Acceso a la licitación completa y contrato de Renfe Viajeros adjudicado a Interserve

I. ANTECEDENTES

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó a Renfe Operadora/MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al amparo de Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 7 de enero de 2020, la siguiente información:

La licitación completa (pliego de condiciones particulares inclusive) de la licitación de Renfe Viajeros Sociedad Mercantil Estatal, S.A, adjudicada el 27/06/2018 a Interserve Facilites Service S.A., con el objeto del servicio de actividades auxiliares de información y venta en estaciones de la dirección de cercanías de Cataluña (número de expediente 2017-00552). Añadir también a esta petición el contrato realizado entre ambas empresas derivado de la licitación.

Señalar que en otro procedimiento similar a este, en el que se solicitaba información a Renfe Mercancías SME S.A., el Juzgado Central de Contencioso Administrativo nº 11, en Sentencia nº 125/2019, desestimó la demanda formulada por Renfe Mercancías, confirmando que debe facilitarse dicha documentación como les había requerido el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

2. Mediante resolución de fecha 2 de junio de 2020, RENFE OPERADORA contestó al solicitante lo siguiente:

1º.- Con fecha 7 de enero de 2020 tuvo entrada en RENFE-Operadora, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, (en lo sucesivo, 'Ley de Transparencia'), una solicitud de , que quedó registrada con el número 001-039668. A partir de dicha fecha comenzó a contar el plazo de un mes previsto en el artículo 20.1de la referida ley para su resolución, si bien el 5 de febrero del mismo año se le comunicó al solicitante que dicho plazo se ampliaba en un mes adicional.

2º.- Considerando que la solicitud efectuada era susceptible de afectar a derechos o intereses de terceros, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.3 de la meritada Ley de Transparencia, en fecha 26 de febrero de 2020 se concedió a las mercantiles Interserve Facilities Services, S.A.U., y Acciona Facility Services, S.A., intervinientes en el expediente de licitación 2017-00552, un plazo de 15 días para que pudiesen formular alegaciones, notificándole en esa misma fecha al Sr. XXX la suspensión del plazo para dictar resolución.

3º.- La disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en la redacción dada por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, dispuso la suspensión de los plazos y términos de los procedimientos de las entidades del sector público, incluido el previsto en el artículo 20.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, desde el 14 de marzo de 2020, fecha de su entrada en vigor. Posteriormente, la disposición derogatoria única del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, dejó sin efecto dicha disposición y el artículo 9 de dicho Real Decreto estableció la reanudación y, en su caso, el reinicio de los referidos plazos y términos, con efectos desde el 1 de junio de 2020.

4º.- Una vez recibidas las alegaciones de los terceros implicados, procede dar respuesta a la solicitud planteada, por la que se ha requerido acceso a la información en los siguientes términos:

En vista de la referida solicitud y de las alegaciones efectuadas por las mercantiles Interserve Facilities Services, S.A.U., y Acciona Facility Services, S.A., en las que, como más adelante se detallará, han puesto de manifiesto su voluntad de que no sean reveladas a un tercero ajeno a la licitación sus respectivas ofertas técnicas ni el resto de datos que únicamente son puestos a disposición de los licitadores, y tras el oportuno informe de los servicios competentes de la sociedad mercantil estatal Renfe Viajeros, S.A., (en lo sucesivo, Renfe Viajeros), se pone en conocimiento del peticionario que el procedimiento de licitación 2017-00552 fue objeto de anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el B.O.E. núm. 85, de 7 de abril de 2018, encontrándose toda la información que goza de carácter público disponible en el perfil del contratante de Renfe Viajeros y en la Plataforma de Contratación del Estado, accesible a través del siguiente enlace: https://www.renfe.com/empresa/perfilcontratante/index.html

No procede, sin embargo, conceder acceso a información adicional, que no tiene carácter público, en aplicación del límite establecido en al artículo 14.1 h) de la Ley de Transparencia, y ello con base en los motivos que seguidamente se exponen.

Se debe partir de la premisa de que la normativa de contratación, que tiene carácter prevalente en razón del principio de especialidad y de los bienes jurídicos protegidos, limita el acceso a las ofertas de los licitadores y al resto de la documentación que soporta la adjudicación, exigiéndose en cualquier caso legitimación específica y que el acceso se haga en el momento previsto normativamente al efecto. Las ofertas de los licitadores no son en ningún caso información pública, no siendo conforme a derecho la utilización instrumental de la legislación de transparencia administrativa por quien, no habiendo participado en un procedimiento de licitación, pretende obtener de manera espuria y sin justificación información de carácter sensible, de la que la mercantil adjudicadora no es propietaria.

Además, debe tenerse en cuenta que en el ámbito de la contratación el interés público ya se satisface mediante los datos y documentos que preceptivamente deben publicar las entidades contratantes, (tipo de procedimiento, objeto, numero de licitadores, importe de la adjudicación, plazo de ejecución, identidad del adjudicatario, etc.), siendo esta información la única que goza de carácter público a los efectos del artículo 13 de la Ley de Transparencia. En concreto, en el caso que ahora nos ocupa, Renfe Viajeros procedió a la publicación del correspondiente anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el Boletín Oficial del Estado, encontrándose toda la información que goza de carácter público disponible a través del perfil del contratante de dicha entidad.

Siendo incontrovertido el cumplimiento de la normativa específica de publicidad y transparencia aplicable en materia de contratación, la aplicación del límite establecido en el artículo 14.1 h) de la Ley de Transparencia encuentra en este caso su justificación en el perjuicio que se le causaría tanto a Renfe Viajeros como a las empresas que participaron en el expediente de licitación 2017-00552 si se hiciese pública toda la información relacionada con unos servicios contratados por una sociedad mercantil que, con independencia de la titularidad pública de sus acciones, desarrolla su actividad en el mercado, como el resto de los operadores.

En relación con lo anterior, debe tenerse en cuenta, por un lado, que los servicios que presta Renfe Viajeros compiten en el mercado de transporte, señaladamente con otros modos de transporte, como autobús, coches particular y avión, no existiendo justificación para que dicha mercantil se vea obligada a desvelar determinados datos sensibles, relativos a su modelo de explotación y de gestión de sus canales de venta, que el resto de los operadores mantienen reservados o confidenciales.

A este respecto, tampoco se puede obviar el hecho de que ni siquiera se haya puesto de manifiesto cuál es la finalidad que pretende con la solicitud acceso planteada, que tiene por objeto información de carácter sensible que debe ser considerada y tratada como un secreto empresarial, a los efectos de lo establecido en Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales.

Por otro lado, son igualmente relevantes las alegaciones de las empresas licitadoras, que han puesto de manifiesto que la difusión o revelación de sus ofertas técnicas y del resto de la información contractual a la que sólo deberían tener acceso las empresas candidatas perjudicaría grave e injustificadamente sus intereses económicos y comerciales. A modo de ejemplo, la representación legal de lnterserve Facilities Services, S.A.U., ha señalado que la publicación y revelación de su oferta técnica “perjudicada injustificadamente los intereses comerciales y financieros de esta empresa, sin que pueda prevalecer el derecho subjetivo de acceso a la información cuando, tal revelación, por si misma, puede lesionar intereses de la licitadora que, al presentar su oferta, lo realiza basándose en la confianza legítima de que su propuesta quedará amparada por la necesaria confidencialidad y por la limitación de la toma de posiciones ventajosas por competidores que puedan exigir injustificadamente la revelación”.

En relación con el límite que contempla el referido artículo 14 1. h) de la meritada Ley de Transparencia, es incontrovertido que el mismo resulta de aplicación cuando el acceso a la información suponga un perjuicio real para los intereses económicos y comerciales de los interesados, habiendo señalado a este respecto el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su Criterio Interpretativo 1/2019, de 24 de septiembre , haciendo cita de la Memoria Explicativa ('Explanatory Report') publicada por el Consejo de Europa, que el elemento identificativo fundamental de dicho límite es el hecho de que la divulgación de determinada información pueda perjudicar la posición de los sujetos implicados en los ámbitos de la competencia o la negociación.

En el presente caso, el daño que se causaría si se estimase íntegramente la solicitud planteada se encuentra acreditado e individualizado, toda vez se vería afectada tanto Renfe Viajeros, por el hecho de tener que hacer pública información sensible que sus competidores no comparten y que es susceptible de producir una alteración de las reglas de la sana competencia en el sector del transporte, como las propias empresas licitadoras, que verían como la documentación técnica que elaboraron, con un elevado coste, es puesta a disposición de una persona ajena a la licitación que podría utilizarla para obtener un injustificado enriquecimiento comercial o ventaja competitiva.

Consciente de la posible utilización espuria de la legislación de transparencia en el ámbito de la contratación, el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha reconocido que si se concediese acceso sin limitación a toda la documentación relativa a un expediente de licitación (que es lo que solicita en este caso, sin justificar o alegar motivo alguno), se estaría revelando información que situaría en desventaja a la entidad o entidades propietarias de la misma respecto de otros expedientes de contratación en los que pudieran participar y en los que ya no contarían con el valor añadido que les aporta ser las poseedoras de una determinada metodología (véase, a este respecto, la resolución R/0030/2019, de 8 de abril de 2019).

En el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta, por un lado, que en la solicitud no se alega motivo alguno que pudiera justificar el acceso, siendo evidente que puede ejercerse la fiscalización de la actividad de contratación mediante la información ya publicada por Renfe Viajeros, que es la única que goza de carácter público. Esta información satisface sobradamente el interés público. Y, por otro lado, debe igualmente tenerse en cuenta que la información adicional solicitada son datos empresariales sensibles, pertenecientes tanto a la entidad contratante como a las propias licitadoras, relativos a su estrategia empresarial y que, por lo tanto, gozan de una especial protección. En este sentido, tampoco se puede obviar que la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados, (secretos comerciales), contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, transpuesta al ordenamiento jurídico español por la ya referida Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, establece en su considerando segundo que información como la solicitada es especialmente importante para la competitividad de las empresas, así como para la investigación y el desarrollo, y el rendimiento asociado a la innovación, por lo que está justificado el establecimiento de cautelas y limitaciones respecto de la divulgación y acceso a la misma.

En relación con la limitación del derecho de acceso, cabe asimismo traer a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Tercera), de 14 de febrero de 2008, dictada en el asunto Varee SA vs. État beige (C-450/06), que puso de manifiesto los riesgos que puede entrañar una ponderación excesiva de otros principios frente a la confidencialidad que rige en el ámbito de la contratación, y, asimismo, advirtió que la mera interposición de un recurso no puede utilizarse para acceder a toda la documentación presentada por los licitadores.

Partiendo de la doctrina expuesta, no cabe duda de que la aplicación de la limitación prevista en el artículo 14.1 h) de la Ley de Transparencia en el presente caso se encuentra vinculada a la protección de unos intereses racionales y legítimos, invocados y justificados tanto por Renfe Viajeros como por las mercantiles que participaron en el procedimiento de licitación, siendo asimismo incontrovertido que el propio solicitante, que tiene a su disposición toda la información del expediente de licitación 2017-00552 que goza de carácter público, no ha puesto de manifiesto finalidad alguna que pudiera justificar el acceso adicional requerido, lo que determina que el denominado 'test del interés público' dé en este caso resultado negativo .

En efecto, este examen, que tiene como objetivo determinar la existencia de algún interés superior a los protegidos por la limitación relativa a la protección de los intereses económicos y comerciales de los licitadores y de la mercantil adjudicadora, no pone en este caso de manifiesto interés público o privado que prevalezca sobre dicha protección, íntimamente ligada a la protección constitucional de la actividad empresarial.

En mérito de lo anterior, procede conceder acceso parcial a la información, facilitando al peticionario la información antes referida.

3. Ante esta respuesta, mediante escrito de entrada el 21 de agosto de 2020, el interesado presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con base en los siguientes argumentos:

1. Que solicitamos se nos entregara la licitación completa (pliego de condiciones particulares inclusive) adjudicada el 27/06/2018 a Interserve Facilites Service S.A., con el objeto del servicio de actividades auxiliares de información y venta en estaciones de la dirección de cercanías de Cataluña (número de expediente 2017-00552).
2. Que en fecha 20 de agosto de 2020, se nos ha notificado la denegación de acceso a dicha solicitud en base a intereses económicos y comerciales.
3. Que el Grupo Renfe, según lo establecido en la Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno, debe publicar y publica las licitaciones que efectúan en su página web, así como en la plataforma de contratación del sector público. Siendo casualidad que aparecen multitud de licitaciones adjudicadas, sin que choquen con los intereses económicos y comerciales del Grupo Renfe, excepto la aquí solicitada y denegada por Renfe-Operadora.
4. Que ante un procedimiento similar a este, en el que se solicitaba información a Renfe Mercancías SME S.A., el Juzgado Central Contencioso Administrativo nº 11 en Sentencia nº 125/2019 desestimó la demanda formulada por Renfe Mercancías, confirmando que debe facilitarse dicha documentación como les había requerido el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Se adjunta Sentencia como anexo.

Por todo ello, SOLICITAMOS se estime esta reclamación, exigiendo a Renfe Viajeros SME S.A, integrante del Grupo RENFE, a hacer entrega a esta parte de la licitación completa (pliego de condiciones particulares inclusive) adjudicada el 27/06/2018 a Interserve Facilites Service S.A., con el objeto del servicio de actividades auxiliares de información y venta en estaciones de la dirección de cercanías de Cataluña (número de expediente 2017-00552).

4. Con fecha 25 de agosto de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente a RENFE OPERADORA/MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas.

El escrito de alegaciones, con entrada el 21 de septiembre de 2020 señalaba lo siguiente:

Primera.- El contenido de la reclamación.

El reclamante no ha expuesto motivo alguno por el que deba acceder a más información de la ya facilitada. Reitera lo ya manifestado en la solicitud y cita una sentencia de un Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo, que como debe conocer el reclamante no es firme. Además, lo enjuiciado, en primera instancia, no guarda la necesaria identidad con el supuesto que nos ocupa. En efecto, lo solicitado no es lo mismo y lo resuelto tampoco. Confunde además el reclamante la publicidad activa realizada en cumplimiento de la normativa de contratación con el acceso al expediente completo, incluyendo la información susceptible de dañar los intereses comerciales de licitadores y mercantil adjudicadora. No vemos en qué la publicidad contenida en la página web y en la plataforma de contratación puede condicionar la decisión que ahora se combate con tan escasa argumentación.

Segunda. - El artículo 14 1. h) de la Ley 19/2013.

Como ya se manifestó en la resolución recurrida, se debe partir de la premisa de que la normativa de contratación, que tiene carácter prevalente en razón del principio de especialidad y de los bienes jurídicos protegidos, limita el acceso a las ofertas de los licitadores y al resto de la documentación que soporta la adjudicación, exigiéndose en cualquier caso legitimación específica y que el acceso se haga en el momento previsto normativamente al efecto.

Siendo incontrovertido el cumplimiento de la normativa específica de publicidad y transparencia aplicable en materia de contratación, la aplicación del límite establecido en el artículo 14.1 h) de la Ley de Transparencia encuentra en este caso su justificación en el perjuicio que se le causaría tanto a Renfe Viajeros como a las empresas que participaron en el expediente de licitación 2017-00552 si se hiciese pública toda la información relacionada con unos servicios contratados por una sociedad mercantil que, con independencia de la titularidad pública de sus acciones, desarrolla su actividad en el mercado y no se financia con cargo a fondos públicos.

En relación con lo anterior, debe tenerse en cuenta, por un lado, que los servicios que presta Renfe Viajeros, que no se financia con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sino con ingresos del mercado, compiten en el mercado de transporte, señaladamente con otros modos de transporte, como autobús, coche particular y avión, no existiendo justificación para que dicha mercantil se vea obligada a desvelar determinados datos sensibles, relativos a su modelo de explotación y de gestión de sus canales de venta, que el resto de los operadores mantienen reservados o confidenciales.

A este respecto, tampoco se puede obviar el hecho de que ni siquiera se haya puesto de manifiesto cuál es la finalidad que pretende con la solicitud acceso planteada, que tiene por objeto información de carácter sensible que debe ser considerada y tratada como un secreto empresarial, a los efectos de lo establecido en Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales.

En el presente caso, el daño que se causaría si se estimase íntegramente la solicitud planteada se encuentra acreditado e individualizado, toda vez se vería afectada tanto Renfe Viajeros, por el hecho de tener que hacer publica información sensible que sus competidores no comparten y que es susceptible de producir una alteración de las reglas de la sana competencia en el sector del transporte, como las propias empresas licitadoras, que verían como la documentación técnica que elaboraron, con un elevado coste, es puesta a disposición de una persona ajena a la licitación que podría utilizarla para obtener un injustificado enriquecimiento comercial o ventaja competitiva.

Consciente de la posible utilización espuria de la legislación de transparencia en el ámbito de la contratación, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha reconocido que no se puede conceder acceso ilimitado a un expediente de licitación.

En efecto, la doctrina administrativa del CTBG sentó que si se concediese acceso sin limitación a toda la documentación relativa a un expediente de licitación, (que es lo que solicita en este caso, sin justificar o alegar motivo alguno), se estaría revelando información que situaría en desventaja a la entidad o entidades propietarias de la misma respecto de otros expedientes de contratación en los que pudieran participar y en los que ya no contarían con el valor añadido que les aporta ser las poseedoras de una determinada metodología, (véase, a este respecto, la resolución R/0030/2019, de 8 de abril de 2019).

Asimismo, en relación con la aplicación de los límites establecidos en el referido artículo 14.1 h) de la Ley de Transparencia, los tribunales han venido señalando que el derecho de acceso, de configuración legal, no es absoluto, pudiendo ser limitado, de manera justificada, cuando entre en conflicto con otros intereses protegidos, como son en este caso los intereses económicos y comerciales tanto de Renfe Viajeros como de las empresas licitadoras, (test del interés público). Al tratarse de conceptos jurídicos indeterminados, la jurisprudencia ha venido exigiendo que, para comprender su alcance, los referidos limites deben ponderarse con el resto de los intereses en conflicto, (véase, por todas, la sentencia 98/2017, de 22 de junio, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11).

En relación con la limitación del derecho de acceso, cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Tercera), de 14 de febrero de 2008, dictada en el asunto Varee SA vs. Etat beige (C-450106), que puso de manifiesto los riesgos que puede entrañar una ponderación excesiva de otros principios frente a la confidencialidad que rige en el ámbito de la contratación, y, asimismo, advirtió que la mera interposición de un recurso no puede utilizarse para acceder a toda la documentación presentada por los licitadores. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no puede desconocerse, debiéndose asumir la primacía del derecho comunitario, que en materia de contratación es ley especial que prevalece sobre la transparencia administrativa general.

Asimismo, el Tribunal General (Sala Sexta) en su sentencia de 21 de septiembre de 2016 -Asunto T-363114 Secolux- deja claro en sus fundamentos de derecho que las ofertas de los licitadores están protegidas, aun en sede de recurso, y que debe acreditarse un interés público superior para que pueda accederse a ellas.

La jurisprudencia comunitaria referida pone de manifiesto la existencia de un régimen de transparencia en materia de contratación pública, con regulación completa y detallada del acceso a los documentos obrantes en el expediente de contratación, señaladamente de las ofertas. En cualquier caso, nos encontramos, conforme al criterio jurisprudencial reseñado, ante un interés privado, puesto que el reclamante no ha acreditado que en su petición concurra interés público alguno, que tiene sus vías de tutela jurisdiccional y no resulta amparado por la Ley de transparencia. Todo ello determina que en este caso tanto el denominado 'test del interés público' como el llamado 'test del daño' arrojen en este caso resultados contrarios a facilitar todavía más información.

La entidad del perjuicio para Renfe Viajeros S.M.E., S.A. debe presumirse si se atiende a los términos de la petición. Reiteramos que hacer pública la información reclamada facilitaría información a posibles competidores, debiéndose, a juicio de este órgano, confirmar la resolución dictada en su momento, que goza de la presunción de acierto y conformidad a Derecho, presunción que no ha sido destruida en modo alguno por las alegaciones del reclamante.

Y en mérito de lo que antecede, SOLICITA que teniendo por cumplimentado en tiempo y forma el trámite para el que se ha dado traslado, se desestime la reclamación formulada contra la resolución al principio referida, confirmándola en todos sus extremos.

5. El 25 de septiembre de 2020, en aplicación del art. 24.3 de la LTAIBG, se concedió Audiencia del expediente a ACCIONA FACILITY SERVICIOS y a INTERSERVE FACILITIES SERVICES para que, a la vista del mismo, presentasen las alegaciones que estimara pertinentes en defensa de su pretensión.

INTERSERVE FACILITIES SERVICES, S.A.U., en escrito de entrada de 14 de octubre de 2020, manifestó lo siguiente:

ÚNICA.- Tras solicitud de a la información relativa a la licitación de Renfe Viajeros Sociedad Mercantil Estatal, S.A., adjudicada a INTERSERVE FACILITIES SERVICES, S.A.U. en fecha 27 de junio de 2018, relativo al servicio de actividades auxiliares de información y venta en estaciones de la dirección de Cercanías de Cataluña (nº exp. 2017.00552), la Unidad de Transparencia de Renfe ha estimado parcialmente la solicitud limitándola a la información que en la resolución adoptada se especifica.

Esta parte se muestra plenamente conforme con la expresada resolución y los argumentos que en ella se vierten. Del mismo modo, y a fin de evitar reiteraciones innecesarias, hacemos nuestras las fundamentadas y aclaratorias alegaciones ya efectuadas por RENFE frente a la reclamación presentada por la solicitante –Sindicato Ferroviario de la CGT- ante ese Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Tal y como ya se indicó por esta parte en las alegaciones efectuadas ante la Unidad de Transparencia de Renfe, se advierte que la solicitud formulada hace referencia a la “licitación completa”, sin detallarse si ello comprende o no la integridad de las ofertas presentadas por todos y cada uno de los licitadores, o solo del adjudicatario, o si al mencionarse “licitación”, se hace referencia, solo, a los actos administrativos que la integran, esto es, pliegos, acuerdos de publicación, actas de la mesa, resoluciones del órgano de contratación, publicaciones, y finalmente el contrato.

Dentro de esa falta de delimitación y asumiendo que se pretende obtener el acceso a la íntegra oferta presentada por esta parte –incluyendo aquellos aspectos y apartados que luego se indicarán resultar confidenciales o afectos a la protección del secreto empresarial y protección del know-how)-, ya se avanzó nuestra oposición a la entrega indiscriminada del conjunto de la oferta presentada por INTERSERVE FACILITIES SERVICES, S.A.U., en la medida en que, en la misma se integran datos protegidos por la Ley Orgánica de Protección de Datos, vinculan a terceras empresas proveedoras o subcontratistas o propietarias de derechos de propiedad intelectual que quedarían vulnerados por la revelación pretendida, pero sobre todo contenía el know-how de la empresa y su difusión permitía la obtención injustificada de ventajas por los competidores.

De este modo, la difusión y revelación de la oferta técnica realizada por INTERSERVE perjudicaría injustificadamente los intereses comerciales y financieros de esta empresa, sin que pueda prevalecer el derecho subjetivo de acceso a la información cuando, tal revelación, por si misma, puede lesionar intereses de la licitadora que, al presentar su oferta, lo realiza basándose en la confianza legítima de que su propuesta quedará amparada –sobre todo en los aspectos que luego se detallarán-, por la necesaria confidencialidad y por la limitación de la toma de posiciones ventajosas por competidores que puedan exigir injustificadamente la revelación.

Como vienen exigiendo los Tribunales de Justicia reiteradamente, corresponde a la Administración justificar las causas que deniegan un derecho de acceso. Así, por ejemplo, cabe recordar lo razonado por la Sentencia nº 60/2016, de 18 de mayo de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, dictada en el PO 57/2015.

En el presente caso, nos hallamos con una petición indiscriminada de acceso a la licitación completa, sin mayor justificación de la finalidad pretendida, aunque presumiblemente se intenta con ello obtener el conocimiento de las partes de la licitación que, de ordinario, no son reveladas en obtención de eventuales ventajas competitivas para futuras licitaciones.

Obviamente, ninguna objeción cabe plantear a aquellos aspectos recogidos en la solicitud que, per se, son ya púbicos, como pueden ser los Pliegos y sus correcciones, su publicación, o incluso las actas de la mesa de contratación o el contrato mismo –por figurar en la obligada Plataforma de Contratación, de acceso público-. Sin embargo, tal difusión no puede alcanzar a la totalidad de la oferta técnica presentada por esta empresa, por contener, no solo los secretos comerciales propios de INTERSERVE FACILITIES SERVICES, S.A.U., sino también datos personales –cfr. Identificación de la plantilla, su estructura, currículum-, organigrama, con nombres y apellidos, destinos y funciones de distintos trabajadores; o herramientas y aplicaciones informáticas de terceros, a las que esta parte se halla vinculada por cláusula de confidencialidad.

Finalmente, la mencionada Ley 1/2019 define como secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

1. a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;
2. b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y
3. c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

Así las cosas y en atención a la definición de secreto empresarial vigente en nuestro país y a la naturaleza de la información solicitada, que se refiere a la “licitación completa”, entendemos que nos encontramos ante información de la que es propietaria la empresa que obtuvo el contrato que, precisamente tiene tal condición al haberse entendido que su oferta se correspondía en mayor medida con el servicio que se requería y en mejor posición que sus competidoras.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la revelación de un secreto empresarial- implicaría situar en desventaja a la entidad propietaria de tal información respecto de otros expedientes de contratación en los que pudiera participar y en los que ya no contaría con ese valor añadido que le aporta ser la poseedora de tal know-how o secreto empresarial.

Teniendo en cuenta lo anterior, ha de recordarse que los intereses económicos o comerciales han sido interpretados por la Sentencia nº 98/2017, relativa al acceso a información relativa al contrato de compra de trenes AVE y dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo no 11 de Madrid el 22 de junio de 2017 en el PO 49/2016.

En el caso presente, se entiende que la protección que a los secretos comerciales ha de dispensarse, así como el límite que implica la protección de datos personales, ha de determinar la no difusión ni revelación de los siguientes aspectos de la oferta (oferta técnica) presentada por INTERSERVE FACILITIES SERVICES, S.A.U.:

• Apartado B1. 1.3. Procesos de trabajo (páginas 21 a 26), por constituir métodos y fórmulas propias, creadas por INTERSERVE FACILITIES SERVICES, S.A.U. pertenecientes a su know-how.
• Apartado B2. Procedimientos de actuación ante incidencias (páginas 109 a 122), por idénticas razones que en el caso anterior.
• Apartado B3. 3.3. Optimización de servicio (páginas 133 a 244). De nuevo se recogen especificaciones de original creación por INTERSERVE FACILITIES SERVICES, S.A.U. y que pertenecen a su know-how, no susceptibles de revelación porque otorgarían injustificada ventaja al competidor.
• Apartado B4. o 4.1. Medios de comunicación (página 167) o 4.2. Medios informáticos (página 168) o 4.5. Aplicaciones informáticas (página 175 a 221) Los tres apartados no solo constituyen expresión del know-how de la empresa sino que, además, incluyen secretos de empresa propios de INTERSERVE o contratados a terceros (IMOTION ANALYTICS) que verán afectado su derecho a la confidencialidad sin justificación alguna. Así, en la oferta se incluyen desarrollos informáticos propios y de terceros vinculados contractualmente con INTERSERVE (Códigos QR, Software Aldimasa, IMOTION), y consecuentemente, han de incluirse en la excepción de revelación

En consecuencia, entendemos que el acceso y revelación a la totalidad de la oferta presentada por INTERSERVE implicaría un perjuicio a sus intereses económicos y comerciales, y por tanto, habrá de denegarse el acceso indiscriminado y limitarse a aquellos aspectos que no vulneren la confidencialidad invocada, ni el carácter de secretos comerciales o know-how propio de INTERSERVE, y en particular, no facilitar la oferta técnica en los aspectos anteriormente detallados.

Por tales motivos, la resolución que deniega el acceso en el modo interesado aparece como correcta y ajustada a derecho, y consiguientemente la reclamación formulada ante ese Consejo de Transparencia y Buen Gobierno habrá de ser desestimada de plano.

En su virtud, AL CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado el traslado conferido y por hechas las alegaciones que anteceden, desestimando la reclamación efectuada y denegando el acceso a la información en el modo interesado y en todo caso, denegando el acceso a las partes de la oferta de esta parte detalladas en el cuerpo del escrito, al amparo de las limitaciones que permite el art.14.1.h) e i) de la Ley de Transparencia, por ser de hacer en Justicia que pido.

Por su parte, ACCIONA FACILITY SERVICIOS, en escrito de entrada de 15 de octubre de 2020, manifestó lo siguiente:

Primero: Dichas alegaciones están referidas únicamente al Sobre B – Oferta Técnica. Se trata únicamente de documentación técnica en la que se desarrollan el know-how y forma de trabajo conforme a la que se realiza el estudio de la oferta afectando a secretos técnicos y comerciales de la compañía. A tal fin se declararon confidenciales todos aquellos puntos que contenían dicho tipo de información.

El carácter confidencial de la información indicada está claramente justificado ya que la misma contiene secretos técnicos y comerciales de la compañía, en base a conocimientos adquiridos a lo largo de los años en los múltiples contratos similares al que nos ocupa que ha gestionado y gestiona y que nos diferencia de nuestra competencia.

Romper la confidencialidad de dicha información, perjudicaría a la compareciente haciendo público su conocimiento, así como sus acuerdos comerciales lo que sin duda perjudicaría económicamente a la empresa, frente a la competencia.

Segundo: El recurrente no acredita la necesidad ni el fin por el que solicita la información declarada confidencial, siendo un requerimiento subjetivo y que vulnera los derechos jurídicos de las empresas requeridas.

Conforme a lo expuesto SOLICITA que teniendo por cumplimentado en tiempo y forma el trámite para el que se ha dado traslado, se desestime la reclamación formulada confirmando la resolución inicial.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.

3. En primer lugar, en atención a la tramitación de la solicitud de información de la que trae causa la presente reclamación, debemos recordar que el artículo 20.1 de la LTAIBG señala que:

La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante.

A este respecto, tal y como figura en el expediente, la solicitud de información tuvo entrada en el competente para resolverla –RENFE-Operadora- el 7 de enero, coincidiendo con su presentación. Se menciona también en la resolución recurrida que, con fecha 5 de febrero, y, por lo tanto, estando próxima la finalización del plazo de un mes establecido en el art. 20.1 antes indicado, se acordó la ampliación del plazo para resolver de acuerdo a la posibilidad prevista en el precepto señalado.

Por otro lado, a la vista de que la información solicitada pudiera perjudicar a derechos e intereses de terceros y al amparo de lo previsto en el art. 19.3 de la LTAIBG, se acordó con fecha 26 de febrero, más de veinte días después de la ampliación del plazo, la apertura del trámite de audiencia a interesados.

Posteriormente, y de acuerdo con el apartado 1, de la Disposición Adicional Tercera, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se suspendieron los términos y plazos administrativos y, con ello, la tramitación de la solicitud. Suspensión que finalizó mediante el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que señala en relación con los plazos: Artículo 9. Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas.

Finalmente, la resolución fue dictada con fecha 2 de junio.

En atención a los hechos descritos y a pesar de la circunstancia excepcional derivada de la suspensión de plazos administrativos decretada con el estado de alarma, consideramos que la tramitación de la solicitud de información no se ha realizado conforme a los parámetros señalados por la norma, cuyo Preámbulo señala expresamente que:

Con objeto de facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública la Ley establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta, y dispone la creación de unidades de información en la Administración General del Estado, lo que facilita el conocimiento por parte del ciudadano del órgano ante el que deba presentarse la solicitud así como del competente para la tramitación.

En este sentido, y a pesar de que se conocía el contenido de la solicitud de información y que, por lo tanto, la misma se refería y podía afectar a las dos entidades participantes en la licitación sobre la que se solicitaba información, el trámite de audiencia no se realizó hasta el 26 de febrero, transcurrido casi mes y medio desde la presentación de la solicitud de información y su entrada en el órgano competente para resolverla de acuerdo a lo indicado en el art. 20.1 antes señalado.

4. A continuación, debemos realizar un análisis del contenido de la solicitud de acceso y posterior reclamación, en las que, como ha quedado reflejado en los antecedentes de hecho, se pide la licitación completa (pliego de condiciones particulares inclusive) de la licitación de Renfe Viajeros Sociedad Mercantil Estatal, S.A, adjudicada el 27/06/2018 a Interserve Facilites Service S.A., cuyo objeto era el servicio de actividades auxiliares de información y venta en estaciones de la dirección de cercanías de Cataluña, así como el contrato realizado entre ambas empresas derivado de la licitación.

En su respuesta, RENFE-Operadora remite al solicitante a una serie de documentos que figuran ya publicados en boletines oficiales y en Internet y deniega el acceso al resto de la información, al entender que afectaría tanto a sus propios intereses económicos y comerciales, como a los de las dos empresas participantes. Las dos mercantiles participantes, por su parte y en el trámite de audiencia llevado a cabo con carácter previo a dictar resolución, se oponen también al acceso por este mismo motivo, tal y como figura en los antecedentes de hecho de esta resolución.

En primer lugar, y en atención a la información que se solicita, relativa a una licitación pública, debemos señalar que el artículo 8 de la LTAIBG, incluido dentro de las obligaciones de publicidad activa, se pronuncia en los siguientes términos:

“1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación:

a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.

Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público.”

No obstante, dicha previsión no agota la información a la que se tendría derecho al amparo de la LTAIBG, sino que, en ejercicio del derecho de acceso, se puede obtener información adicional a aquella cuya publicidad activa está prevista en la norma.

En ese sentido se pronunció la temprana sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7, dictada en el PO 62/2015, en la que se afirma: Todo ello, sin perjuicio del deber de TRAGSA de proporcionar a los particulares que lo soliciten la información que obre en su poder, pero ello en el ámbito del derecho de acceso y no en el de la publicidad activa, salvo que concurra alguna de las excepciones legales.

Así como la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 3 de mayo de 2017 en el recurso de apelación 16/2017 presentado contra la anterior sentencia y que, entre los argumentos para confirmarla indicaba el siguiente:

Y lo expuesto es indiferente del reconocimiento que hace la sentencia al hecho de que la mencionada información pueda obtenerse por vía de acceso directo, pues una y otra forma de obtención de información, -publicidad activa y publicidad pasiva-, previstas en la Ley en capítulos distintos no tienen por qué tener los mismos contenidos, refiriéndose, en todo caso, una y otra a los sujetos incluidos en el art.2 de dicha ley, como tampoco distingue en este sentido el legislador respecto de una y otra publicidad por el ente de que se trate.

5. Por otro lado, y puesto que estamos hablando de contratos públicos, hay que tener en cuenta el deber de confidencialidad que expresamente contempla la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), cuyo artículo 56.5 señala que “El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento.”

Igualmente, su artículo 133, dispone que:

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.

El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación.

Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo.

En consonancia con lo expuesto, el Consejo de Transparencia se ha pronunciado varias veces en el sentido de limitar el acceso a aquellas informaciones derivadas de contratos que, entendidas como confidenciales, pudieran afectar a los intereses económicos y comerciales de las entidades afectadas. En este sentido, se citan los procedimientos R/0102/2017, R/0317/2018 o R/0455/2018.

Por ello, el criterio de este Consejo es que el derecho de acceso a la información que garantiza la LTAIBG no ampara el acceso por parte de terceros al contenido de las ofertas técnicas presentadas por los licitadores siempre que pueda afectar, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese concreto procedimiento de licitación o en otros posteriores.

6. Este criterio quedó reflejado en el Criterio Interpretativo 1/2019, de 24 de septiembre, dictado en función de las potestades otorgadas por el articulo 38.2 a) de la LTAIBG y en el que se alcanzan las siguientes conclusiones:

“1. El art. 14.1, apartado h), de la LTAIBG utiliza la conjunción copulativa “y” para la vinculación de los conceptos de “intereses económicos” y de “intereses comerciales”, lo que induce a pensar que en el ánimo de los redactores de la Ley había un entendimiento separado de ambos, según el cual los dos términos serían independientes y designarían realidades diferentes. No obstante, gramática y conceptualmente, los intereses comerciales son un sector de los intereses económicos que, por su relevancia son destacados al mismo nivel.

2. En cualquier caso, por “intereses económicos” se entienden las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios” y por “intereses comerciales” las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia en el materias relativas al ámbito del intercambio de mercancías o servicios en un ámbito de mercado”.

3. Se trata de un supuesto de hecho totalmente diferente de los de “política económica y monetaria”, “secreto profesional” y ”propiedad intelectual e industrial”, la “confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión” y “protección del medio ambiente”, que son objeto de distintos apartados del art. 14.1 de la LTAIBG.

4. La categorización de las posiciones de un sujeto o sujetos como intereses económicos y comerciales debe hacerse caso por caso y en atención a las circunstancias concretas de cada supuesto. Pero cuando se está en presencia de secretos comerciales o de cláusulas de confidencialidad debe entenderse en todo caso que dichos intereses concurren en el caso. En todo caso, a la hora de calificar una determinada información como secreta o confidencial, han de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

Ha de ser relativa a circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica propia de la empresa.

La información no ha de tener carácter público, es decir, que no sea ya ampliamente conocida o no resulte fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice ese tipo de información.

Debe haber una voluntad subjetiva del titular de la información de mantener alejada del conocimiento público la información en cuestión.

La voluntad de mantener secreta la información ha de obedecer a un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar. Por ejemplo, cuando la revelación de la información produzca el detrimento de la competitividad de la empresa titular del secreto frente a sus competidores, debilite la posición de esta en el mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial.

5. La protección de los intereses económicos y comerciales de un sujeto determinado opera tanto en el ámbito de la publicidad activa como en el del ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

6. En el ámbito de la publicidad activa, la presencia de intereses económicos y comerciales susceptibles de protección puede darse preferentemente en la información de carácter contractual, la relativa a las encomiendas de gestión o subvenciones, la información presupuestaria y las cuentas de resultados e informes de auditoría y fiscalización. Es en estos sectores o áreas informativas donde, a juicio de este CTBG, podría suscitarse el conflicto y sería adecuado establecer controles, automatizados en su caso, para evitar la divulgación indebida de informaciones que pudieran revelar secretos comerciales, quebrantar cláusulas de confidencialidad o secreto o revelar posiciones ventajosas

7. En el ámbito del ejercicio del derecho de acceso, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas para la aplicación del límite:

El límite referido al perjuicio para los intereses económicos y comerciales de una organización, empresa o persona como el resto de los límites del artículo 14, no opera de manera automática ni supone per se una exclusión directa del derecho de acceso a la información o de las obligaciones en materia de publicidad activa.

Antes al contrario tal como establece el propio art. 14, la aplicación de los límites será potestativa, justificada y proporcionada con el objeto y finalidad de protección y atender a las circunstancias del caso concreto (art. 14.2).

Cada caso debe ser objeto de un estudio individualizado, de la aplicación del test del daño, y de la ponderación de sus circunstancias tal como rige en el Preámbulo de la Ley.

No es suficiente argumentar que la existencia de una posibilidad incierta pueda producir un daño sobre los intereses económicos y comerciales para aplicar el límite con carácter general.

El perjuicio debe ser definido indubitado y concreto.

Dicho daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la divulgación de la información.

Constatada la existencia del daño y su impacto, deberá procederse a la ponderación de la existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de dicho daño en los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo existente en conocer la información concreta a divulgar.”

En atención a lo indicado en los apartados precedentes, no podemos obviar que, entre la información solicitada y que centra la cuestión controvertida en el presente expediente, se encuentran las ofertas comerciales presentadas por los licitadores que, en atención a la naturaleza del servicio licitado, han elaborado con ocasión de la participación de la licitación.

Entendemos, por lo tanto, que una concreta oferta técnica que, como decimos, obedece a las características del servicio que se hubieran puesto de manifiesto en el pliego de condiciones técnicas elaborado por la entidad licitadora a tal efecto, recoge el expertise o knowhow de la licitadora que, precisamente, lo expone y desarrolla en su interés de ser adjudicataria del contrato. Compartimos por lo tanto lo señalado en la resolución recurrida en el sentido de que su conocimiento por terceros ajenos al procedimiento de licitación en el cual la documentación fue aportada supondría un perjuicio previsible y no meramente hipotético en los intereses económicos y comerciales de las empresas licitadoras.

En este sentido, y tal y como profusamente han detallado los afectados, el acceso afectaría, además de a información relacionada con la capacidad de la entidad licitadora para el desarrollo del servicio objeto de contrato- incluyendo, por ejemplo, la estructura orgánica que le permitiría hacer frente a la prestación del servicio y, por lo tanto, información personal sobre la plantilla- a las herramientas que, incluso proporcionadas por terceros, pudieran tener a su disposición así como el detalle de cualquier aspecto que hayan descrito en la oferta al objeto de ser tenidos en cuenta y valorados en la licitación.

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que una oferta técnica, cuyo acceso se analiza en el presente expediente, responde a lo requerido en el pliego de condiciones técnicas. Por ello, no podemos dejar de señalar lo indicado en la sentencia de 22 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 en el PO 49/2016, relativo al acceso a un pliego de condiciones técnicas- información que también se solicita expresamente en el presente caso- elaborada en el marco de un procedimiento restringido y que indica lo siguiente:

"La ley consagra pues la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14, causas que constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia han de ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, resultando en este caso que deben prevalecer los intereses generales en mantener la confidencialidad de los datos contenidos en el Pliego de Condiciones, que se exigió al entregarse únicamente a los licitadores, por tratarse de un procedimiento restringido". "Aunque ciertamente el contrato objeto de solicitud supone el uso de fondos públicos, resulta que en este caso, la existencia de posible secretos profesionales o garantía de confidencialidad, podrían resultar afectados de accederse a lo solicitado, conforme opone la recurrente."

7. Por otro lado, alega el reclamante que “en otro procedimiento similar a este, en el que se solicitaba información a Renfe Mercancías SME S.A., el Juzgado Central de Contencioso Administrativo nº 11, en Sentencia nº 125/2019, desestimó la demanda formulada por Renfe Mercancías, confirmando que debe facilitarse dicha documentación como les había requerido el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno”.

No obstante, no podemos compartir este argumento ya que la mencionada sentencia iba referida a la resolución dictada por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el expediente R/0709/2018 en el que, tras analizar las cuestiones planteadas por las partes, se concluía con la estimación parcial de la reclamación al objeto de reconocer el acceso a exclusivamente a la entrega del contrato realizado por la adjudicación por parte de Renfe Mercancías, S.A./RENFE-Operadora/Grupo RENFE, a Logiral SME, del transporte de personal en Barcelona, para el periodo del 01/01/2016 hasta el 31/12/2020.

La resolución de este Consejo de Transparencia fue confirmada tanto por la sentencia de instancia mencionada como por la sentencia de 22 de junio de 2020 dictada por la Audiencia Nacional en el recurso de apelación 9/2020.

8. Asimismo, y también como ejemplo de precedente tramitado por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, debemos señalar la resolución R/0030/2019, de 8 de abril de 2019, en la que considerábamos que no quedaba amparado en la LTAIBG el acceso a la copia completa del expediente de contratación, en este caso, de una empresa especializada para realizar y valorar las pruebas de competencias genéricas del proceso selectivo de un puesto de personal laboral fijo sujeto a convenio colectivo.

En concreto, en dicho expediente se razonaba lo siguiente:

“En lo que respecta a la información comercial secreta y a los posibles perjuicios a los intereses económicos y comerciales (art. 14.1 h), es criterio consolidado de este Consejo de Transparencia que el mismo puede derivarse de la revelación de lo regulado como secreto empresarial por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, de la transposición de la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. (…)

A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en atención a la definición de secreto empresarial vigente en nuestro país y a la naturaleza de la información solicitada, que se trata de la metodología ofertada por la empresa adjudicataria del contrato y, por lo tanto, del método de evaluación de las capacidades argumentadas por los candidatos al objeto de elegir al que más se adapte a las características del puesto ofertado, entendemos que nos encontramos ante información de la que es propietaria la empresa que obtuvo el contrato que, precisamente tiene tal condición al haberse entendido que su oferta se correspondía en mayor medida con el servicio que se requería.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la revelación de un secreto empresarial-naturaleza que a nuestro juicio tiene la información requerida- implica situar en desventaja a la entidad propietaria de tal información- en este caso bajo la forma de una metodología de evaluación- respecto de otros expedientes de contratación en los que pudiera participar y en los que ya no contaría con ese valor añadido que le aporta ser la poseedora de tal metodología.”

A nuestro juicio, y dada la similitud de cuestiones planteadas en el precedente señalado y en el actual expediente de reclamación, consideramos que deben emplearse idénticos razonamientos en el caso que nos ocupa y denegar el acceso en lo que respecta a la parte de la licitación que contiene este tipo de información declarada confidencial cuya publicación puede dañar de una manera real los intereses tanto de Renfe Operadora como de las otras empresas intervinientes sin que, a nuestro juicio, exista un interés superior que permita desplazar la aplicación del límite.

Por el contrario, y de igual forma a lo razonado anteriormente y de acuerdo con lo considerado por los Tribunales de Justicia, consideramos que el derecho a la información garantizado por la LTAIBG sí ampara el acceso al contrato firmado como consecuencia de la licitación. Un acceso en línea, por otro lado, con lo señalado en el ya mencionado artículo 8.1 de la LTAIBG. En consecuencia, la reclamación presentada ha de ser parcialmente estimada.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede

PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada por (Sindicato Federal Ferroviario de la CGT), con entrada el 21 de agosto de 2020, contra la resolución de RENFE-OPERADORA/MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, de fecha 2 de junio de 2020.

SEGUNDO: INSTAR a RENFE-OPERADORA/MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información/documentación, relativa a la licitación de Renfe Viajeros Sociedad Mercantil Estatal, S.A, adjudicada el 27/06/2018 a Interserve Facilites Service S.A., con el objeto del servicio de actividades auxiliares de información y venta en estaciones de la dirección de cercanías de Cataluña (número de expediente 2017-0 0552):

x Copia del contrato realizado entre ambas empresas derivado de la licitación.

TERCERO: INSTAR a RENFE-OPERADORA/MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la documentación enviada al reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.