Acceso a la relación de contratos internacionales e importes de adjudicación de INECO

Subdirección General de Reclamaciones Resolución 352/2020 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, la Asociación reclamante solicitó a INECO, INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE S.M.E. M.P., S.A. (MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA), al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 26 de febrero de 2020, la siguiente información: Relación de contratos internacionales y de terceros (no accioni stas) con sus importes de adjudicación contratados a la empresa pública Ingeniería y Economía del Transporte INECO, desde la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017 en marzo de 2018. 2. Mediante Resolución de fecha 11 de junio de 2020, la mercantil estatal INECO contestó al solicitante, en resumen, lo siguiente: S/REF: 001-041359 N/REF: R/0352/2019; 100-003829 Fecha: La de la firma Dirección: Administración/Organismo: INECO/Mi nisterio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana Información solicitada: Relación e importe de contratos internacionales Subdirección General de Reclamaciones (…) la puesta a disposición de la citada información podría llegar a ocasionar un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de INECO, y por tanto su acceso debe limitarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.1, h) de la LTAIPBG: "l. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: (...) h) Los intereses económicos y comerciales". (…) En este sentido, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno determina que para que el artículo 14.1.h) de la LTAIPBG pueda resultar de aplicación, debe activarse el mecanismo del test del daño, en aras de determinar cuál es el perjuicio que se produce para la organización, ponderando el peso de este respecto al interés legítimo de la ciudadanía en conocer la información que se posee. QUINTO. - A mayor abundamiento, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha limitado el acceso a determinada información de conformidad con el 14.1.h) de la LTAIPBG a través de sus Resoluciones, desestimando las reclamaciones de distintos solicitantes tras haber ponderado el interés legítimo del solicitante, y el perjuicio que ocasionaría a los intereses económicos y comerciales de la organización, destacando por su relevancia, y para el caso que nos ocupa, las siguientes: • Resolución 711/2019, de 9 de enero de 2020, del CTBG (…) • Resolución 736/2018, de 8 de marzo de 2019, del CTBG. (…) SEXTO.- Por ello, y en virtud de lo anteriormente expuesto, tras un análisis exhaustivo en relación a los posibles daños que pudieran ocasionar a esta sociedad el hecho de facilitar la información solicitada, se puede concluir que se desvelarían posiciones ventajosas o de importancia de INECO en determinados mercados internacionales, cuyo conocimiento podría resultar perjudicial en las relaciones comerciales de INECO con aquellos países que mantienen relaciones políticas tensas con aquellos otros en los que INECO presta servicios, así como en relación con la posible adjudicación de contratos en dichos países. SÉPTIMO.-Asimismo, tras realizar los correspondientes estudios y análisis de cada uno de los contratos internacionales firmados, se ha verificado que la mayor parte de los mismos contienen cláusulas de confidencialidad que impiden la difusión y entrega a terceros de cualquier dato atinente al contrato, salvo en aquellos casos en que la solicitud proviniese de una autoridad judicial. Entrando en el fondo del asunto, hay que señalar que para determinar la procedencia o no de la consulta, se ha valorado el interés legítimo de la solicitante, toda vez el carácter de la misma adolece de generalidad y falta de especificidad, respecto del límite cuya aplicación se pretende ponderar, esto es, los intereses económicos y comerciales de INECO, así como el riesgo de restricción de la competencia. Por tanto, analizada la solicitud de información efectuada por ASICA, y teniendo en cuenta el ámbito subjetivo de aplicación y los límites al derecho de acceso establecidos en el artículo 2 y 14, respectivamente, de la LTAIPBG, procede contestar al solicitante, mediante la presente RESOLUCIÓN Tras analizar la solicitud recibida, se ha decidido desestimar la misma conforme al artículo 14.1.h) de la LTAIPBG, por ocasionar un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de Ineco. 3. Frente a esta respuesta y mediante escrito de entrada 9 de julio de 2020, la Asociación solicitante presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la que alegaba, en resumen, lo siguiente: (…) PRELIMINAR. – SOBRE EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y CONTEXTO DE LA PRESENTE RECLAMACIÓN. (…) La privilegiada posición de INECO como medio propio personificado, por el que recibe encargos al margen de cualquier procedimiento de concurrencia, y su condición de S.M.E., que le permite concurrir a licitaciones en el extranjero – y resultando adjudicataria en numerosas ocasiones-; motivó la consulta efectuada por parte de ASICA y desestimada indebidamente a fin de no proporcionar un dato por el que se podría poner de manifiesto que INECO no reúne todos los requisitos para ser medio propio personificado y recibir los encargos que a día de hoy recibe. En este sentido, el requisito que se denuncia como infringido – al margen de la presente reclamación- es el relativo a la obligación de realizar la parte esencial de su actividad respecto de los poderes adjudicadores de los que INECO es medio propio o empresa asociada, que se concreta en que más del 80% de su actividad ha de provenir de la ejecución de tales encargos [la llamada “regla del 80/20 %, debiendo de ser inferior al 20% el volumen de actividad no proveniente de los encargos, según lo establecido en el artículo 32.4.b) de la LCSP en relación con el artículo 32.2 b) de dicho cuerpo legal y el artículo 24 del RD-L 3/2020]. El incumplimiento de la regla del 80/20% implicaría que INECO incurriera en un acto de competencia desleal por “violación de normas” tipificado en el artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, transgrediendo los límites de la buena fe dentro de los cuales debe ejercitarse el derecho a llevar a cabo actividades económicas en el mercado. (…) La afirmación que lleva a cabo INECO no se ajusta a la necesaria ponderación entre el test del daño y el test del interés público aludida que se puede desvirtuar fácilmente en base a los siguientes motivos: 1) La relación de contratos internacionales y de terceros no accionistas con sus importes de adjudicación a favor de INECO no significa que se deba dar a conocer la nacionalidad de la entidad contratante si se realiza la debida disociación u omisión de dichos datos. En consecuencia, quedaría acreditado que es perfectamente factible facilitar dicha información sin la necesidad de desvelar posiciones ventajosas o de importancia de INECO en mercados internacionales; lo que supondría, en último término, el reconocimiento de un acceso parcial a la información solicitada (ex artículo 16 de la LTBG). 2) Dado que INECO afirma que la información sólo afectaría a determinados “mercados internacionales”, no alcanzamos a entender por qué no se ha facilitado, al menos, la relación de contratos formalizados en aquellos países donde no resultara perjudicial en las relaciones comerciales de INECO. (…) Todo ello por cuanto el conocimiento de los ingresos totales que obtiene INECO de la relación de contratos que ejecuta en el extranjero desde la entrada en vigor de la LCSP (09.03.2018) no supondría un perjuicio para los intereses comerciales y económicos. Y menos aún si no se revela la nacionalidad de la entidad contratante (test del daño). Mientras que, si se deniega el derecho de acceso a dicha información se estaría privando de conocer un dato fundamental para dilucidar si INECO cumple con la regla del 80/20% - expuesta ut supra-, que de confirmarse, supondría la constatación de que INECO ejerce una competencia desleal al conjunto de las empresas de ingeniería privadas que operan en España en régimen de libre competencia (test del interés público). Es decir, existe un interés público superior que debe salvaguardarse de modo que se revele los datos de ingresos obtenidos por los contratos internacionales adjudicados a INECO desde la entrada en vigor de la LCSP. SEGUNDO. - FALTA DE INCIDENCIA DE LAS CLÁUSULAS DE CONFIDENCIALIDAD DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES FIRMADOS. (…) según se desprende de la propia Resolución objeto de la presente reclamación, no todos los contratos internacionales contienen la supuesta cláusula de confidencialidad. Por tanto, como mínimo, se debería haber informado de la relación de contratos internaciones no sujetos a la cláusula de confidencialidad. Razón por la que la solicitud de información debería haber sido estimada parcialmente por INECO en virtud del artículo 16 de la LTBG. (…) cabría destacar que INECO no fundamenta dicho motivo en ninguno de los límites al derecho de acceso que regula el artículo 14 de la LTBG. En consecuencia, cabría entender que las cláusulas de confidencialidad contenidas en los contratos internacionales y, esgrimidas por INECO no supondrían un motivo de denegación de la información solicitada ajustado a Derecho. En tercer lugar, debe apuntarse que los contratos suscritos en el extranjero son contratos del sector público sujetos a las reglas de publicidad y transparencia al menos – necesariamente- los adjudicados en el conjunto de países que integran la Unión Europea, por lo que resulta cuestionable que se alegue que son de aplicación unas cláusulas de confidencialidad cuando la única información que se ha solicitado es el contrato adjudicado y el importe que factura INECO. En segundo lugar, cabría destacar que INECO no fundamenta dicho motivo en ninguno de los límites al derecho de acceso que regula el artículo 14 de la LTBG. En consecuencia, cabría entender que las cláusulas de confidencialidad contenida s en los contratos internacionales y esgrimidas por INECO no supondrían un motivo de denegación de la información solicitada ajustado a Derecho. En tercer lugar, debe apuntarse que los contratos suscritos en el extranjero son contratos del sector público sujetos a las reglas de publicidad y transparencia al menos – necesariamente- los adjudicados en el conjunto de países que integran la Unión Europea, por lo que resulta cuestionable que se alegue que son de aplicación unas cláusulas de confidencialidad cuando la única información que se ha solicitado es el contrato adjudicado y el importe que factura INECO. En cuarto lugar, ha de subrayarse que en la propia página web de INECO se publicita paradójicamente una serie de contratos internacionales que han sido adjudicados a la mercantil, a los cuales INECO les está reconociendo, al menos implícitamente, que no les sería de aplicación el límite del artículo 14.1 h) de la LTBG ni el de la cláusula de confidencialidad. A título de ejemplo se citan: V Contrato para la integración de los nuevos sistemas ferroviarios para Sydney Trains2 (Australia). V Asesoramiento para la transformación del nuevo acceso a Penn Station en Nueva York3 (Estados Unidos). (…) Por último, se debe volver a incidir en la ponderación entre el superior interés público que significa conocer el volumen de ingresos que obtiene INECO en el extranjero en relación con los daños económicos y comerciales que se pudieran derivar de la revelación de la información solicitada que, en último término, no sería necesario conocer la entidad las entidades contratantes ni los importes de cada uno de los contratos, simplemente los ingresos obtenidos por INECO en su conjunto desde la entrada en vigor de la LCSP. 4. Con fecha 10 de julio de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente a INECO, INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE S.M.E. M.P., S.A. (MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA), al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. Mediante escrito de entrada 10 de agosto de 2020, la sociedad estatal INECO realizó las siguientes alegaciones: (…) cabe manifestar que en la primera consulta planteada por ASICA en febrero del presente año, donde se solicitaba información sobre los contratos internacionales y de terceros (no accionistas) suscritos por INECO, en ningún momento se solicitó información relativa al medio propio, ni se cuestionó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 32 de la LCSP, para ser considerada medio propio personificado. No obstante, y en relación a esta cuestión, cabe manifestar que la Intervención General de la Administración del Estado (en adelante, ''IGAE"), en fecha 10 de febrero de 2020, emitió un Informe donde expresamente reconocía el cumplimiento por parte de INECO de todos los requisitos establecidos por la legislación vigente para ser considerado medio propio. INECO cumple todos los requisitos establecidos por la legislación vigente para tener la condición de medio propio personificado de la AGE y de sus poderes adjudicadores. Por todo ello consideramos, dado que ASICA no ha solicitado expresamente la información necesaria para valorar si INECO cumple o no con lo establecido en el artículo 32 de la LCSP, que esta cuestión sobre el medio propio personificado, no puede ser tratado como objeto de esta consulta. (…) Conviene concretar previamente los conceptos de "intereses económicos" e "intereses comerciales", definiciones que se encuentran recogidas en el C riterio Interpretativo 1/2019 denominado "Aplicación del artículo 14, número 1, apartado h), de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre: perjuicio para los intereses económicos y comerciales", (…) Lo cierto es que este criterio se proyecta en el ámbito contractual, por lo que, hacer pública la información solicitada por ASICA afectaría a los intereses económicos y comerciales de INECO, pues el conocimiento de dichos datos al tratarse de un mercado en competencia, precisamente para garantizar esa libre competencia, no debe interferirse en el mercado, haciendo públicos este tipo de datos. Indudable es que INECO es una Sociedad Mercantil Estatal, la cual concurre con las demás sociedades que actúan en el mercado de la consultoría e ingeniería, por ello, divulgar la información solicitada perjudicaría de forma directa los intereses comerciales de INECO, ya que tanto sus competidores directos como sus proveedores, tendrían acceso a una información estratégica de la misma, sin que INECO pueda acceder a esa misma información respecto de sus competidores, obteniendo estos una ventaja frente a mi representada. Por otro lado, la protección del llamado secreto comercial , en lo relativo a la información de las empresas, sus relaciones empresariales con terceros, se encuentra expresamente reconocido en el artículo 287 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales, la cual reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder al expediente que le afecte dentro del respeto a los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, siendo ambos derechos merecedores de igual protección, debiendo existir el necesario equilibrio entre uno y otro. Así las cosas, sin perjuicio de que ASICA no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información, es necesario señalar que nos encontramos ante una excepción de las mencionadas en el artículo 14 de la LTAIPBG, por lo que, en todo caso, se debe proteger el interés particular, que en este caso es el interés económico y comercial de INECO. (…) los contratos internacionales en los que INECO es parte, contienen una cláusula de confidencialidad que es de obligado cumplimiento para mi representada, por lo que toda información contenida en el contrato será confidencial frente a terceros, debiendo además mantenerse así por un periodo aproximado de cinco (5) o más años, desde la finalización del contrato. Además, las citadas cláusulas contienen una penalización económica en caso de incumplimiento por parte de INECO, que en la mayoría de los casos incluye cualquier derecho de compensación o indemnización por daños y perjuicios. No obstante, y en aras a dar cumplimiento al principio de transparencia, con la finalidad de incrementar y reforzar la transparencia en la información pública, INECO ha dado publicidad de toda aquella información no susceptible de confidencialidad en su página web. Como se puede comprobar, en el apartado "proyectos" de la página web de INECO, se encuentra un buscador de proyectos desglosados por países, tal y como a continuación exponemos, por lo que, la información que solicita ASlCA, se encuentra disponible y accesible, pudiendo consultar cualquier proyecto en el que INECO se encuentre prestando sus servicios. (…) En consecuencia, el hecho de facilitar más información de la que se encuentra disponible en la página web corporativa de lNECO, supondría no sólo un perjuicio para los intereses económicos y comerciales de ésta, en tanto que se desvelarían datos trascendentales en determinados mercados internacionales en los que mi representada opera, sino que, además, podría llegar a suponer una fractura de las relaciones comerciales con aquellos países para los que INECO presta servicios. 5. En atención al escrito de alegaciones y con fecha 13 de agosto de 2020, en aplicación del art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , se concedió Audiencia del expediente a la Asociación reclamante para que, a la vista del mismo, presentase las alegaciones que estimara pertinentes en defensa de su pretensión. Mediante escrito de entrada el 25 de agosto de 2020, la reclamante alegó lo siguiente: (…) No obstante lo anterior, dichas alegaciones decaerían en su propia causa y razón de ser si se tiene en cuenta la petición principal de nuestra reclamac ión en relación con el resto de peticiones subsidiarias – a las cuales nos remitimos en su integridad igualmente-, por las cuales se solicita que, cuanto menos, se informe de manera conjunta sobre el total de los ingresos obtenidos anualmente de los contratos internacionales y de terceros no accionistas desde que entró en vigor la LCSP; sin que, de este modo, se vulnere ninguna cláusula de confidencialidad (puesto que si no se informa del contrato en concreto y su importe, no se podría conculcar la pretendida cláusula), ni se perjudique ningún interés económico y comercial de INECO por razón de la nacionalidad de la entidad contratante (puesto que no habría que especificar la nacionalidad de los órganos de contratación), o porque sus competidores cuenten con información estratégica de la compañía (puesto que de los ingresos totales, sin especificar cuántos contratos son y su naturaleza, no se revela ninguna información que pueda ser usada por los competidores de INECO en su perjuicio). Todo ello sin que la mercantil haya expresado en sus alegaciones de qué modo le afectaría revelar los ingresos totales obtenidos anualmente de los contratos internacionales y de terceros no accionistas desde que entró en vigor la LCSP; es decir, omitiendo la realización de los test del daño y del interés general que debería haber aplicado INECO a la hora de razonar por qué se opone a revelar la información solicitada por ASICA. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG , en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información. 2. La LTAIBG, en su artículo 12 , regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas. 3. Como cuestión previa de carácter formal que ha afectado a la tramitación de la solicitud de la que trae causa la presente reclamación, en primer lugar, cabe aludir a la suspensión de términos y plazos administrativos establecida en el apartado 1, de la Disposición Adicional Tercera, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; suspensión que ha finalizado mediante el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que señala en relación con los plazos: Artículo 9. Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas. 4. En primer lugar, respecto de las consideraciones realizadas por la reclamante respecto del interés de la información solicitada al objeto de poder controlar la actuación realizada por INECO y lo afirmado al respecto por dicha entidad en su escrito de alegaciones, debemos recordar que el derecho de acceso a la información pública se reconoce por la LTAIBG sin vinculación alguna a la condición de interesado del solicitante o a la motivación en la que se ampare la solicitud. En este sentido, el art. 17 de la norma, al establecer las condiciones de presentación de las solicitudes de información indica expresamente que 3. El solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información. Sin embargo, podrá exponer los motivos por los que solicita la información y que podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución. No obstante, la ausencia de motivación no será por si sola causa de rechazo de la solicitud 5. Por otro lado, respecto al fondo del asunto, cabe señalar que la información solicitada - Relación de contratos internacionales y de terceros (no accionistas) con sus importes de adjudicación, desde la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017 en marzo de 2018- ha sido denegada por la Administración al considerar de aplicación los límites previstos en las letras h) y K) del artículo 14. 1 de LTAIBG, que dispone que El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: h) los intereses económicos y comerciales, y K) La garantía de confide ncialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión. Respecto a este último, y si bien es cierto que la mercantil estatal solo alega la existencia de una cláusula de confidencialidad como motivo de denegación, y como indica la reclamante no fundamenta dicho motivo en ninguno de los límites al derecho de acceso que regula el artículo 14 de la LTBG, a juicio de este Consejo de https://www.boe.es/diario boe/txt.php?id=BOE-A-2020-3692 Transparencia y Buen Gobierno está considerando de aplicación el citado límite previsto en la letra K) del artículo 14. Fundamenta INECO su denegación con el argumento recogido en su resolución relativo a que al facilitar la información solicitada se desvelarían posiciones ventajosas o de importancia de INECO en determinados mercados internacionales, cuyo conocimiento podría resultar perjudicial en las relaciones comerciales de INECO con aquellos países que mantienen relaciones políticas tensas con aquellos otros en los que INECO presta servicios, así como en relación con la posible adjudicación de contratos en dichos países; y en que la mayor parte de los mismos contienen cláusulas de confidencialidad que impiden la difusión y entrega a terceros de cualquier dato atinente al contrato. Sentado lo anterior, y atendiendo a la literalidad de la solicitud, debemos en primer lugar tener en cuenta que se está solicitando una relación de contratos y su importe, sin más información o documentación relativa a los mismos. Todo ello respecto de contratos con dos características: tratarse de contratos internacionales y de terceros (no accionistas) y haber sido firmados desde marzo de 2018- fecha de entrada en vigor de la Ley de contratos del sector público- hasta la fecha de la solicitud de información. Asimismo, ha de recordarse que el art. 8.1 a) de la LTAIBG prevé expresamente que los sujetos incluidos en el ámbito subjetivo de la norma- entre los que indudablemente se encuentra INECO- deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente. Se ha de insistir en que el precepto señalado indica que se trata de todos los contratos celebrados, con independencia de que la entidad obligada a publicar la información haya participado en la misma como adjudicador o adjudicatario. En este sentido, y por su interés en relación con el caso que nos ocupa, debemos traer a colación que, analizado el asunto del acceso a las encomiendas de gestión otorgadas a TRAGSA que, como es conocido, tiene la naturaleza de medio propio de la Administración, por distintas Administraciones, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7, en su sentencia de 29 de julio de 2016, dictada en el PO 62/2015, entendió que dicha información se enmarcaba claramente en el derecho de acceso regulado en la LTAIBG. Presentado recurso de apelación por TRAGSA, el mismo fue resuelto mediante sentencia de la sección séptima de la sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 3 de mayo de 2017, en la que se indica lo siguiente: No existen razones justificadas que motiven que la publicidad de las encomiendas de gestión sólo las tenga que publicar la Administración Pública encomendante, y no tengan que figurar en el portal de transparencia del GRUPO TRAGSA. Por otro lado, las razones expuestas en el anterior fundamento jurídico justifican aún más que sea TRAGSA la que dé publicidad a dichas encomiendas de gestión. No se trata de distinguir donde la ley no distingue entre encomendante y encomendado, además de que por la propia facilidad en la obtención y dispensa de información también debe hacerse por TRAGSA, de modo que aquélla es la más capacitada para dar publicidad de las encomiendas en las que haya intervenido conforme al principio de economía de medios, y por tanto de las que, se hayan firmado, no siendo necesario tener que acudir a los portales de todas y cada una de las Comunidades Autónomas". " Y lo expuesto es indiferente del reconocimiento que hace la sentencia al hecho de que la mencionada información pueda obtenerse por vía de acceso directo, pues una y otra forma de obtención de información, -publicidad activa y publicidad pasiva-, previstas en la Ley en capítulos distintos no tienen por qué tener los mismos contenidos, refiriéndose, en todo caso, una y otra a los sujetos incluidos en el art.2 de dicha ley, como tampoco distingue en este sentido el legislador respecto de una y otra publicidad por el ente de que se trate". "Por otro lado, no puede obviarse que si el Portal de Transparencia debe tener el contenido que se recoge en el art.8 de la Ley 19/2013 es porque dicho contenido ha de ser objeto de control, y no puede ser por otro órgano que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a la vista de las funciones que le otorga dicha Ley(...) 6. Por otro lado, ha de recordarse que la aplicación de los límites contemplados en la LTAIBG debe ser acorde con el Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio, de este Consejo de Transparencia , elaborado en función de las competencias otorgadas por su artículo 38.2 a), y en el que se indica lo siguiente: “Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de los relativos a la protección de los datos de carácter personal, no se aplican directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del mismo, “podrán” ser aplicados. https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/criterios.html De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos. La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo. En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público).” Asimismo, deben tenerse en cuenta los pronunciamientos adoptados por los Tribunales de Justicia respecto de la aplicación de esos límites: - Sentencia nº 60/2016, de 18 de mayo de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Madrid, dictada en el PO 57/2015 : “(…) Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos. En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad". “La ley consagra la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14. Tales causas constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia deben ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, como la norma indica, de tal modo que frente a los actos típicamente discrecionales, (…)”. - En la Sentencia de 7 de noviembre de 2016, dictada en el Recurso de Apelación presentado frente a la Sentencia de instancia indicada previamente, la Audiencia Nacional expresamente señaló que “Y si concurre alguno de los límites del art. 14 reseñado deberá de acreditarlo” - Sentencia nº 85/2016, de 14 de junio de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Madrid, dictada en el PO 43/2015 : “Pues bien, a la hora de interpretar tal precepto - 14.1 h-, hemos de tener presente que, la citada Ley, en su Preámbulo, expresamente afirma que la misma configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública y que dicho derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos”. “Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la limitación”. - Sentencia nº 46/2017, de 22 de junio de 2018, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Madrid, dictada en el PO 38/2016 : "El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además las Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la ciudadanía. - Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada en el Recurso de Casación nº 75/2017 señala lo siguiente: (...) "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información (…) Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/recursos jurisprudencia/Recursos AGE/2015/2 FNMT 1.html https://www consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/recursos jurisprudencia/Recursos AGE/2016/16 particular 7 tributos.html aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley;” 7. En lo que respecta a la información comercial secreta y a los posibles perjuicios a los intereses económicos y comerciales (art. 14.1 h), es criterio consolidado de este Consejo de Transparencia que el mismo puede derivarse de la revelación de lo regulado como secreto empresarial por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales , de transposición de la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, que define secreto comercial en su artículo 2 en los siguientes términos: (…) la información que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control; Precisamente en base a dicha normativa y sobre la aplicación del citado límite del artículo 14.1 h) la Presidencia de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno adoptó el Criterio Interpretativo 1/2019 , de fecha 24 de septiembre de 2019, en el que se concluye: I. El art. 14.1, apartado h), de la LTAIBG utiliza la conjunción copulativa “y” para la vinculación de los conceptos de “intereses económicos” y de “intereses comerciales”, lo que induce a pensar que en el ánimo de los redactores de la Ley había un entendimiento separado de ambos, según el cual los dos términos serían independientes y designarían realidades diferentes. No obstante, gramática y conceptualmente, los intereses comerciales son un sector de los intereses económicos que, por su relevancia son destacados al mismo nivel. II. En cualquier caso, por “intereses económicos” se entienden las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios” y por “intereses comerciales” las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia en el materias relativas al ámbito del intercambio de mercancías o servicios en un ámbito de mercado”. III. Se trata de un supuesto de hecho totalmente diferente de los de “política económica y monetaria”, “secreto profesional” y ”propiedad intelectual e industrial”, la “confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión” y “protección del medio ambiente”, que son objeto de distintos apartados del art. 14.1 de la LTAIBG. IV. La categorización de las posiciones de un sujeto o sujetos como intereses económicos y comerciales debe hacerse caso por caso y en atención a las circunstancias concretas de cada supuesto. Pero cuando se está en presencia de secretos comerciales o de cláusulas de confidencialidad debe entenderse en todo caso que dichos intereses concurren en el caso. En todo caso, a la hora de calificar una determinada información como secreta o confidencial, han de tenerse en cuenta los siguientes criterios : a) Ha de ser relativa a circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica propia de la empresa. b) La información no ha de tener carácter público, es decir, que no sea ya ampliamente conocida o no resulte fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice ese tipo de información. c) Debe haber una voluntad subjetiva del titular de la información de mantener alejada del conocimiento público la información en cuestión. d) La voluntad de mantener secreta la información ha de obedecer a un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar – por ejemplo, cuando la revelación de la información produzca el detrimento de la competitividad de la empresa titular del secreto frente a sus competidores, debilite la posición de ésta en el mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial. V. La protección de los intereses económicos y comerciales de un sujeto determinado opera tanto en el ámbito de la publicidad activa como en el del ejercicio del derecho de acceso a la información pública. (…) VII. En el ámbito del ejercicio del derecho de acceso, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas para la aplicación del límite: a) El límite referido al perjuicio para los intereses económicos y comerciales de una organización, empresa o persona como el resto de los límites del artículo 14, no opera de manera automática ni supone per se una exclusión directa del derecho de acceso a la información o de las obligaciones en materia de publicidad activa. b) Antes al contrario tal como establece el propio art. 14, la aplicación de los límites será potestativa, justificada y proporcionada con el objeto y finalidad de protección y atender a las circunstancias del caso concreto (art. 14.2). c) Cada caso debe ser objeto de un estudio individualizado, de la aplicación del test del daño, y de la ponderación de sus circunstancias tal como rige en el Preámbulo de la Ley. d) No es suficiente argumentar que la existencia de una posibilidad incierta pueda producir un daño sobre los intereses económicos y comerciales para aplicar el límite con carácter general. El perjuicio debe ser definido indubitado y concreto. e) Dicho daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la divulgación de la información. f) Constatada la existencia del daño y su impacto, deberá procederse a la ponderación de la existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de dicho daño en los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo existente en conocer la información concreta a divulgar. 8. Teniendo en cuenta todo lo anterior, que se está solicitando información recogida en las obligaciones de publicidad activa de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la LTAIBG y que una relación de contratos suscritos no implica el acceso a documentación relativa al mismo que pudiera comprometer la confidencialidad acordada o la posición en el mercado de las entidades contratantes, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno entiende que no resulta de aplicación el límite invocado, y ello por cuanto i) la norma general establecida en la LTAIBG es la de dar la información, siendo los límites la excepción y que, como tal, deben ser debidamente justificados por quien la invoca y ii) no ha quedado suficientemente acreditado por la sociedad estatal INECO que puedan verse perjudicados sus intereses económicos y comerciales. En efecto, en el presente caso, se considera que no ha quedado suficientemente acreditado el perjuicio que podría ocasionarse derivado del acceso, ni en la resolución de respuesta a la solicitud de información, que se limitaba poco más que a mencionar el citado límite, ni en vía de alegaciones. Y ello por cuanto, a pesar de que se intenta argumentar que la información solicitada perjudicaría de forma directa los intereses comerciales de INECO, ya que tanto sus competidores directos como sus proveedores, tendrían acceso a u na información estratégica de la misma, sin que INECO pueda acceder a esa misma información respecto de sus competidores, obteniendo estos una ventaja frente a mi representada, no compartimos que el conocer una relación de contratos suscritos y el importe de los mismo pudiera producir el perjuicio señalado. Efectivamente, el objeto de la solicitud de información es la relación de los contratos, no se pide copia de los mismos ni de los documentos que conformen el expediente de contratación, en los que, eventualmente, pudiera figurar información con carácter de secreto comercial, como información técnica y/o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas. La afirmación contraria dejaría en la absoluta opacidad la actuación en materia contractual de los sujetos obligados por la LTAIBG- recodemos que INECO tiene tal condición debido a su naturaleza de sociedad mercantil estatal- ya sea en su condición de adjudicadores- lo que impediría conocer el precio por el que se contrata un determinado bien o servicio- como de adjudicatario- como sería este caso, en el que se impediría conocer el importe por el que un determinado servicio prestado por una sociedad mercantil estata l es contratado-. 9. Por otro lado, y respecto de la remisión que realiza INECO al apartado "proyectos" de su página web, en el que se encuentra un buscador de proyectos desglosados por países , hemos podido comprobar que en el mismo se publican los proyectos destacados que INECO ha realizado en el mundo, en los que se identifica el sector en el que enmarca el proyecto, como ferroviario, carreteras, puertos, etc.; el servicio concreto prestado como obras, mantenimiento, consultoría, etc. y el país en el que se ha llevado a cabo. A modo de ejemplo, se pueden mencionar los mismos que indica la reclamante, como el Contrato para la integración de los nuevos sistemas ferroviarios para Sydney Trains2 (Australia), o el Asesoramiento para la transformación del nuevo acceso a Penn Station en Nueva York (Estados Unidos). Por ello, aunque no comparte este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno la afirmación de la mercantil estatal sobre que la información que solicita ASICA, se encuentra disponible y accesible, pudiendo consultar cualquier proyecto en el que INECO se encuentre prestando sus servicios, sí es cierto que entre los datos de los proyectos que se publican se proporciona información similar o parcial de lo que sería la relación de contratos por la que se pregunta. No obstante, ello no implica que la información publicada agote toda la información relacionada con el objeto de la solicitud que, como venimos argumentando, deba ser proporcionada al amparo del derecho de acceso reconocido y garantizado por la LTAIBG, A todo ello cabe añadir que, a nuestro parecer, INECO no mantiene una postura clara sobre la confidencialidad alegada. Por una parte, en su resolución manifestó que la mayor parte de los mismos contienen cláusulas de confidencialidad, pero, por otra, según indica en sus alegaciones - los contratos internacionales en los que INECO es parte contienen una cláusula de confidencialidad que es de obligado cumplimiento para mi representada- y que parece referirse a la totalidad de los contratos suscritos. A pesar de ello, en sus alegaciones confirma que ha dado publicidad de toda aquella información no susceptible de confidencialidad en su página web y, tal y como hemos señalado, existe información sobre contratos suscritos que ha sido publicada, sin que exista claridad en cuanto al criterio confirmado. En consecuencia, no apreciamos un daño real, manifiesto y directamente relacionado con la divulgación de la información, tal y como se exige el criterio de este Consejo de Transparencia y el mantenido por los Tribunales de Justicia, para aplicar el límite alegado. Por ello, y en base a los argumentos desarrollados en los apartados que anteceden, entendemos que la presente reclamación debe ser estimada. III. RESOLUCIÓN En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede: PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE INGENIEROS CONSULTORES DE ANDALUCÍA (ASICA), con entrada el 9 de julio de 2020, contra la resolución de 11 de junio de 2020 de la sociedad INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE S.M.E. M.P., S.A. (MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA). SEGUNDO: INSTAR a la sociedad INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE S.M.E. M.P., S.A. (MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA) a que, en el plazo máximo de diez días hábiles, proporcione a la reclamante la siguiente información: - Relación de contratos internacionales y de terceros (no accionistas) con sus importes de adjudicación contratados a la empresa pública Ingeniería y Economía del Transporte INECO, desde la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público 9/2017 en marzo de 2018. TERCERO: INSTAR la sociedad INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE S.M.E. M.P., S.A. (MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA) a que, en el mismo plazo máximo, proporcione al Consejo de Trasparencia y Buen Gobierno copia de la información suministrada a la reclamante. De acuerdo con el artículo 23, número 1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014) EL SUBDIRECTOR GENERAL DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda