo acceso se ha dado al mismo solicitante
en una petición anterior. Son por tanto, los acuerdos de la Comisión de seguimiento,
los que deben ser públicos, puesto que conforman la voluntad del órgano colegiado,
siendo los documentos sobre los que se basan los miembros de la Comisión para
adoptar el acuerdo, documentos de apoyo elaborados por técnicos, y por ende, de
carácter auxiliar.
Por tanto, dado que el contenido de dichos informes se encuentra reproducido en las
actas de la comisión, en lo que afecta a los acuerdos adoptados por ésta, y que dichas
actas ya han sido entregadas al solicitante, se considera que ésta es la información
que resulta relevante para la rendición de cuentas de este Organismo público, o el
conocimiento por los ciudadanos en la toma de decisiones públicas, finalidad de la
transparencia contenida en el Preámbulo de esta Ley.
En consecuencia, el acceso a los informes de auditoría, en lo no reproducido en las
actas, carece de toda relevancia pública.
Por último no se puede obviar, que estos informes de auditoría se remiten a la IGAE, a
fin de que junto con el Tribunal de Cuentas, ejerzan las funciones de control de los
organismos portuarios que tienen legalmente atribuidas, no pudiendo un ciudadano
arrogarse dichas funciones.
5.3 Art. 14.1 j) y k) Secreto profesional y confidencialidad
(…) los informes de control interno que realiza Puertos del Estado no se publican, a
diferencia de los informes de auditoría de cuentas de la IGAE.
A estos efectos, el Artículo 145 de la Ley General Presupuestaria, de aplicación
supletoria a la regulación sectorial en materia portuaria al amparo del artículo 40 del
TRLPMM, establece que “Los funcionarios que desempeñan las funciones de control
deberán guardar la confidencialidad y el secreto respecto de los asuntos que
conozcan por razón de su trabajo…”.
Pues bien, al amparo de lo previsto en este texto legal, de aplicación supletoria a la
legislación sectorial en esta materia, por mandato expreso del TRLPMM (art. 40), los
trabajadores que elaboran los informes de control interno de Puertos del Estado
deben guardar la debida confidencialidad y secreto respecto de los asuntos que
conozcan por razón de su trabajo, de lo cual se infiere, que el acceso a esta
información vulneraría ambos límites: el secreto profesional de dichos trabajadores y
la confidencialidad.
No obstante lo anterior, el artículo 145.1 LGP no cierra la puerta a la obtención de
estos informes al tiempo que salvaguarda este deber de confidencialidad o secreto
profesional establecido en la Ley General Presupuestaria, al establecer que en los
demás casos en que proceda legalmente el acceso a los informes de control, la
solicitud de los mismos se dirigirá directamente a sus destinatarios.
5.4 Art. 14.1 g) las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control
El acceso a los informes de auditoría supondría también un perjuicio para las
funciones administrativas de vigilancia, inspección y control, por lo que debe ser
denegado en virtud del artículo 14.1 g) de la LTAIBG.
El interés a proteger en este caso entra en conflicto cuando se debe determinar la
accesibilidad de un ciudadano a información de carácter auxiliar y técnico que se
utiliza por los órganos que efectúan el control o la vigilancia, esto es, la Comisión de
seguimiento, la IGAE y el Tribunal de Cuentas (...).
Este límite ya ha sido objeto de análisis anteriormente por el CTBG, así por ejemplo,
en los procedimientos R/0482/2015 y R/0340/2017 (…)
Pues bien, es necesario poner de relieve que las labores de control de la Comisión, de
la IGAE y del Tribunal de Cuentas respecto del Convenio de Normalización financiera
seguirán realizándose hasta que se restablezca el equilibrio financiero de la APAC. Por
ello, los informes internos de auditoría deben preservar su carácter interno y no
público al contener datos que permiten desvelar determinada metodología o
procesos de trabajo que son utilizados en el desarrollo de estas evaluaciones.
Por último nos reiteramos en que, dado que las conclusiones de dichos informes ya se
encuentran contenidas en las actas de la comisión de seguimiento, des las cuales ya
dispone el solicitante, se considera que el acceso al informe completo de auditoría no
contribuye a la finalidad pública que se predica en el Preámbulo de La LTAIBG, esto
es, la de someter a escrutinio la labor de los poderes públicos, puesto que dicha
finalidad se alcanza con el acceso al contenido de las actas.
5.5 Art. 14.1 h) intereses económicos y comerciales
Hacer pública esta información podría provocar un perjuicio en los intereses
económicos y comerciales de la Autoridad Portuaria controlada, lo que supondría
aplicar el límite del artículo 14.1.h) de la Ley de Transparencia y el criterio
interpretativo 1/2019, de 24 de septiembre de 2019, del CTBG.
En efecto, en este sentido cabría señalar, que procede preservar, no solo la
confidencialidad de la información, sino la propia reputación y posición de la entidad
controlada en los ámbitos de la competencia o la negociación. Y es que en los
informes de auditoría solicitados se analiza el cumplimiento del presupuesto
aprobado por la Autoridad Portuaria, pero asimismo se da cuenta de sus estrategias
comerciales, que podrían ser utilizadas en su perjuicio por otras Autoridades
Portuarias o por usuarios.
También, se supervisan procesos relativos al patrimonio de la APAC (posibles
enajenaciones de bienes desafectados de usos públicos), información que precisa la
reserva debida. Los mismos argumentos cabría predicarlos de los clientes de la APAC,
concesionarios del puerto, tal y como manifiesta dicho organismo en sus alegaciones.
En consecuencia, este organismo público CONCEDE EL ACCESO PARCIAL a la
información solicitada en los términos señalados.
4. El 11 de enero de 2022 se concedió audiencia al reclamante para que presentase las
alegaciones que estimara pertinentes. En esa misma fecha, se recibió un escrito con el
siguiente contenido:
mientras Puertos del Estado ha accedido a la solicitud de acceso al contrato de
crédito (y sus adendas y modificaciones), así como a dicho Conv enio, niega el acceso
a los Informes de auditoría que derivan de dicha operación y de dicho Convenio, al
considerar que se trata de “informes internos y preparatorios para la toma de
decisiones por los miembros de la Comisión de seguimiento”.
Contrariamente a lo indicado en la Resolución, no resulta de aplicación dicho art.
18.1.b) por lo siguiente:
(…) tales Informes de auditoría no tienen la naturaleza de “informes internos” a los
que se refiere el art. 18.1b) dado que quien los realiza es Pue rtos del Estado (respecto
de los estados financieros da la APAC) para su remisión, no solo a la comisión de
seguimiento del Convenio, sino también a la IGAE.
No se trata, por tanto, de información, auxiliar o de apoyo (aun cuando pueda servir
de soporte justificativo a la toma de decisiones) sino de lo que realmente son, unos
Informes de auditoría que Puertos del Estado realiza a la APAC sobre los estados
financieros de esta última. Informes que, además, son preceptivos (en aplicación de
la estipulación 13 del Convenio).
Considera Puertos del Estado que el acceso a dichos Informes vulneraría “el secreto
profesional de dichos trabajadores y la confidencialidad” en relación con los autores
de dichos Informes. Confunde Puertos el deber de secreto y confidencialidad de los
autores de un Informe (en relación con el acceso a determinados datos e
informaciones) con el secreto y confidencialidad del resultado de dicho trabajo (los
Informes de auditoría) que es bien distinto. A lo que cabe añadir que, contrariamente
a lo indicado, una cosa es que la Ley General Presupuestaria sea de aplicación a
Puertos del estado, y otra bien distinta confundir un informe de auditoría de la IGAE
con un informe de auditoría realizada por Puertos de Estado.
Entender lo contrario supondría que cualquier informe económico-financiero o de
auditoría pública realizado por cualquier entidad del sector público estatal no podría
ser objeto de derecho de acceso a la información, amparándose en el deber de
secreto y confidencialidad de sus autores.
Al respecto, precisamos, lo cual es especialmente relevante, que lo que se solicita es
unos Informes de auditoría, realizada por personal de Puertos del Estado e Informes
que se remiten, una vez elaborados, a la IGAE. No se trata, por tanto, de solicitud de
informes de auditoría a la IGAE, supuesto al que sería de aplicación la LGP y su
normativa específica de acceso, pero no es este el caso (diferenciación de
destinatarios de solicitudes a los que se refieren las resoluciones de este Consejo
638/2018 y 150/2017).
Con independencia de lo señalado anteriormente, y de que tales Informes de
auditoría pueden ser consideradas dentro de las modalidades de auditoría de
cumplimiento y operativa de las previstas en el artículo 164 de la LGP, respecto de los
cuales este Consejo de Transparencia ya se ha pronunciado respecto de la estimación
del derecho de acceso, tal y como se contiene en la Resolución 0090/2016 respecto de
Informe de auditoría de CRTVE (confirmada por sentencia de la Audiencia Nacional de
03/10/2017, firme tras inadmisión de casación).
4.- No concurrencia de la causa de inadmisión del art. 14.1.g) de la LTAIBG.
La invocación de dicho precepto es injustificada. Ningún perjuicio concreto acreditado
y efectivo (presente o futuro) puede invocar Puertos del Estado respecto de unos
Informes de auditoría de una entidad pública (la APAC) realizada por otra (Puertos
del Estado) sobre su situación económico-financiera (estados contables).
5.- No concurrencia de la causa de inadmisión del art. 14.1.h) de la LTAIBG.
Lo alegado por Puertos del estado (y la APAC) es claramente infundado. Que en
dichos Informes de auditoría se puedan contener menciones a información comercial
y empresarial de terceros no es motivo de inadmisión de la solicitud. Sería suficiente
con suprimir y/o anonimizar dichas menciones.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG
y en el artículo 8 del Real
Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad Administrativa
Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo
24 de la LTAIBG
, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en
materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, "los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto
amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se
extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la
concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones:
(a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido
elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de
una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran
en los antecedentes, en la que se pide el acceso a diversa información sobre las relaciones
contractuales entre la Autoridad Portuaria de A Coruña (APAC) y Puertos del Estado,
concretadas en el contrato de crédito o préstamo concertado entre dichas entidades en julio
de 2011, sus adendas y modificaciones y los acuerdos administrativos de asignación y
adecuación final de importes de dicho préstamo y los informes previos al respecto, así como
sobre el convenio de Normalización Financiera asociado a dicho contrato; también se solicitan
los informes de auditoría interna efectuados por Puertos del Estado a la APAC,
correspondientes a los ejercicios 2019, 2020 y 2021.
La reclamación, salvo en este último aspecto –punto 4- relativo a los referidos informes de
auditoría, guarda una gran similitud con reclamación resuelta por la Resolución R/0921/2021
de este Consejo, si bien está dirigida en este caso a Puertos del Estado.
La entidad requerida, por medio de la Resolución de 23 de diciembre de 2021, ha accedido
parcialmente a la solicitud de acceso a la información del interesado, concediendo acceso a
los documentos enunciados en los puntos 1, 2 y 3 de la solicitud, sobe los que se pronunció
este Consejo en la Resolución R/0921/2021 concediendo el acceso a tales documentos.
Dado que el reclamante no ha manifestado ninguna reserva en relación con dichos extremos
se ha de entender satisfecho su derecho de acceso.
4. Resta por examinar la cuestión enunciada en el punto 4 de la solicitud inicial, referida al
acceso a “Informes de auditoría interna, efectuados por Puertos del Estado a la APAC,
correspondientes a los ejercicios 2019, 2020 y 2021”.
Dichos informes de Puertos del Estado aparecen contemplados en la estipulación 13 del
Convenio de Normalización Financiera, que prevé que “Durante la vigencia del presente
convenio el Departamento de Auditoría Interna de Puertos del Estado realizará un control
semestral sobre los estados financieros de la Autoridad Portuaria, con el alcance que se
considere preciso para poder emitir opinión sobre el nivel de cumplimiento del mismo, que
será entregado a la Comisión de Seguimiento. Estos informes también serán remitidos a la
Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), como órgano encargado del
control externo del sistema portuario”.
Puertos del Estado ha invocado la causa de inadmisibilidad del artículo 18.1.b) de la LTAIBG,
consistente, como causa de inadmisión de las solicitudes de acceso a la información pública
aquellas "referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en
notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos
o entidades administrativas". Invoca en sustento de la concurrencia de esta causa el Criterio
Interpretativo 6/2015, de 12 de noviembre, considerando que se trata de informes internos,
de apoyo y de carácter auxiliar, así como preparatorios para la toma de decisiones por los
miembros de la Comisión de seguimiento del Convenio suscrito entre la APAC y Puertos del
Estado.
En este punto conviene recordar que el Preámbulo de la LTAIBG comienza así La
transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los
ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos
se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones
que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras
instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos
comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación
de los poderes públicos.
En este sentido, y siendo su objeto principal ampliar y reforzar la transparencia de la actividad
pública regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad
(art. 1), debe valorarse si el acceso a la información solicitada permitiría alcanzar dichos
objetivos.
Para realizar esta valoración, debemos tener en cuenta la interpretación de la indicada causa
de inadmisión realizada tanto por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno como por los
Tribunales de Justicia.
En primer lugar, debe atenderse al contenido del Criterio 6/2015, en el que se señala lo
siguiente:
En primer lugar, es preciso señalar que la redacción del artículo 18, de la Ley
19/2013, establece una serie de causas que permiten declarar la inadmisión de una
solicitud de información que, al tener como consecuencia inmediata la finalización del
procedimiento, habrán de operar, en todo caso, mediante resolución motivada.
Por tanto, será requisito que la resolución por la que se inadmita la solicitud
especifique las causas que la motivan y la justificación, legal o material aplicable al
caso concreto.
En segundo lugar, y teniendo en cuenta la redacción del artículo 18.1.b), cabe
concluir que es la condición de información auxiliar o de apoyo la que permitirá, de
forma motivada y concreta invocar un aplicación de la causa de exclusión, siendo la
enumeración referida a “notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e
informes internos o entre órganos administrativos” una mera ejemplificación que, en
ningún caso, afecta a todos los conceptos enumerados sino a aquellos que tenga la
condición principal de auxiliar o de apoyo.
Así pues, concluimos que es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de
información y no el hecho de que se denomine como una nota, borrador, resumen o
informe interno lo que conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión
prevista en el artículo 18.1.b), de la Ley 19/2013.
En tercer lugar, este Consejo de Transparencia entiende que una solicitud de
información auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones,
resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades
administrativas, podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras,
alguna de las siguientes circunstancias:
1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no
manifiesten la posición de un órgano o entidad.
2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de
final.
3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad
que recibe la solicitud.
4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan
trámites del procedimiento.
5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como
motivación de una decisión final.
Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013, para
que operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue
información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la
conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la
rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su
aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter
auxiliar o de apoyo.
Por su parte, la Sentencia de la sección séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
de la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación nº
46/2017 se pronuncia en los siguientes términos:
“(...) lo instrumental o accesorio no depende de su carácter formal sino de su verdadero
contenido material. Información auxiliar no es el equivalente a información de valor
provisional (…) Los informes a que se refiere el art.18.1.b son los que tienen un ámbito
exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea
sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados.(...)Por otro lado hay que
recordar el carácter restrictivo que tienen las limitaciones de la información conforme a la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así bastaría con citar la sentencia de
fecha 8.11.2016 o 25 de junio de 2.013 que han interpretado el art. 10 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos. Y de la misma forma el carácter amplio que tiene el concepto de
“información pública”. Por consiguiente, si se pretende conocer la motivación seguida por las
Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por
ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no
esperar al resultado de esta última.”
Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada en el
Recurso de Casación nº 75/2017, razona que "Cualquier pronunciamiento sobre las “causas de
inadmisión” que se enumeran en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, (…) debe
tomar como premisa la formulación amplia y expansiva con la que aparece configurado el
derecho de acceso a la información en la Ley 19/2013." (...) "Esa formulación amplia en el
reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a
interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que
se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de
solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1 (...) sin que quepa
aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del
derecho de acceso a la información”.
Pues bien, atendiendo a estos criterios puede considerarse que los informes de auditoría que
lleva a cabo Puertos del Estado con arreglo a lo previsto en la estipulación 13 del referido
Convenio no reúnen los requisitos exigidos para poder invocar la concurrencia de la causa de
inadmisión del artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013.
Así, dichos informes no pueden considerarse meramente “internos”, pues por medio de su
elaboración por parte de Puertos del Estado se pretende analizar los estados financieros de la
Autoridad Portuaria, con el alcance que se considere preciso para poder emitir opinión sobre
el nivel de cumplimiento del convenio con Puertos del Estado, para su remisión tanto a la
Comisión de Seguimiento del Convenio como a la IGAE.
Tampoco pueden ser calificados de auxiliares, accesorios o preliminares, pues aun cuando se
remitan a la Comisión de Seguimiento, también se envían a la IGAE, a lo efectos previstos en
la Ley General Presupuestaria, conteniendo la opinión fundada de Puertos del Estado sobre
los estados financieros de la APAC y el cumplimiento del Convenio entre las partes.
Como ha puesto de manifiesto en sus alegaciones la propia entidad requerida, le corresponde
por ministerio de la ley (Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante) el
ejercicio de una serie de funciones –artículo 18 del texto refundido- de control interno con el
objeto de analizar la seguridad de los activos de las AAPP, la fiabilidad de su información
financiera y el cumplimiento de las leyes y normas de aplicación, pudiendo ejercer esas
funciones asimismo en relación con operaciones de financiación, como las que resultan de las
relaciones bilaterales entre Puertos del Estado y la APAC a las que se refiere la reclamación –
artículo 160 del texto refundido-.
De este conjunto normativo resulta que corresponde a Puertos del Estado el desarrollo de
una serie de funciones, concretadas en lo que aquí interesa en la elaboración de informes de
auditoría sobre los estados financieros de la Autoridad Portuaria- que no pueden ser
calificadas de auxiliares o de apoyo, en el sentido del artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013. Y ello
con independencia de que hayan sido elaboradas por órganos internos de la Administración
concernida (Departamento de Auditoría Interna de Puertos del Estado), circunstancia que,
por otro lado, se da en la generalidad de documentos o información que pueden ser objeto
de una solicitud de acceso al amparo de la LTAIB, por cuanto tiene una relevancia externa
respecto del proceso de toma de decisiones públicas.
Por lo expuesto, no resulta de aplicación la causa de inadmisión invocada.
5. Invoca además Puertos del Estado una serie de límites de acceso a la información pública
del artículo 14 de la Ley 19/2013, a fin de denegar el acceso a la información solicitada en el
punto 4 de la solicitud de acceso a la información pública.
En este punto, debemos tener en cuenta que la aplicación de los límites contemplados en la
LTAIBG debe ser acorde con el Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio, de este
Consejo de Transparencia, que se resume a continuación:
“(…) Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de los relativos a la
protección de los datos de carácter personal, no se aplican directamente, sino que de
acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del mismo, “podrán” ser aplicados.
De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni
absolutamente en relación a los contenidos.
La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá
estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo.
En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario deberá
analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño)
concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un
determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque
completo de información.
Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la
circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la
publicidad o el acceso (test del interés público).”
Asimismo, volvemos a traer a colación en este punto, la posición mantenida por el Tribunal
Supremo en su Sentencia de 16 de octubre de 2017, dictada en el Recurso de Casación nº
75/2017, en el sentido de que “(…) la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la
información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que
se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo
puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley.”
6. En primer término, como ha quedado expuesto, Puertos del Estado invoca el límite previsto
en el artículo 14.1, letras j) y k), de la Ley 19/2013, referidas, respectivamente, a “el secreto
profesional y la propiedad intelectual e industrial” y a “la garantía de la confidencialidad o el
secreto requerido en procesos de toma de decisión. Secreto profesional y confidencialidad”.
En síntesis, Puertos del Estado considera que es aplicable a aq uellos de sus trabajadores que
elaboran los informes de control interno de Puertos del Estado, que tienen el deber de
guardar la debida confidencialidad y secreto respecto de los asuntos que conozcan por
razón de su trabajo, de lo cual se infiere, que el acceso a esta información vulneraría ambos
límites: el secreto profesional de dichos trabajadores y la confidencialidad.
En cualquier caso, lo cierto es que se solicita información que obra en poder de Puertos del
Estado, que permite certificar el uso de los fondos públicos que son manejados por dicha
entidad –como concedente del préstamo o crédito a la APAC-.
Como resulta de la transcrita estipulación 13 de Convenio entre la APAC y Puertos del
Estado, los informes sobre los estados financieros de la Autoridad Portuaria que se llevan a
cabo por los servicios de Puertos del Estado no pueden considerarse insertos en la función
de “control interno” que corresponde, en términos generales, a la Intervención General de
la Administración del Estado (artículo 140.2 de la Ley General Presupuestaria), a la que se
atribuye, también el régimen de control de las actividades económicas y financieras de los
organismos públicos portuarios –artículo 40 del texto refundido de la Ley de Puertos del
Estado y de la Marina Mercante-, correspondiendo en este ámbito a Puertos del Estado el
control de objetivos por las Autoridades Portuarias –artículos 18.1.b) y 40.3 del citado texto
refundido-.
Dichos informes de la estipulación 13 del convenio entre la APAC y Puertos del Estado
tienen, a juicio de este Consejo, un objeto y un alcance distinto al del control interno en
sentido estricto, que corresponde a la IGAE y sus funcionarios. Solo de estos cabe predicar el
régimen del artículo 145 de la Ley General Presupuestaria, en el sentido y con el alcance
indicado en las Resoluciones R/0638/2018, de 31 de enero de 2019, y R/0150/2017, de 29
de junio de 2017.
Por todo ello, se considera que no operan con respecto a la petición de acceso a los
informes de auditoría interna elaborados por Puertos del Estado con base en el convenio
suscrito con la APAC, los límites de las letras j) y k) del artículo 14.1 de la Ley 19/2013.
7. En segundo lugar, opone Puertos del Estado el límite de acceso a la información pública
consistente en “las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control” –letra g)
del artículo 14.1 de la Ley 19/2013-.
Puertos del Estado invoca en sustento de la aplicación de este límite las Resoluciones del
CTBG R/0382/2015 y R/0340/2017, indicando que las labores de control de la Comisión, de
la IGAE y del Tribunal de Cuentas respecto del Convenio de Normalización financiera
seguirán realizándose hasta que se restablezca el equilibrio financiero de la APAC. Por ello,
entiende que los informes internos de auditoría deben preservar su carácter interno y no
público al contener datos que permiten desvelar determinada metodología o procesos de
trabajo que son utilizados en el desarrollo de estas evaluaciones.
En la Resolución R/018/2017, este Consejo recordaba que, conforme a la Resolución
R0382/2015, El límite invocado por la Administración ha sido interpretado por este Consejo
en el sentido de que las funciones de vigilancia, inspección y control cuyo desempeño
estuviera encomendado al organismo, podrían ser perjudicadas si el procedimiento de
inspección se estuviera desarrollando y el proporcionar esa información hiciera peligrar el
resultado final. También, por ejemplo, en el supuesto de que, a cabada la inspección o la
actividad de control, se estuviera a la espera de dictar una Resolución final en base a las
mismas, o que el acceso a la información fuera solicitado por l a misma persona que está
siendo objeto de vigilancia, inspección o control. Asimismo, este Consejo de Transparencia
ha interpretado que las funciones de vigilancia, inspección y control también pudieran verse
perjudicadas cuando el acceso a la información solicitada pudiera suponer que se desvelaran
procedimientos o métodos de trabajo cuyo conocimiento, con carácter previo y general,
pudieran comprometer el correcto desarrollo y tramitación de un concreto expediente.
No se aprecia que concurra ninguna de las circunstancias anteriores en relación con los
reiterados informes de auditoría de la estipulación 13 del Convenio, que se insertan en la
relación financiera que articulan el contrato y el convenio celebrados entre la APAC y
Puertos del Estado. Tales informes están llamados a ser empleados por la Comisión de
seguimiento y por la IGAE en el ejercicio de sus respectivas funciones, sin que pueda
considerarse ni que haya un procedimiento de control en curso, en sentido estricto, ni un
concreto “expediente” cuyo desarrollo y tramitación podría verse perjudicados por la
revelación de una determinada metodología de trabajo que se enuncia de forma hipotética.
En suma, en el presente caso no se ha constatado que estemos ante actuaciones
procedimentales de un expediente que deban ser objeto de reserva por poder afectar a
actuaciones en curso o posteriores que perjudiquen futuras decisiones del Organismo o
impidan realizar labores de prevención o control dentro de las funciones que legalmente
tiene encomendadas. Por ello, este Consejo de Transparencia entiende que este límite no es
aplicable al presente caso.
8. En tercer lugar, opone Puertos del Estado el límite de acceso a la información pública de la
letra k) del artículo 14.1 de la Ley 19/2013, relativo a “los intereses económicos y
comerciales”.
A juicio de la entidad requerida, procede preservar, no solo la confidencialidad de la
información, sino la propia reputación y posición de la entidad controlada en los ámbitos de
la competencia o la negociación. Y es que en los informes de auditoría solicitados se analiza
el cumplimiento del presupuesto aprobado por la Autoridad Portuaria, pero asimismo se da
cuenta de sus estrategias comerciales, que podrían ser utilizadas en su perjuicio por otras
Autoridades Portuarias o por usuarios. También, se supervisan procesos relativos al
patrimonio de la APAC (posibles enajenaciones de bienes desafectados de usos públicos),
información que precisa la reserva debida. Los mismos argumentos cabría predicarlos de los
clientes de la APAC, concesionarios del puerto, tal y como manifiesta dicho organismo en sus
alegaciones.
En relación con esta última cuestión, y como se razonaba en la Resolución R/0921/2021, en
la medida en que los propios terceros a los que, según la APAC, podría afectar el acceso a la
solicitud de información pública, no se han opuesto a su eventual suministro al reclamante,
se considera que no puede operar el límite del artículo 14.1.h) de la Ley 19/2013, esgrimido
por la APAC.
Dicha consideración es igualmente aplicable al presente caso, en la medida en que no
consta en el expediente que tales empresas hayan efectuado alegaciones en el trámite de
audiencia concedido.
En cuanto a los intereses económicos y comerciales de la propia APAC, una vez que se
concede acceso a la información pública relacionada en los puntos 1, 2 y 3 de la solicitud
inicial, es conocida la situación patrimonial de la APAC y sus relaciones financieras con
Puertos del Estado. También son públicas sus cuentas anuales –artículo 40 del texto
refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante-, en las que se incluirá la
evolución del cumplimiento del convenio de normalización financiera suscrito con Puertos
del Estado.
Como indica el Criterio Interpretativo 1/2019 en sus conclusiones, No es suficiente
argumentar que la existencia de una posibilidad incierta pueda producir un daño sobre los
intereses económicos y comerciales para aplicar el límite con c arácter general. El perjuicio
debe ser definido indubitado y concreto. Dicho daño debe ser sustancial, real, manifiesto y
directamente relacionado con la divulgación de la información.
En sus alegaciones ante este Consejo, Puertos del Estado recoge lo argumentado al respecto
de este límite por la APAC, que señala los hipotéticos perjuicios que podrían producirse en
los ámbitos empresarial, comercial y competitivo de desvelarse los informes de auditoría.
Pero no se han aportado datos concretos, objetivos, evaluables y efectivos que avalen la
posible aplicación del límite y su incidencia en la posición competitiva de la entidad
afectada, lo que impide evaluar el perjuicio real que podría producirse.
Por ello, se estima que tampoco ha quedado acreditada la concurrencia de circunstancias
que permitan considerar justificada la aplicación de este límite del artículo 14.1.k) de la ley
19/2013.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos Jurídicos descritos, procede:
PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por frente al
MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA/Puertos del Estado.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA a que,
en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información:
• Informes de auditoría interna, efectuados por Puertos del Estado a la APAC,
TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA a que,
en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información
enviada al reclamante.
De acuerdo con el artículo 23.1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a
la Información Pública y Buen Gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene
la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso
contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez