La solicitante pidió al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social copia de varios expedientes de contratación del IMSERSO. La Administración denegó parte de la información alegando que estaban 'sub iudice'. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima parcialmente la reclamación, ordenando la entrega de los expedientes, salvo secretos comerciales.
Puntos clave de la argumentación
1
La condición de estar 'sub iudice' o bajo investigación del Tribunal de Cuentas no constituye por sí misma una causa legal para denegar el acceso a la información pública.
2
La denegación basada en límites del art. 14.1 LTAIBG requiere un análisis de daño y un juicio de proporcionalidad, no pudiendo aplicarse de forma automática o genérica.
3
El acceso a expedientes de contratación pública no compromete las investigaciones del Tribunal de Cuentas, ya que los elementos de juicio ya obran en poder de dicho organismo.
4
Se debe salvaguardar la información que afecte a secretos comerciales o empresariales de las entidades, conforme a la Ley de Secretos Empresariales y la normativa de contratos.
5
La remisión a enlaces web solo es válida si estos funcionan y llevan de forma directa y completa a la información solicitada, lo cual no ocurrió en este caso al dar error los enlaces.
Texto completo
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
Subdirección General de Reclamaciones
Resolución 333/2019
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, la reclamante solicitó al
MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL, a través del Portal de la
Transparencia, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno
(en adelante LTAIBG), con fecha 19 de febrero de 2019,
la siguiente información:
Solicito copia de los expedientes de contratación pública del IMSERSO siguientes: 8/2008,
462/2012, 500/2012, 860/2012, 212/2013, 997/2013, 245/2014, 26 /2015, 9/2016 y PA 30/17.
2. Mediante resolución de fecha 10 de abril de 2019, el Director General del IMSERSO, MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL, contestó a la reclamante lo
siguiente:
S/REF: 001-032973
N/REF: R/0333/2019; 100-002517
Fecha: 8 de agosto de 2019
Reclamante
Dirección:
Admin
istración/Organismo: Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social/IMSERSO
Información solicitada: Expedientes de contratación del IMSERSO
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
Subdirección General de Reclamaciones
Con fecha 19/02/2019, esta solicitud se recibió en el IMSERSO, fecha a partir de la cual
empieza a contar el plazo de un mes previsto en el artículo 20.1 de la Ley 19/2013 de 9 de
diciembre para su resolución.
En relación con la petición realizada, le informamos de que varios de los expedientes a que se
refiere se encuentra ya publicados en la Plataforma de Contratación del Sector Público,
pudiendo acceder a la información relativa a los mismos a través de los siguientes enlaces:
997/2013 (Anualidad para 2014 expediente 85/2014).
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26/2015 (Expediente de gasto 675/2015)
9/2016:
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30/2017 (Expediente de gasto 387/2017):
R7i8QK2TEfXGy%2BA%3D%3D
Y en relación al resto de expedientes recogidos en su petición, no procede la remisión de
información alguna al respecto, toda vez dichos expedientes se encuentran sub iudice, siendo
objeto de investigación por parte de órganos judiciales.
3. Ante esta contestación, presentó, mediante escrito de
entrada el 15 de mayo de 2019 y al amparo de lo dispuesto en el artículo 24
de la LTAIBG,
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en base a los siguientes
argumentos:
(…) 2. El 18 de marzo de 2019 se dictó, en el expediente 001/032973, por el Instituto de
Mayores y Servicios Sociales, un acuerdo de notificación de plazo, por considerar que “su
solicitud se encuentra dentro del supuesto contemplado en el art. 20” de la Ley que, como es
conocido, contempla la posibilidad de ampliar el plazo de resolución un mes más “en el caso
de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario”.
3. El 23 de abril de 2019, se informó de la emisión de la resolución recaída en el expediente, y
que cuenta con fecha 10 de abril de 2019. En ella se indica, con clara contradicción, por un
lado que “una vez analizada la solicitud, se considera que procede la concesión de la
información solicitada..../… referente a conocer el asunto consulta contratos Imserso”. Pero
por otro lado, a renglón seguido, se incluyen dos determinaciones contradictorias con la
declaración anterior. Una se refiere a informar que “varios de los expedientes a que se refiere
se encuentra ya publicados en la Plataforma de Contratación del Sector Público, pudiendo
acceder a la información relativa a los mismos a través de los siguientes enlaces” que
identifica: 997/2013 (anualidad para 2014 expediente 85/2014), 26/2015 (expediente de
gasto 675/2015), 9/2016 y 30/2017 (expediente de gasto 387/2017). La otra señala que, “en
relación al resto de expedientes recogidos en su petición, no procede la remisión de
información alguna al respecto, toda vez que dichos expedientes se encuentran sub iudice,
siendo objeto de investigación por parte de órganos judiciales”.
Segunda.- Una consideración inicial sobre la improcedencia del comportamiento de la
Administración.
1. La resolución recurrida es contraria a Derecho desde diferentes perspectivas de análisis.
Fundamentalmente, como se explica en la siguiente alegación, porque no existe ninguna
razón que justifique la denegación del acceso a la información solicitada, que versa sobre
contratos públicos cuando su regulación, tanto en las Directivas de la Unión Europea
(obviamente, la referencia es a las números 23 y 24, actualmente vigentes, aunque el criterio
es igualmente el que manejan las Directivas anteriores) como en la Ley de Contratos (la
referencia es a la 9/2917, aunque el planteamiento es idéntico en las anteriores) viene
presidida por el principio de publicidad, instrumental en el Derecho de la Unión a los de
concurrencia y no discriminación, y central tanto para la validez de los procedimientos de
selección de contratistas y de adjudicación de contratos como para la efectividad del control
(conforme a la Directiva de 21 de diciembre de 1989) de forma que bien puede sostenerse que
este ámbito de los contratos se rige, de forma destacada, por el principio de transparencia.
(…)
2. Inicialmente, la decisión que adoptó la Administración de ampliación del plazo máximo de
resolución de la solicitud de acceso no se encuentra justificada ni es ajustada a Derecho. Para
adoptar aquélla decisión se invocó la concurrencia del presupuesto de hecho previsto en la Ley
(el volumen o la complejidad de la información). Pero la decisión que se ha adoptado
demuestra lo infundado y artificioso de aquélla invocación: la respuesta que se ha dado se
despacha con una mera remisión a un link o enlace y con una infundada afirmación referida a
que el asunto está sub iudice y que no se puede acceder a la documentación. (…)
3. La resolución incurre, por otro lado, en una palmaria contradicción que no debe producirse
en ninguna resolución administrativa, ya que al menos produce confusión y equívocos. Como
se ha indicado, en la resolución se afirma, por un lado, que procede la concesión de la
información; pero, por otro lado, se pone de manifiesto que no se concede el acceso
anunciado, en un caso, en relación con los expedientes 997/2013, 26/2015, 9/2016 y 30/2017,
porque se solicita copia íntegra y se remite a un enlace (entregar copia no es remitir a un link)
que además no recoge la información completa solicitada, sino algún aspecto parcial, y en
otro caso porque simplemente se deniega la información.
4. Además, y por otro lado, resulta significativo el contenido de la resolución objeto de la
presente reclamación acerca del comportamiento real respecto a la transparencia y acceso a
la información que en ella se refleja. Remite (de forma incorrecta, como ya se ha indicado) a
unos enlaces donde se ha publicado parte de la información de los ex pedientes a los que se
refiere. Con ello parece querer sugerir que no procede al acceso a la información cuando ya se
ha producido publicidad activa (cfr. art. 22.3 de la Ley, conforme al cual si la información ya
ha sido publicada, la resolución podrá limitarse a indicar al solicitante cómo puede acceder a
ella). Pero no explica, ni dedica la menor atención a explicar, por qué con respecto a los demás
expedientes objeto de la solicitud de acceso no existe ninguna publicación, ni publicidad
activa.
No parece ni razonable ni justificado la utilización de un criterio selectivo en la realización de
publicidad activa, más aún si con ello se pretende imposibilitar el acceso a la información.
Tercera.- La invalidez de la resolución recurrida: no existe ni en la Ley 19/013 ni en ninguna
parte del Ordenamiento Jurídico un motivo o causa que justifique la denegación del acceso a
la información por encontrarse los expedientes “sub iudice”. (…)
2. No existe ninguna causa que justifique la denegación del acceso a la información porque los
expedientes se encuentren “sub iudice”, de forma que la denegación del acceso a la
información resulta, objetivamente, arbitraria, en el sentido en que emplea el concepto la
jurisprudencia constitucional. (…)
No se contempla, en consecuencia, que cuando un asunto está judicializado se impide el
ejercicio del derecho de acceso. Únicamente puede sostenerse esta consecuencia cuando
exista un perjuicio para los fines del procedimiento judicial, que debe acreditarse adecuada y
suficientemente, al menos en los términos que exige el artículo 14.2 de la Ley citada, esto es,
que la decisión limitativa será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad.
En nuestro caso es evidente que no existe ni motivación, ni justificación acerca del
cumplimiento de ninguno de los requisitos exigibles. La mera afirmación, apodíctica, que
sostiene que unos expedientes están “sub iudice”, no constituye motivaci ón ni justificación
alguna, sino mera constatación de un extremo de hecho. Pero la misma no justifica la
denegación del acceso: no explica qué tipo de proceso judicial, ni su alcance, significación o
efectos; tampoco, si existe alguna decisión judicial que limite el derecho de acceso a la
información (la referencia a la significación del secreto del sumario es evidente: como ha
explicado la jurisprudencia desde antiguo, tal declaración únicamente impide el conocimiento
del contenido de las actuaciones judiciales sobre la que la misma se proyecta; no congela la
realidad, ni la excluye del conocimiento público) y, sobre todo, no existe la menor indicación,
ni concreción, ni justificación, del perjuicio que se produciría para la investigación judicial.
Se debe añadir a estas consideraciones que, según publicó el diario El País, estos expedientes
no se encuentran sub iudice, es decir, bajo investigación judicial, sino que únicamente están
siendo estudiados por la Fiscalía.
https://elpais.com/economia/2019/02/16/actualidad/1550343616 064828.html
Ante la ausencia de la menor explicación o justificación, y ausente el juicio de ponderación y la
exigible motivación, es preciso concluir en la arbitrariedad de la decisión objeto de esta
reclamación y en definitiva en su invalidez en el mundo del Derecho. No es admisible una
decisión, carente de la menor justificación, que deniegue el ejerci cio del derecho de acceso a la
información, que por ello debe ser revocada, anulada y dejada sin efecto.
Por lo expuesto, SOLICITO que tenga por presentado este escrito, con los documentos que se
acompañan, y admitiéndolo, se sirva tener por interpuesta la presente Reclamación frente a la
resolución de 10 de abril de 2019; y previos los trámites establecidos en la Ley, se sirva
estimarla, reconociendo el derecho de la ahora reclamante a acceder a la información
solicitada, ordenando a la Administración estatal que facilite el acceso a la documentación
solicitada y denegada en el acto recurrido.
4. Con fecha 21 de mayo de 2019, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el
expediente al MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL, al objeto de que
pudiera hacer las alegaciones que considerase oportunas. El escrito de alegaciones tuvo
entrada entrada el 13 de junio de 2019 y en el mismo se señalaba lo siguiente:
Aunque la situación de los expedientes no entregados es la de estar en procedimiento de
investigación por parte del Tribunal de Cuentas, esta Dirección General considera que la
decisión de no entregar los expedientes solicitados, está amparada por el art. 14-1 e, h, k, de
la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno, el cual limita el derecho al acceso a la información en determinadas circunstancias.
Con esta decisión se ha pretendido obrar con prudencia y por tanto sujeta a lo dispuesto en el
apartado 2, del art 14, de la Ley 19/2013, a fin de evitar la no interferencia en la investigación
en curso, y los posibles juicios paralelos que se podrían producir si dicha información acaba
siendo de dominio público, quedando a lo que disponga el Consejo de la Transparencia y Buen
Gobierno (CTBG).
Asimismo con respecto a la utilización de link, es uso en la Administración facilitar los enlaces
correspondientes donde se encuentre la información solicitada a fin de evitar duplicar trabajos
innecesariamente.
Por último, la razón de la ampliación del plazo para poder resolver la solicitud planteada ha
sido debido al excesivo número de expedientes en temas de contratación que este Instituto
debe resolver y a la precariedad del número de personal adscrito en el mismo.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG
, en relación con el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo
de Transparencia y Buen Gobierno
, la Presidencia de este Organismo es competente para
resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la
información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12
, regula el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como " los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de
alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido
elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a
información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud,
bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las
funciones y competencias que tiene encomendadas.
Con estas premisas, debe acotarse el objeto de la presente reclamación únicamente a aquella
información que obre en poder de la Administración en el momento de la solicitud de acceso
y siempre teniendo como base que la finalidad de la LTAIBG es conocer cómo se toman las
decisiones que afectan a los ciudadanos, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué
criterios actúan nuestras instituciones.
3. En primer lugar, deben hacerse unas precisiones procedimentales que afectan al plazo para
contestar a una solicitud de acceso y a la posibilidad de ampliar ese plazo.
A este respecto, debe indicarse que el artículo 20.1 de la LTAIBG señala que La resolución en
la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros
afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la
solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en
el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan
necesario y previa notificación al solicitante.
En el caso que nos ocupa, tal y como se ha indicado en los antecedentes de hecho y consta en
el expediente, la Administración contestó a la reclamante, previa ampliación del plazo para
resolver motivada, según se indica en el escrito de alegaciones al excesivo número de
expedientes en temas de contratación que este Instituto debe resolver y a la precariedad del
número de personal adscrito en el mismo..
A este respecto, ha de recordarse que la LTAIBG no permite ampliar el plazo únicamente para
disponer de más tiempo para preparar la resolución y, finalmente, acabar por no
proporcionar- siquiera parcialmente- la información solicitada, que es precisamente lo que ha
ocurrido en el presente caso. La ampliación del plazo tiene sentido siempre y cuando se
necesite más tiempo para buscar la información o la documentación requerida por ser
necesaria la ampliación para encontrarla y, se puede entender que, en principio, ponerla a
disposición del solicitante; es decir, por tener que realizar labores reales para identificar los
informes donde puede estar archivado el expediente o en las propias bases de datos, porque
afecta a un número muy importante de documentos y tiene que realizarse una búsqueda de
los mismos que excede del tiempo de un mes o porque la entrega de documentos requiere de
procesos de escaneo y anonimización importantes. Todo ello, con la intención de recabar
efectivamente la información o documentación requeridas para entregársela al solicitante.
En el presente caso, teniendo en cuenta que parte de la respuesta proporcionada se limita a
indicar a la solicitante los enlaces donde, a su juicio, puede encontrar la información solicitada
y otra parte es denegada al considerar que forman parte de un procedimiento judicial,
entendemos que dicho análisis no hubiese requerido de la ampliación del plazo para resolver
acordado, sino que la respuesta se pudiera haber producido en un plazo mucho más breve de
tiempo y siempre dentro de ese mes inicial a que está obligada.
En este sentido, se recuerda que la Administración debe prever y realizar las actuaciones que
internamente sean necesarias para conseguir que las solicitudes de acceso a la información
que se le presente lleguen al órgano encargado de resolver de la manera más rápida posible,
para evitar demoras innecesarias y perjudiciales para los derechos de los solicitantes. La
LTAIBG establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta y dispone la
creación de unidades de información en la Administración General del Estado, al objeto de
facilitar el conocimiento por parte del ciudadano del órgano ante el que deba presentarse la
solicitud así como del competente para la tramitación.
A este respecto, y tal y como ha señalado el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en
repetidas ocasiones, ha de recordarse la importancia de respetar los plazos legales para
tramitar y responder una solicitud de información, de tal manera que se garantice
debidamente un derecho constitucional que debe ser destacado como un valor intrínseco al
concepto de democracia (Sentencia nº 46/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central
de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Madrid, dictada en el PO38/2016) y cuya protección
y garantía, por lo tanto, ha de tener en cuenta esta naturaleza.
4. En cuanto al fondo del asunto, y teniendo en cuenta los hechos recogidos en los
antecedentes, debemos resaltar en primer lugar la generalidad con la que se pronuncia la
Administración sobre la aplicación de los limites contenidos en los apartados e), h) y k) del
artículo 14.1 de la LTAIBG, relativos a la prevención, investigación y sanción de ilícitos
penales, administrativos o disciplinarios a los intereses económicos y comerciales, y a la
garantía De la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión,
respectivamente.
En efecto, para invocar un límite de los contemplados en la LTAIBG- que, en todo caso debe
hacerse en la resolución que se dicte en respuesta a la solicitud de información y no en el
escrito de alegaciones como respuesta a la reclamación que presenta la solicitante y a
resultas de los argumentos invocados por ésta- hay que demostrar su pertinencia, ya que la
regla general debe ser entregar la información y la excepcional, denegarla.
En este sentido, el artículo 14.2 de la LTAIBG se pronuncia de forma clara La aplicación de los
límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las
circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o
privado superior que justifique el acceso, como lo es también el criterio 2/2015 de 24 de junio
de 2015, aprobado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en el que se indica lo
siguiente:
La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá
estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo.
En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario deberá
analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño)
concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un
determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque
completo de información.
Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la
circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad
o el acceso (test del interés público).
Asimismo, conviene citar, en este punto, los criterios mantenidos por los Tribunales de
Justicia en cuanto a los límites contenidos en la LTAIBG:
- Sentencia nº 60/2016, de 18 de mayo de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso-
Administrativo nº 6 de Madrid, dictada en el PO 57/2015
“(…) Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario
por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución
Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos. En todo caso, los
límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda
con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca
el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada
por su objeto y finalidad".
- En la Sentencia de 7 de noviembre de 2016, dictada en el Recurso de Apelación
presentado frente a la Sentencia de instancia indicada previamente, la Audiencia Nacional
expresamente señaló que “Y si concurre alguno de los límites del art. 14 reseñado deberá
de acreditarlo”
- Sentencia nº 46/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Madrid, dictada en el PO 38/2016:
"El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel
internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos
democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones
públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además las
Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su
misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que
generan y poseen pertenece a la ciudadanía.."
- Finalmente, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada
en el recurso de casación nº 75/2017, que razona lo siguiente:
“Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de
acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto
las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013
como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en
el artículo 18.1.”(…)“las limitaciones contempladas en el artículo 14 de la Ley 19/2013, lo
mismo que sucede con las causas de inadmisión de solicitudes de información que
enumera el artículo 18, deben ser interpretadas de forma estricta y partiendo de la
premisa de que el derecho de acceso a la información aparece configurado en nuestro
ordenamiento con una formulación amplia, de manera que sólo son aceptables las
limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas.
En definitiva, la aplicación de los límites no puede basarse en una actuación preventiva que,
con carácter general y sin un detallado análisis y justificación previas, haga prevalecer la
restricción al acceso sin tener en cuenta circunstancias concretas que lo motiven y
únicamente fundamentadas en una situación- sub iudice- que, efectivamente y tal y como
indica la reclamante, no se encuentra entre las causas que permiten limitar el acceso a la
información de acuerdo con la LTAIBG.
5. No obstante lo anterior, y debido a la situación- administrativa que no procesal- de los
expedientes que solicita la reclamante indicada por la Administración, esto es, la de estar bajo
investigación del Tribunal de Cuentas, entendemos que debe ser analizado si concurre al
presente supuesto el límite al acceso previsto en el art. 14.1 e), destinado a restringir el
acceso en caso de que se pudiera producir, justificadamente, un perjuicio a la prevención,
investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.
El Tribunal de Cuentas es el órgano de control externo reconocido en la Constitución Española
que se configura como el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión
económica del sector público, sin perjuicio de su función jurisdiccional encaminada al
enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el
manejo de fondos públicos.
Según el art. 11 de su Ley reguladora, la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de
Cuentas, este Organismo fiscalizará en particular:
a) Los contratos celebrados por la Administración del Estado y las demás Entidades del sector
público en los casos en que así esté establecido o que considere conveniente el Tribunal.
b) La situación y las variaciones del patrimonio del Estado y demás Entidades del sector
público.
c) Los créditos extraordinarios y suplementarios, así como las incorporaciones, ampliaciones,
transferencias y demás modificaciones de los créditos presupuestarios iniciales.
Según su artículo 12, el resultado de la fiscalización se expondrá por medio de informes o
memorias ordinarias o extraordinarias y de mociones o notas que se elevarán a las Cortes
Generales y se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado».
Cuando la actividad fiscalizadora se refiera a las Comunidades Autónomas o a Entidades que
de ellas dependan, el Informe se remitirá, asimismo, a la Asamblea Legislativa de la respectiva
Comunidad y se publicará también en su «Boletín Oficial».
Dos. El Tribunal de Cuentas hará constar cuantas infracciones, abusos o prácticas irregulares
haya observado, con indicación de la responsabilidad en que, a su juicio, se hubiere incurrido y
de las medidas para exigirla.
Teniendo en cuenta lo anterior y las circunstancias del caso que plantea la Administración,
nos encontramos ante contratos derivados de procesos de licitación que debieron ser
debidamente anunciados- de acuerdo a las normas que rigen de publicidad de las licitaciones
públicas- tramitados- de acuerdo igualmente a la normativa de aplicación en esos momentos,
esto es, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
- y adjudicados,
debiendo ser dicha adjudicación también objeto de publicidad.
En este sentido, se recuerda que dicha norma, si bien ya derogada a resultas de la aprobación
de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, preveía en su artículo
309 la creación de la Plataforma de Contratación del Estado- a la que remite la Administración
a la reclamante en su solicitud- en los siguientes términos:
Artículo 309. Plataforma de Contratación del Estado.
1. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, a través de sus órganos de
apoyo técnico, pondrá a disposición de todos los órganos de contratación del sector público
una plataforma electrónica que permita dar publicidad a través de internet a las
convocatorias de licitaciones y sus resultados y a cuanta información consideren relevante
relativa a los contratos que celebren, así como prestar otros servicios complementarios
asociados al tratamiento informático de estos datos. En todo caso, los perfiles de contratante
de los órganos de contratación del sector público estatal deberán integrarse en esta
plataforma, gestionándose y difundiéndose exclusivamente a través de la misma. En las sedes
electrónicas de estos órganos se incluirá un enlace a su perfil del contratante situado en la
Plataforma de Contratación del Estado.
2. La plataforma deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el
inicio de la difusión pública de la información que se incluya en la misma.
3. La publicación de anuncios y otra información relativa a los contratos en la plataforma
surtirá los efectos previstos en la Ley.
4. El acceso de los interesados a la plataforma de contratación se efectuará a través de un
portal único. Reglamentariamente se definirán las modalidades de conexión de la Plataforma
de Contratación con el portal del «Boletín Oficial del Estado».
5. La Plataforma de Contratación del Estado se interconectará con los servicios de información
similares que articulen las Comunidades Autónomas y las Entidades locales en la forma que se
determine en los convenios que se concluyan al efecto.
6. Teniendo en cuenta lo anterior, entendemos que los expedientes de contratación que están
siendo objeto de investigación por parte del Tribunal de Cuentas fueron- o debieron ser-
publicados con el alcance previsto en las normas de contratación pública.
Asimismo, entendemos que el conocimiento de dicha información no afecta al curso de la
investigación llevada a cabo por el Tribunal que, en ningún caso, verá comprometida la misma
ni sus resultados que, en cualquier caso, se harán también públicos. En nuestra opinión, por
lo tanto, el acceso a dichos expedientes no colisiona con la investigación en curso, ni con una
posterior resolución, habida cuenta de que el Tribunal tiene ya en su poder todos los
elementos de juicio necesarios contenidos en los mismos, que no se han de ver alterados por
un acceso a posteriori de un interesado a esa misma información.
Destaca en este punto que el hecho que se está investigando- la formalización de
determinados contratos por parte del IMSERSO- ya se ha realizado y conocido, por lo que las
eventuales irregularidades que hubieran podido producirse, cuya determinación
corresponderá al Tribunal de Cuentas, ya serían públicas, tal y como señala la reclamante en
el enlace recogido en el escrito de reclamación dirigido al Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno.
Por otro lado, no se puede obviar la circunstancia de que la Administración ha proporcionado
los enlaces en la plataforma de Contratación relativos a los expedientes más recientes a los
que, en un futuro, también podría aplicarse la restricción que ahora se alega, por cuanto nada
obsta a que puedan ser objeto de una futura investigación por parte del Tribunal de Cuentas
en caso de que se den los fundamentos para ello.
No se aprecia, por lo tanto, y en base a la argumentación anterior, que el acceso a la
información solicitada pueda poner en peligro la investigación llevada a cabo por el Tribunal
de Cuentas, que, por otro lado, no ha sido justificada convenientemente por la
Administración ni resulta apreciable a nuestro juicio.
Asimismo, y por cuanto el límite previsto en el art. 14.1 k) se pone en relación con el eventual
perjuicio al proceso de toma de decisiones del Tribunal de Cuentas derivado del proceso de
investigación que está llevando a cabo, entendemos que los argumentos indicados en los
apartados precedentes, son igualmente de aplicación al análisis del indicado límite.
7. Por otro lado, en relación al límite previsto en el art. 14.1 h), relativo al perjuicio a los
intereses económicos y comerciales, hay que recordar en un primer momento que el art. 8.1
a) de la LTAIBG prevé la publicación, desde su entrada en vigor de
Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de
adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los
que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y
la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán
objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La
publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse
trimestralmente.
En este sentido, hay determinada información vinculada a una licitación pública cuyo
conocimiento queda avalado por la norma- en previsiones ya recogidas con carácter general
en la normativa en materia de contratación pública- y cuyo acceso que, por lo tanto, no
puede argumentarse que produzca un perjuicio.
No obstante, y dado que estamos hablando de contratos públicos, hay que tener en cuenta el
deber de confidencialidad que expresamente contempla la Ley 30/2007, de 30 de octubre, en
vigor en el momento en que los expedientes de contratación por los que se interesa la
solicitante fueron tramitados, cuyo artículo 124-confidencialidad- dispone lo siguiente:
1. Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la
adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los
órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios
que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los
secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.
2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que
tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido
carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada
como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de
esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor.
En este sentido, y respecto del acceso al pliego de condiciones en un expediente de
contratación, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, en su
Sentencia 98/2017 dictada en el PO 49/2016 concluyó que, "Aunque ciertamente el contrato
objeto de solicitud supone el uso de fondos públicos, resulta que en este caso, la existencia de
posible secretos profesionales o garantía de confidencialidad, podrían resultar afectados de
accederse a lo solicitado, conforme opone la recurrente."
Dicho argumento ha de cohonestarse con lo previsto en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de
Secretos Empresariales
, cuyo artículo 2 define secreto comercial como
(…) la información que reúna todos los requisitos siguientes:
a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas
de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en
que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para
estas;
b) tener un valor comercial por su carácter secreto;
c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla
secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control;
y, como secreto empresarial, cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico,
científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes
condiciones:
a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de
sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos
en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni
fácilmente accesible para ellas;
b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y
c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en
secreto.
En consonancia con lo expuesto, entendemos que, si bien debe reconocerse el derecho de
acceso a los expedientes solicitados, debe quedar salvaguardada aquella información que
pudiera, por su relevancia, afectar a secretos comerciales o empresariales de las entidades
afectadas, y, por lo tanto, quedar restringido su acceso. En este mismo sentido se ha
pronunciado con anterioridad este Consejo de Transparencia en los procedimientos
R/0102/2017
, R/0317/2018
o R/0455/2018
.
8. Finalmente, y respecto a los enlaces web suministrados por la Administración para entregar parte de la información, la reclamante señala que no dan acceso al expediente completo, sino
solamente a partes muy concretas del mismo.
Lo primero que debe señalarse es que la entrega de la información a través de enlaces de
internet es conforme a derecho, según se desprende del artículo 22.3 de la LTAIBG, que
establece que Si la información ya ha sido publicada, la resolución podrá limitarse a indicar al
solicitante cómo puede acceder a ella.
Este precepto ha sido interpretado por este Consejo de Transparencia a través del Criterio
Interpretativo CI/006/2015, de 12 de noviembre, elaborado en función de las competencias
derivadas del artículo 38.2 a) de la LTAIBG, en el que se concluye lo siguiente: “En ningún caso
será suficiente únicamente la remisión genérica al portal o a la sede o página web
correspondiente. Es necesario de que se concrete la respuesta. Ésta podrá redireccionarle a la
información de publicidad activa siempre que, tal información satisfaga totalmente la
información solicitada pero deberá señalar expresamente el link que accede a la información
y, dentro de este, los epígrafes, capítulos, datos e informaciones exactas que se refieran a lo
solicitado, siendo requisito que la remisión sea precisa y concreta y lleve, de forma inequívoca,
rápida y directa a la información sin necesidad de requisitos previos, ni de sucesivas
búsquedas.”
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE/AGE 2017/05.ht
ml
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE/AGE 2018/08.ht
ml
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE/AGE 2018/10.ht
No obstante lo anterior, no podemos considerar que se ha producido la aplicación del
precepto señalado por cuanto este Consejo de Transparencia ha intentado acceder a los
enlaces aportados por la Administración pero sin éxito por cuanto todos dan error. En
consecuencia, no ha sido posible comprobar su contenido.
En consecuencia, y en base a los argumentos recogidos en los apartados precedentes, la
presente reclamación ha de ser estimada.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada por
con entrada el 15 de mayo de 2019, contra la resolución, de fecha de fecha 10 de
abril de 2019, del MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL a que, en el
plazo máximo de 20 días hábiles, remita a la reclamante la siguiente documentación:
x Copia de los expedientes de contratación pública del IMSERSO siguientes: 8/2008,
462/2012, 500/2012, 860/2012, 212/2013, 997/2013, 245/2014, 26/2015, 9/2016 y PA
30/17.
x De esta documentación hay que eliminar los secretos comerciales o empresariales así
como los aspectos confidenciales de las ofertas en la medida en que, de forma razonada
y justificada, puedan afectar a los intereses económicos de las entidades afectadas.
TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL a que, en el
mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la documentación
enviada a la reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre
, de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el
artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso
Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014)
EL SUBDIRECTOR GENERAL DE
TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO
Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda