Reclamación sobre acceso a documentación de auditorías, actas y convenios de SEIASA

I. ANTECEDENTES

Consejo de T ran s parencia y B uen G obierno

PRESIDENCIA

RESOLUCIÓN S/REF: 001-009255

N/REF: R/0529/2016

FECHA: 8 de marzo de 2017

ASUNTO: Resolución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

En respuesta a la Reclamación presentada por

con entrada el 13 de diciembre de 2016, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente,

solicitó a la Mercantil SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS (SEIASA), con fecha 29 de septiembre de 2016 y en base a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), la siguiente documentación:

− Informe de auditoría elaborado en mayo de 2015 previo al informe de 18 de diciembre 2015. − Criterios señalados por la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) e informes de auditoría elaborados por dicho organismo, con fecha 18 diciembre 2015. − Certificación del acta del Consejo de Administración del 14 de julio de 2016, en la parte referente a la aprobación de la liquidación. − Informe jurídico que concluye que las Comunidades de Regantes deben ser el sujeto pasivo de dichas liquidaciones. − Informe de la Abogacía del Estado sobre el Convenio, de 7 de octubre de 2010 y 24 de septiembre de 2014 − Convenio entre MAGRAMA y SEIASA de 3 de diciembre de 2012.

[email protected]

− Actas de aprobación de los respectivos convenios suscritos con esta Comunidad de Regantes (en su caso con sus correspondientes informes jurídicos) por parte del Consejo de Administración de SEIASA, de la Dirección General de Patrimonio del Estado, incluido el de 28 de enero de 2014; del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente; incluido el de 27 de enero de 2014, emitido por la Dirección General de Desarrollo Rural. − Justificación pormenorizada y documentada de la liquidación practicada a esta Comunidad de Regantes, para conocer en base a qué conceptos del apartado del Convenio aludido se justifica la liquidación. − Copia de las escrituras de constitución de SEIASA que se detallan a continuación: Escritura inicial de constitución en base a la aprobación del Consejo de Ministros de 5 y 12 de noviembre de 1999; Escritura tras la fusión según acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2010, de 3 de diciembre de 2010, otorgada ante el Notario de Madrid D. XXXXXXX, bajo el numero 6867 de su protocolo e inscrita en el Registro Mercantil (….). − Informe previo con el resumen de las mediciones finales, así como certificado de la aprobación del mismo por parte del Consejo de Administración. − Acta de Reconocimiento y Comprobación de las obras ejecutadas. − Certificado final de dirección de obra suscrita por técnico competente, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente relativo a las obras de construcción − Certificación del acta del Consejo de Administración donde se recoge la finalización de las obras, así como copia de las liquidaciones final de las obras aprobadas por el Consejo de Administración, incluido informe técnico del director de obra; de contener este apartado algún documento o resolución distinto a los especificados en los tres apartados anteriores. − Auditorías internas o externas realizadas con ocasión del expediente de otorgamiento de ayudas europeas. − Nombres, apellidos y DNI; y cargos del Consejo de Administración de SEIASA desde el inicio de los expedientes.

2. Mediante Resolución de fecha 25 de octubre de 2016, SEIASA comunicó

que procedía conceder el acceso parcial a su solicitud en base a los siguientes argumentos:

a) Se concede el acceso a:

− Convenio entre MAGRAMA y SEIASA de 3 de diciembre de 2012: dicha información se encuentra publicada en la web de SEIASA. Pueden acceder a dicha información a través de la dirección:

− Escrituras de constitución de SEIASA: dicha información se encuentra disponible en el Registro Mercantil de Madrid www.rmercantilmadrid.com − Justificación pormenorizada y documentada de la liquidación practicada a esta Comunidad de Regantes, para conocer en base a qué conceptos del apartado del convenio aludido se justifica la liquidación. − Acta de Reconocimiento y Comprobación de las obras ejecutadas. − Certificado final de dirección de obra suscrita por técnico competente, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente relativo a las obras de construcción. b) De acuerdo con la letra b), del apartado 1, del artículo 18 de la Ley 19/2013, se inadmitirán a trámite las solicitudes de acceso a la información pública SEIASA considera que la solicitud de información que se relaciona a continuación incurre en el supuesto contemplado en el expositivo precedente, se deniega el acceso a: − Criterios señalados por la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) e informes de auditoría elaborados por dicho organismo, con fecha 18 de diciembre 2015. − Informe de la Abogacía del Estado sobre los Convenios − Informe previo con el resumen de las mediciones finales − Informes jurídicos previos a la aprobación de los convenios, por parte de la Dirección General de Patrimonio del Estado, incluido el 24 de mayo de 2013; del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente; incluido el de 29 de mayo de 2013, emitido por la Dirección General de Desarrollo Rural; el Informe favorable por la Abogacía del Estado con fecha 21 de junio de 2013. − Auditorías internas o externas realizadas con ocasión del expediente de otorgamiento de ayudas europeas. c) De acuerdo con las letra h) y k), del apartado 1, del artículo 14 de la Ley 19/2013 SEIASA considera que la divulgación de la información relativa a las actas del Consejo de Administración de la sociedad, supondría un perjuicio para la materia señalada en el dispositivo precedente, toda vez que contiene la relación de los asistentes, orden del día de la reunión, circunstancias del lugar y tiempo que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como contenido de los acuerdos adoptados. El acceso a las actas del Consejo de Administración está pues limitado, ya que dicho acceso supone un perjuicio para garantizar la confidencialidad, así como para garantizar los intereses comerciales y económicos de la Sociedad. d) De acuerdo con el artículo 15.2 de la Ley 19/2013, la solicitud de información relativa a Nombre, apellidos, DNI y cargos del Consejo de Administración de SEIASA desde el inicio de los expedientes, considera que la misma incurre en el supuesto contemplado en el expositivo precedente, toda vez que sobre la publicidad activa de los datos del DNI solicitada el artículo 3 de la LOPD 15/1999 de 13 de diciembre, define dato de carácter personal como "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables". En atención a esta definición, la propia Audiencia Nacional en el fundamento jurídico segundo de su sentencia de 27 de octubre de 2044 (SAN

6687 /2004) afirmó claramente que el número de DNI es un dato de carácter personal, y por tanto protegió por la ley". Posteriormente el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LOPD en su artículo 5.l f) aclara la cuestión al disponer que dato personal es "cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables". e) Por otra parte, tanto el Informe de auditoría de mayo de 2015 previo al informe de 18 de diciembre de 2015 y el Informe jurídico que determina que las Comunidades de Regantes deben ser el sujeto pasivo de dichas liquidaciones, ambos objeto de la solicitud de información, no existen.

Esta Resolución fue recibida por el solicitante el día 9 de noviembre de 2016.

3. El 13 de diciembre de 2016, tuvo entrada en este Consejo de Transparencia Reclamación en la que manifestaba, en resumen, lo siguiente:

− Por lo que hace a las escrituras de constitución de la Sociedad Estatal, el hecho de que se encuentre inscrita en el Registro Mercantil, a tenor de lo establecido en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, a juicio de esta Comunidad de Regantes, no releva a aquélla de su obligación de facilitarla, pese a su cuestionable voluminosidad, máxime cuando, en puridad, se trata de un documento requerido por las normas reguladoras de la publicidad activa, en el aspecto relativo a la información institucional y organizativa, regulados en el art. 6 de la repetida Ley 9/2013. − El acceso al Registro Mercantil, sea para obtener una nota registral, sea para obtener una certificación sería, sin duda más gravoso -tanto desde una perspectiva económica, como desde la eliminación de tiempos y dificultades-, que su obtención a través de la propia Sociedad Estatal, que viene obligada a suministrar la información requerida gratuitamente, como indica el art. 22.4 de la Ley 19/2013, antes citada. Por ello, entiende esta Comunidad de Regantes, debe ser requerida SEIASA por ese Consejo de Transparencia para cumplir su obligación “ex lege” de facilitarle copia de la escritura de su constitución, de la que forman parte sus Estatutos Sociales. − Al alegado amparo del art. 18.1 b) de la repetida Ley 19/2013 se ha denegado el acceso a una información pública de tanta trascendencia e importancia. Los documentos relacionados ineludiblemente han de formar parte del expediente, instruido por SEIASA, con carácter previo y asimismo posterior al documento suscrito entre ella y esta Comunidad de Regantes, con fecha 29 de julio de 2013, que se denomina "Convenio Regulador para la financiación, construcción y explotación de las obras de modernización de los regadíos de la Comunidad de Regantes …….", con cofinanciación de fondos europeos, no puede resultar de recibo que, dada la autoridad de los órganos informantes y la indudable trascendencia e importancia de su contenido, no se puedan trivializar los documentos solicitados hasta el punto de equiparados a "notas, borradores,

opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas", como se hace por la Resolución de la Presidencia de SEIASA. Se nos pretenda ahora convencer, al negarnos los informes solicitados -de tan alta cualificación y autoridad, y sobre motivos tan trascendentales e importantes-, de que son documentos auxiliares y de mero apoyo, en cualquier caso no sustanciales, para que esta Comunidad de Regantes pueda tomar una información precisa y fundamentada sobre cuál deba ser su posicionamiento en el conflicto jurídico suscitado, donde SEIASA - que es quien ha padecido el "error" de entender que la financiación con Fondos Europeos era superior a la autorizable, por no haber tenido en cuenta que se trataba de un Proyecto generador de ingresos para ella misma- intenta hacer recaer sobre esta Comunidad de Regantes el total importe de la minoración de las ayudas europeas, causada por su exclusiva negligencia.- Y encima, niega a la Comunidad conocer los fundamentos precisos y determinantes de la supuesta legitimidad de su posición acreedora. − El siguiente apartado se refiere a las actas del Consejo de Administración de SEIASA de aprobación de los Convenios celebrados y de otros extremos de su desarrollo y ejecución. La denegación de la información se apoya, en esta ocasión, en los apartados h) y k) del art. 14.1 de la reiterada Ley 19 /2013. Mal se puede entender que una Sociedad Estatal, como SEIASA, pueda, por otro lado, ampararse en el supuesto perjuicio de sus intereses económicos y comerciales, para evitar entregar actas de su Consejo de Administración, que se refieran a sus relaciones con esta Comunidad de Regantes, tanto las previas y coetáneas a la aprobación del Convenio, suscrito entre las partes, como las posteriores que recojan las incidencias derivadas de su desarrollo, terminación y liquidación de obras.- El Sector Público, como dispone el art. 103.1 de nuestra Constitución, tiene como obligación esencial la de servir con objetividad los intereses generales, esto es los intereses públicos, sin desviaciones por mezquinos y espurios intereses económicos y comerciales, que se puedan alegar. Por ello, esta Comunidad de Regantes que presido insiste en la necesidad de que se le faciliten las copias de las actas del Consejo de Administración de SEIASA en cuanto aborden cuestiones que se refieran, de forma directa o indirecta, a la elaboración. Aprobación, formalización y consumación del Convenio suscrito entre las partes el día 29 de julio de 2013. − Otra petición se concreta en la identificación de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad Estatal, lo que la Resolución reclamada entiende contrario a la legislación reguladora de la protección de datos de carácter personal, de conformidad con lo expresado en el art. 15, apartados 2 y 3 de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. (…), es evidente que la praxis enseña que se pueden eliminar las datos identificativos de las personas intervinientes, sin merma de las informaciones solicitadas.- Las bases de datos de Jurisprudencia son un claro ejemplo de lo expuesto. − La solicitud de información recogía una serie de documentos (15) de los que no se han facilitado los siguientes (4):

o Informe de auditoría elaborado en mayo de 2015 previo al informe de 18 de diciembre 2015. o Criterios señalados por la Intervención General de la Administración del con fecha 18 diciembre 2015. o Informe jurídico que concluye que las Comunidades de Regantes deben ser el sujeto pasivo de dichas liquidaciones. o Auditorías internas o externas realizadas con ocasión del expediente de − Se anexiona la carta de 15 de julio del año en curso, dirigida al exponente, como Presidente de la Comunidad de Regantes, en la que, por primera vez, le adjunta la "Liquidación de la Tarifa Anticipada de amortización del Convenio Regulador para la Financiación, Construcción y Explotación de las Obras de Modernización y Consolidación de los Regadíos de la Comunidad de Regantes a 31 de mayo de 2016, aprobada por el Consejo de Administración de SEIASA el pasado 14 de julio ... Lo que esta Comunidad QUIERE es conocer la causa de que los fondos Europeos se hayan reducido -en contra de lo establecido en el Convenio suscrito con SEIASA- a 11.551.350,93 euros, esto es, el 61.22 % del coste de la obra y de que la diferencia respecto a lo pactado (70 % del coste de la obra), esto es 1.656.132,81 euros, SEIASA de forma unilateral lo cargue ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE a la Comunidad de Regantes. La responsabilidad asumida por el Consejo de Administración de SEIASA, es de toda evidencia al aprobar, sin informe de su Asesor Jurídico, esto es el Abogado del Estado, según Convenio suscrito.

4. Advertidos determinados errores en la presentación de la Reclamación, este Consejo de Transparencia solicitó

su subsanación. Subsanados dichos errores, se continuó con la tramitación del procedimiento.

5. El 11 enero de 2017, este Consejo de Transparencia procedió a dar traslado de la Reclamación presentada a SEIASA, a los efectos de que se realizaran las alegaciones consideradas oportunas, que fueron remitidas el 27 de febrero de 2017, a las que anexiona una serie de documentos, en concreto:

− Alegaciones de la Comunidad de Regantes. − 2 informes de auditoría.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como

“los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”

Es decir, la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del Organismo al que se dirige la solicitud bien porque él mismo la ha elaborado bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

3. Por otra parte, de las alegaciones del Reclamante se entiende que SEIASA ya le ha proporcionado los documentos solicitados, a excepción de los siguientes:

• Criterios señalados por la Intervención General de la Administración del Estado.
• Auditorías internas o externas realizadas con ocasión del expediente de otorgamiento de ayudas europeas.
• Informe de auditoría elaborado en mayo de 2015 previo al informe de 18 de diciembre 2015.
• Informe jurídico que concluye que las Comunidades de Regantes deben ser el sujeto pasivo de dichas liquidaciones.

Por lo tanto, la presente Reclamación se ceñirá a analizar únicamente este bloque de documentos requeridos y no satisfechos.

Respecto de los dos primeros (Criterios de la IGAE y Auditorías internas o externas) SEIASA considera de aplicación el artículo 18.1 b) de la LTAIBG, que establece como causa de inadmisión de las solicitudes de acceso a la información pública aquellas “referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”.

La interpretación de este precepto debe realizarse conforme al Criterio Interpretativo CI/006/2015, de 12 de noviembre, fijado por este Consejo de Transparencia, que se resume a continuación:

• En primer lugar, es preciso señalar que la redacción del artículo 18 de la Ley 19/2013, establece una serie de causas que permiten declarar la inadmisión de una solicitud de información que, al tener como consecuencia inmediata la finalización del procedimiento, habrán de operar, en todo caso, mediante resolución motivada. Por tanto, será requisito que la resolución por la que se inadmita la solicitud especifique las causas que la motivan y su justificación, legal o material aplicable al caso concreto.
• En segundo lugar, y teniendo en cuenta la redacción del artículo 18.1.b), cabe concluir que es la condición de información auxiliar o de apoyo la que permitirá, de forma motivada y concreta invocar un aplicación de la causa de exclusión, siendo la enumeración referida a “notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos” una mera ejemplificación que, en ningún caso, afecta a todos los conceptos enumerados sino a aquellos que tenga la condición principal de auxiliar o de apoyo. Así pues concluimos que es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de información y no el hecho de que sea una nota, borrador, resumen o informe interno lo que conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b), de la Ley 19/2013.
• En tercer lugar, este Consejo de Transparencia entiende que una solicitud de información auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:
  1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.
  2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.
  3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.
  4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.
  5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.
• Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013, para que operen las causas de inadmisión tienen la finalidad de evitar que se deniegue información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo.

En el presente caso, este Consejo de Transparencia no aprecia que los documentos solicitados tengan contenidos que sean auxiliares o de apoyo, por las siguientes razones:

Los Criterios señalados por la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) e informes de auditoría elaborados por dicho organismo, con fecha 18 de diciembre 2015: La IGAE viene desarrollando funciones fundamentales para el desarrollo de la Hacienda Pública, es decir para la gestión de los fondos públicos obtenidos a través del sistema tributario de los contribuyentes, la contabilidad pública como centro gestor (llevanza directa de la contabilidad de los Ministerios; elaboración de la Cuenta General del Estado que el Gobierno rinde al tribunal de Cuentas y en consecuencia al Parlamento) y directivo (Normas y directrices contables de todos los entes públicos). Como órgano de control la IGAE es la encargada de verificar, mediante el control previo de legalidad y el control financiero y la auditoría pública, que la actividad económico-financiera del sector público estatal se adecua a los principios de legalidad, economía, eficiencia y eficacia. Sus Criterios e Informes son, por tanto, necesarios para el control de la actividad pública en materia presupuestaria y contable.

Respecto a las Auditorías internas o externas realizadas con ocasión del expediente de otorgamiento de ayudas europeas, hay que significar que tanto a nivel estatal, como autonómico y local se conceden subvenciones o préstamos para determinadas actividades de interés para su zona de influencia y que necesitan ser auditadas por un auditor de cuentas externo o por un departamento de auditoría interna. Estas acciones están financiadas por los fondos de estas entidades y otras utilizan los recursos concedidos por otras administraciones. El caso más habitual es el de los fondos FEDER (Unión Europea). La totalidad de estas subvenciones requieren de un informe de auditoría de cuentas de justificación de los gastos incurridos para la subvención que deberá certificar un auditor de cuentas. Sus conclusiones son, por tanto, necesarias para el control de la actividad pública en esta materia, no teniendo el carácter de auxiliar o de apoyo.

Por lo tanto, debe estimarse la Reclamación presentada en este apartado.

4. Finalmente, se debe analizar la solicitud relativa al Informe de auditoría de mayo de 2015 previo al informe de 18 de diciembre de 2015 y el Informe jurídico que determina que las Comunidades de Regantes deben ser el sujeto pasivo de dichas liquidaciones.

En ambos casos, SEIASA sostiene que no existen. De ser así, es evidente que no pueden facilitarse al Reclamante, ya que únicamente constituye información pública aquellos documentos que obren en poder de los sujetos obligado en el momento en que se solicitan, ex artículos 12 y 13 de la LTAIBG.

Todo ello, con independencia de la responsabilidad asumida por el Consejo de Administración de SEIASA, al aprobar una liquidación sin informe de su Asesor Jurídico, esto es el Abogado del Estado, según Convenio suscrito y sin Informe interno o externo de auditoría.

5. En conclusión, por todo lo anteriormente expuesto, este Consejo de Transparencia entiende que la presente Reclamación debe ser estimada parcialmente, debiendo SEIASA proporcionar al Reclamante la siguiente documentación:

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede

PRIMERO

ESTIMAR parcialmente la Reclamación presentada con entrada el 13 de diciembre de 2016, contra la Resolución, de fecha 25 de octubre de 2016, de la Mercantil SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS (SEIASA).

SEGUNDO

INSTAR a la Mercantil SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS (SEIASA) a que, en el plazo máximo de 15 días hábiles, remita la documentación a que se refiere el Fundamento Jurídico 5 de la presente Resolución.

TERCERO

INSTAR a la Mercantil SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS (SEIASA) a que, en el mismo plazo máximo de 15 días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia copia de la documentación remitida al Reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2, de la Ley 39/2015, 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.