Acceso a información sobre auditorías de la Autopista del Mar y listado de auditorías de Puertos del Estado

ANTECEDENTES

PRESIDENCIA

RESOLUCIÓN
S/REF: 001-007521
N/REF: R/0370/2016
FECHA: 10 de noviembre de 2016
ASUNTO: Resolución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

En respuesta a la Reclamación presentada con entrada el 11 de agosto de 2016, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, presentó, con fecha 6 de julio de 2016, solicitud de acceso a la información, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), dirigida a PUERTOS DEL ESTADO, del MINISTERIO DE FOMENTO, en la que solicitaba, en resumen, lo siguiente:
   • El Boletín oficial del Congreso, en su serie D, numero 569, del 1 de diciembre de 2014, recoge la respuesta que el Gobierno de la nación daba al Diputado XXXXXXX, codificado como 184/062643 y que el Secretario de Estado de Relaciones con la Cámara firmo el 6 de noviembre de 2014- según esta contestación Puertos del Estado informaba sobre la situación de la autopista del mar entre Gijón y Nantes y decía lo siguiente:

     “Los Estados español y francés están iniciando los trabajos para que se realice una auditoría de la Autopista del Mar, a fin de averiguar con detalle las razones por las que la sociedad explotadora se ha desviado del objetivo inicial de hacer viable el servicio, una vez agotadas las ayudas públicas para su lanzamiento”.

   • Quería conocer exactamente qué trabajos se hicieron entonces para realizar la citada auditoría, a quién se le encargo la auditoría, con qué importe y con qué plazo de entrega, y disponer copia de la misma. Si fuera posible, estaba interesado en conocer los datos en los que Puertos del Estado apoyó la afirmación de “la sociedad explotadora se ha desviado del objetivo inicial de hacer viable el servicio”. Del mismo, estaba interesado en recabar un listado de todas las auditorias que haya encargado Puertos del Estado, entre 2010 y 2015.
2. Con fecha 3 de agosto de 2016, el MINISTERIO DE FOMENTO dictó resolución por la que comunicaba que se denegarán las solicitudes de acceso a la información pública cuando supongan un perjuicio para la garantía de la confidencialidad. Toda la información, datos, documentación y trabajos relativos a la Autopista del Mar están sujetos a garantía de confidencialidad por las siguientes razones:
   • La Clausula 2 de las Bases Reguladoras del Concurso de la Autopista del Mar establece que la información aportada por los candidatos en sus ofertas tienen carácter confidencial. La CIG garantizará la confidencialidad de dicha información.
   • El Reglamento interno de la CIG establece en su clausula 5.2. el compromiso de confidencialidad, señalándose al respecto que “las reuniones se celebrarán a puerta cerrada. Los participantes están obligados a mantener confidencialidad”.
   • España no puede obviar la voluntad de otro Estado como es Francia, con el que ha suscrito los Tratados de fechas 3 de julio de 2006, referente a la creación de la CIG, y de 10 de noviembre de 2009, sobre selección de proyectos, puesta en marcha y financiación de Autopistas del Mar, que son de aplicación directa en España, de acuerdo con lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española y el artículo 1.5 del Código Civil. No es posible alterar un compromiso bilateral en que otro Estado ha manifestado y suscrito su voluntad.
3. El 11 de agosto de 2016 tuvo entrada en este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, escrito de Reclamación de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la LTAIBG, en el que manifiesta lo siguiente:
   • Puertos abusa de una clausula de confidencialidad concreta, que afectaba a las ofertas para hacerse con la ruta de la Autopista del Mar en 2009, y la extiende a todo el proceso, contraviniendo así los criterios del Consejo.
   • Puertos del Estado comunicó al solicitante que las bases de aquel concurso establecen que “la información aportada por los candidatos en sus ofertas tiene carácter confidencial” y que las reuniones “se celebraran a puerta cerrada”, cuestiones ambas por las que no se preguntaban. El compromiso bilateral afecta a la “selección de proyectos, puesta en marcha y financiación”, pero no dice nada sobre el resto de fases posteriores.
   • Prueba de lo acotado de la confidencialidad es que los Presupuestos Generales del Estado reflejan la financiación dedicada a la ruta. Además, la Comisión Europea respondió a una solicitud de información en la que aplicó la confidencialidad a los documentos de la oferta, pero entregó el resto de informes, correos electrónicos incluidos.
   • Ni se atiende ni se justifica los motivos por los que no se ofrecen los datos relativos al listado de las auditorías encargadas por Puestos del Estado entre 2010 y 2015.
   • Pese a apelación de confidencialidad, parece que estamos ante la defensa de una opacidad que propicia arbitrariedad. Ello facilita que se diga a un Diputado en noviembre de 2014 que los trabajos de auditoría se “están iniciando” y un año y 9 meses después afirmar que “Francia está esperando que Inea” para iniciarlos.
4. El 17 de agosto de 2016, el Consejo de Transparencia remitió la documentación obrante en el expediente al MINISTERIO DE FOMENTO para que formulara las alegaciones que considerase oportunas, las cuales tuvieron entrada el 06 de septiembre de 2016, manifestando lo siguiente:
   • PRIMERA.- Como aclaración preliminar procede significar respecto de la información facilitada por la Comisión Europea al interesado a la que éste alude en su reclamación, que tal información se le ha facilitado con arreglo a lo previsto en el Reglamento (CE) nº 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, norma comunitaria que no resulta de aplicación directa a Puertos del Estado que, en el ámbito de la solicitud de información a este Organismo dirigida por el interesado, está sujeto a la regulación contenida en la LTBG, en cuyo marco se dio respuesta a la solicitud de información en su día formulada y cuya resolución ha sido objeto de reclamación ante el Consejo de Transparencia.
   • SEGUNDA.- En relación con los motivos alegados en su reclamación ante el Consejo de Transparencia contra la consideración como confidencial de la información relacionada con las auditorias de la Autopista del Mar Gijón-Nantes, se aclara:
     • Que la resolución del Presidente de Puertos del Estado de 27 de julio de 2016 relativa a la inicial petición de información solicitada por el interesado, se basó en la causa de limitación de acceso a la información establecida en la letra k) del apartado 1 del art. 14 LTBG. Este precepto regula que

       “el derecho de acceso a la información podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en proceso de toma de decisión.

       El apartado 2 del mencionado art. 14 LTBG regula la aplicación de referido limite de acceso a la información, exigiendo que tal aplicación este motivada en el caso concreto. Tal exigencia de motivación en el caso concreto, este Organismo Público considera que se contiene en la resolución emitida con fecha 27 de julio de 2016, a la que se ha hecho mención.
     • Entrando en las consideraciones concretas que el interesado ha esgrimido en su reclamación, ha de subrayarse: En primer lugar, que la documentación requerida por el interesado tienen carácter confidencial en virtud de los distintos acuerdos suscritos entre España y Francia, no pudiendo el Reino de España obviar la voluntad de la otra parte alterando un compromiso bilateral firmado. Por otro lado, el interesado afirma que el compromiso bilateral afecta solo a la “selección de proyectos, puesta en marcha y financiación”. Esta afirmación es incorrecta ya que el acuerdo entre el Reino de España y la Republica Francesa sobre la selección, puesta en marcha y financiación de dos proyectos de autopistas del mar entre España y Francia en la Fachada Atlántica-La-Mancha-Mar del Norte, hecho en Madrid el 28 de abril y 10 de noviembre de 2009 (publicado en el BOE nº 136 de 4 de junio de 2010), regula en su artículo 4 el régimen a que se somete la supervisión y control de los convenios y el aseguramiento de su correcta aplicación, estableciendo el citado precepto las atribuciones correspondientes que encomienda la denominada Comisión Intergubernamental (en lo sucesivo CIG), que también prevé que tal Comisión funcione de acuerdo con un Reglamento interno. Las atribuciones de control en la ejecución del convenio de puesta en marcha y explotación de la autopista del mar entre el puesto de Nantes-Saint Nazaire y el puesto de Gijón se desarrollan en cuanto a su contenido y alcance en el artículo 32 de dicho convenio. El Reglamento interno de la CIG obliga los participantes a mantener la confidencialidad de lo tratado en sus reuniones, según dispone su apartado 5.2 (“Las reuniones se celebraran a puerta cerrada. Los participantes están obligados a mantener confidencialidad”).
     • En tercer lugar, debe recordarse que el aludido art. 14.1 k) LTBG establece como límite del derecho de acceso a la información “el secreto requerido en los procesos de toma de decisión”, procesos en los que se subsumen los documentos e informaciones que fueron solicitados por el interesado, considerando que los mismos habrían sido elaborados o recabados para uso interno o que contienen opiniones de uso interno enderezadas a la adopción de una decisión.
     • Finalmente, debe recordarse, asimismo, que el art. 14.1 h) establece como límite del derecho de acceso a la información “los intereses económicos y comerciales” entendiéndose por tales cualquier información sobre la actividad de una empresa que, teniendo valor para la misma, los competidores quisieran conocer; supuesto en el que se podría subsumir la información que justificaría la elaboración de una auditoria- y la auditoria misma-; información que fue solicitada por el interesado.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2.

La Ley 19/2013, de 19 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como

"los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.

3.

En el presente caso, la Administración deniega la información solicitada porque, a su juicio, existe un deber de confidencialidad en todo lo referente a la selección, puesta en marcha y financiación de dos proyectos de autopistas del mar entre España y Francia en la Fachada Atlántica-La Mancha-Mar del Norte, siendo de aplicación, por ello, el límite del artículo 14.1 k) de la LTAIBG, según el cual el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.

En cuanto a la aplicación de los límites al derecho de acceso, este Consejo de Transparencia ha elaborado el Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio, que se resume a continuación:

Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de los relativos a la protección de los datos de carácter personal, no se aplican directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del mismo, "podrán" ser aplicados. De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos. La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo. En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público).

En el presente caso, existen varios Acuerdos Internacionales, con la categoría de normas aplicables con carácter preferencial, entre España y Francia relativas a la selección de proyectos de autopistas del mar entre España y Francia. La principal normativa aplicable en este caso es la que se cita a continuación:

• DECISIÓN Nº 884/2004/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se modifica la Decisión n.º 1692/96/CE sobre las orientaciones comunitarias para el desarrollo de la red transeuropea de transporte.
• APLICACIÓN provisional del Intercambio de cartas, de 9 de junio y 3 de julio de 2006, relativo a la creación de una Comisión intergubernamental hispano-francesa para proponer una selección de proyectos de autopistas del mar entre España y Francia.
• APLICACIÓN provisional del acuerdo entre el Reino de España y la República Francesa referente a la creación de una comisión intergubernamental hispano-francesa para la supervisión de la construcción y explotación de la sección internacional del enlace ferroviario de alta velocidad «Sur Europa Atlántico», hecho en Madrid, París el 23 de enero y 8 de febrero de 2008.
• Acuerdo entre el Reino de España y la República Francesa sobre la selección, puesta en marcha y financiación de dos proyectos de autopistas del mar entre España y Francia en la Fachada Atlántica-La Mancha-Mar del Norte, hecho en Madrid el 28 de abril y 10 de noviembre de 2009.
• Resolución, de 28 de julio de 2015, del Presidente del Organismo Público Puertos del Estado, por la que se acuerda la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la certificación del Acuerdo adoptado en sucesión de 2 de julio de 2015, por la Comisión Intergubernamental hispano-francesa, para la puesta en marcha y explotación de dos Autopistas del mar entre España y Francia en la fachada Atlántica-Mancha-Mar del Norte, para el lanzamiento de una convocatoria de expresiones de interés en relación con proyectos de reanudación de la autopista del mar entre los puertos de Gijón y Nantes Saint Nazaire.
• Bases Reguladoras del Concurso de la Autopista del Mar entre España y Francia, en la fachada Atlántica-Mancha-Mar del Norte.

Este Consejo de Transparencia ya ha dejado sentado en un caso anterior (expediente R/0073/2016) que los Acuerdos Internacionales y los Tratados Internacionales suscritos por España, según la doctrina constitucionalista española, son normas por las que el Estado consiente en asumir obligaciones internacionales. La Constitución Española, en el Capítulo 3º del Título III (artículos 93 a 96), se ocupa de varias cuestiones en relación a los Tratados Internacionales: el procedimiento para celebrarlos, el valor que poseen en nuestro derecho interno y su posible control. El momento en que un Tratado Internacional válidamente celebrado forma parte del ordenamiento interno es cuando el mismo es publicado oficialmente a través del Boletín Oficial del Estado (BOE). Así se establece en el artículo 96.1 de la Constitución:

"Los tratados internacionales, válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno".

Ello quiere decir también que los Tratados Internacionales poseen fuerza frente a la Ley, esto es, que no pueden ser modificados sin más por ésta, sino que han de serlo por los procedimientos acordes con el Derecho Internacional, incluyendo aquellos expresamente previstos en el propio tratado. Los Tratados gozan de primacía sobre las fuentes del derecho interno en caso de conflicto, lo que no implica que los tratados sean superiores jerárquicamente a la ley. Una ley contraria a un tratado no es nula, sino que tan sólo el Tratado Internacional prevalece sobre ella. No afecta a la constitucionalidad de la misma, se trata únicamente de un problema de selección del derecho aplicable al caso concreto.

Por lo tanto, si se encuentra en vigor actualmente algún tipo de Convenio entre España y Francia y la información que se intercambien las partes en el marco de su aplicación se declara expresamente confidencial en el mismo, procedería desestimar la presente Reclamación, debido a que el acceso a la información solicitada contravendría lo dispuesto expresamente en una norma internacional que compromete la voluntad de los países firmantes.

4.

En este sentido, alega la Administración que la Cláusula 2 de las Bases Reguladoras del Concurso de la Autopista del Mar establece que la información aportada por los candidatos en sus ofertas tienen carácter confidencial. La CIG garantizará la confidencialidad de dicha información.

En efecto, la Base 2 de dicho Concurso señala, literalmente, que La información aportada por los candidatos en sus ofertas será considerada como parte integrante de las mismas. La CIG garantizará la confidencialidad de dicha información y sólo la transmitirá a las entidades que colaboren en la valoración de las ofertas. Tales entidades estarán sometidas a las mismas obligaciones de confidencialidad que la CIG. (…) Los candidatos se comprometen a no divulgar el contenido de las ofertas a terceros con quienes no tengan intención de firmar un contrato, hasta la última fecha siguiente: la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado Español del Acuerdo por el que se autoriza la firma del Convenio con la Sociedad Explotadora, la fecha de publicación del Convenio en el Boletín Oficial de la República Francesa (BOAMP) y la fecha de publicación del Convenio en el Diario Oficial de la Unión Europea.

El punto 6 de dicha Base 2, relativa a la documentación del concurso, especifica, a su vez, que la documentación puesta a disposición de cada uno de los candidatos puede contener información confidencial. En tal caso, los candidatos se comprometen a no utilizar ni revelar el contenido de la misma con fines ajenos a los del presente concurso.

Ello quiere decir que existe un compromiso de confidencialidad, pero este compromiso está limitado en cuanto a sus contenidos y en cuanto a su tiempo de duración. Esto es, esa confidencialidad abarca solamente la información aportada por los candidatos en sus ofertas y la documentación puesta a disposición de cada uno de los candidatos. Asimismo, la confidencialidad termina en la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado Español del Acuerdo por el que se autoriza la firma del Convenio con la Sociedad Explotadora, la fecha de publicación del Convenio en el Boletín Oficial de la República Francesa (BOAMP) y la fecha de publicación del Convenio en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Recordemos que la información que solicita el Reclamante, en el presente caso, se refiere a qué trabajos se hicieron entonces para realizar la citada auditoría, a quién se le encargó la auditoría, con qué importe y con qué plazo de entrega, y disponer copia de la misma y un listado de todas las auditorias que haya encargado Puertos del Estado, entre 2010 y 2015.

Pues bien. Como es conocido, las auditorías consisten en realizar un examen de los procesos y de la actividad económica o contractual de una organización para confirmar si se ajustan a lo fijado por las leyes o los buenos criterios. Normalmente, se realizan a posteriori, es decir, después de haber llevado a cabo esa labor económica o contractual, aunque nada impide que se realicen durante esa misma fase.

Estas auditorías no deben considerarse encuadradas dentro de la información aportada por los candidatos en sus ofertas o de la documentación puesta a disposición de cada uno de los candidatos. Por lo tanto, desde esta perspectiva, no están amparadas por el principio de confidencialidad a que se refieren las Bases Reguladoras del Concurso de la Autopista del Mar.

En definitiva, faltando una normativa específica o Acuerdo Internacional que declare expresamente que las auditorías realizadas para comprobar el grado de cumplimiento de las obras de ejecución del concurso de la Autopista del Mar gozan de un deber de secreto o confidencialidad, este Consejo de Transparencia debe concluir que las mismas no están sujetas a deber de confidencialidad, por lo que no resulta de aplicación, al presente caso, el límite del artículo 14.1 k) invocado por la Administración.

5.

Finalmente, sostiene la Administración, en vía de alegaciones, que el art. 14.1 h) establece como límite del derecho de acceso a la información "los intereses económicos y comerciales" entendiéndose por tales cualquier información sobre la actividad de una empresa que, teniendo valor para la misma, los competidores quisieran conocer; supuesto en el que se podría subsumir la información que justificaría la elaboración de una auditoria y la auditoria misma.

Este Consejo de Transparencia no comparte este criterio. La elaboración de una auditoría, como se ha apuntado anteriormente, tiene como finalidad confirmar si los procesos y la actividad económica o contractual de una organización se ajustan a lo fijado por las leyes o los buenos criterios.

En el presente caso, se trataría de comprobar si las empresas adjudicatarias de la concesión cumplen con lo dispuesto en las Bases del Concurso, por una parte, y con las demás leyes de general aplicación, por otro. Es decir, las auditorias cumplen una función de control de la actividad privada o pública y, desde este punto de vista, sirven indudablemente para controlar la acción de los operadores en la medida en que ejercitan acciones en nombre de los poderes públicos y van a recibir contraprestaciones en forma de dinero igualmente público.

Por ello, hacer públicas las auditorias que solicita el Reclamante entronca perfectamente con el espíritu de las LTAIBG, recogido en su Exposición de Motivos, que literalmente proclama que

La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.

No se aprecia por este Consejo de Transparencia ni se demuestra por la Administración cuál pueda ser ese daño o perjuicio a los intereses económicos o comerciales de las empresas participantes y sí se aprecia que las auditorías efectuadas pueden demostrar si se ha realizado algún tipo de daño o perjuicio al interés público.

En consecuencia, no resulta de aplicación, al presente caso, el art. 14.1 h) de la LTAIBG.

6.

Por todo lo anteriormente expuesto, debe estimarse la presente Reclamación, por lo que la Administración debe facilitar al Reclamante la siguiente información y documentación:

• A quién se le encargó la auditoría sobre la Autopista del Mar entre Gijón y Nantes, con qué importe y con qué plazo de entrega.
• Una copia de la citada auditoría.
• Un listado de todas las auditorias que haya encargado Puertos del Estado, entre 2010 y 2015, relacionadas con las Autopistas del Mar entre España y Francia en la Fachada Atlántica-La Mancha-Mar del Norte.

III. RESOLUCIÓN

Considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede

PRIMERO:

ESTIMAR la Reclamación presentada por , con entrada el 11 de agosto de 2016, contra la Resolución del MINISTERIO DE FOMENTO, de fecha 3 de agosto de 2016.

SEGUNDO:

INSTAR al MINISTERIO DE FOMENTO a que, en el plazo máximo de un mes, remita la información y la documentación referida en el Fundamento Jurídico 6 de la presente Resolución.

TERCERO:

INSTAR al MINISTERIO DE FOMENTO a que, en el mismo plazo máximo de un mes, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno copia de la información y la documentación que remita al Reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.