Acceso al plan presentado por Vicalsa para la concesión de Factorías Vulcanos

ANTECEDENTES

Resolución 236/2020

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, adscrita al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 27 de febrero de 2020, la siguiente información: Una copia del Plan presentado por Viguesa de Calderería (Vicalsa) para hacerse con la concesión de Factorías Vulcanos.

2. Con fecha 11 de marzo de 2020, la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, adscrita al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, contestó al solicitante, en resumen, lo siguiente: [anonimizado]

Una vez analizada la solicitud se procede a DENEGAR o subsidiariamente INADMITIR, el acceso a la información a que se refiere la solicitud deducida, por los siguientes motivos:

Primero.-

Establece el artículo 14.1 h) de la Ley 19/2013 (LTAIBG), de 9 de diciembre, que el derecho de acceso a la información podrá ser limitado cuando el mismo suponga un perjuicio a los intereses económicos o comerciales.

A este respecto no se debe olvidar que la solicitud de información se refiere al "Plan presentado por [anonimizado] (en adelante VICALSA)", y lo que realmente ha presentado VICALSA ante esta Autoridad Portuaria es un escrito acompañado de cierta documentación económica y comercial de la mercantil, preguntando la situación de unos terrenos concesionales, que por el momento, no están ni son objeto de concesión o concurso para su otorgamiento en concesión, y a lo que se le ha contestado en ese sentido, es decir se trata de una consulta de claro carácter comercial por parte de la mercantil VICALSA y por ello de carácter confidencial.

De igual modo, el artículo 14.1, letras j y k) de la misma norma, establece la máxima limitación en supuestos en los que el acceso a la información vulnerare el secreto profesional o suponga un perjuicio para la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.

En el mismo sentido que lo anteriormente comentado cabe mencionar que la documentación no forma parte de un expediente que se esté tramitando en esta Autoridad Portuaria, pues los espacios sobre los que se pregunta no son objeto, como antes se dijo, de un expediente concursal o concesional y se encuentran en estos momentos sometidos a una causa concursal y judicial pendientes de resolver.

Segundo.-

Establece también el artículo 18.1 e) de la norma, que cabe la INADMISIÓN;

"cuando sean manifiestamente repetitivas o TENGAN UN CARÁCTER ABUSIVO NO JUSTIFICADO con la finalidad de transparencia de esta ley"

El interesado en acceder a esta documentación no explica o justifica, ni siquiera mínimamente, el carácter de su petición, ni el interés que le suscita o la finalidad de esta. Más allá de que somos conscientes de que la LTAIBG no requiere una motivación expresa de las solicitudes efectuadas por los interesados, sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, dada la poca concreción de su alcance podemos afirmar, que no encaja en la finalidad de la LTAIBG, que supone proteger el interés general en la transparencia pública, resultando por tanto abusiva, lo que supone una causa de inadmisión de la solicitud al amparo del art. 18.1 e) de la LTAIBG.

Así, una solicitud puede entenderse ABUSIVA cuando se encuentre en alguno de los supuestos o se dé alguno de los elementos que se mencionan a continuación:

• Con carácter general, en aquellos casos en que pueda considerarse incluida en el concepto de abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y avalado por la jurisprudencia, es: "Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho".
• Cuando, de ser atendida, requiriera un tratamiento que obligara a paralizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
• Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.
• Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe.

Por otro lado, se considerará que la solicitud está JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando se fundamenta en el interés legítimo de:

• Someter a escrutinio a los responsables públicos.
• Conocer cómo se toman las decisiones públicas.
• Conocer cómo se manejan los fondos públicos.
• Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas.

Consecuentemente, NO ESTARÁ JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando:

• No pueda ser vinculada a ninguna de las finalidades señaladas con anterioridad y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
• Cuando tenga por finalidad patente y manifiesta obtener información que carezca de la consideración de información pública de acuerdo con la definición del artículo 13 de la LTAIBG.
• Cuando tenga como objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal o una falta administrativa.

De acuerdo con todo lo anterior, se DENEGA o subsidiariamente se INADMITE, de conformidad con el artículo 14.1 h), j) y k) y 18.1 e), la solicitud de la copia del plan presentado por [anonimizado] de Calderería (VICALSA) para hacerse con la concesión de Factorías Vulcano.

Tercero.-

Ante esta respuesta, mediante escrito de 23 de abril de 2020, registrado de entrada el 1 de junio de 2020, la interesada presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en base a los siguientes argumentos:

El 27 de febrero solicitó a la Autoridad Portuaria de Vigo una copia del plan presentado por la empresa Visquesa de Calderería SA (Visquesa) para hacerse con la concesión que había explotado Factorías Vulcania hasta que entró en proceso de liquidación. La Autoridad Portuaria entiende que ese plan está amparado por el límite de acceso por una supuesta vulneración de intereses económicos y comerciales. Sin embargo, la empresa Visquesa quiere explotar una concesión pública, gestionada por la Autoridad Portuaria, sí, pero pública. Y además es la única empresa que ha presentado un plan para hacerlo. Es público, porque la Autoridad Portuaria lo ha hecho público, que Visquesa se ha comprometido a generar un gran número de puestos de trabajo y a realizar una inversión no menor. Ampararse en la supuesta vulneración del interés comercial supondría limitar cualquier solicitud de acceso que tenga que ver con empresas, pues siempre existiría un interés económico y comercial.

En su denegación, la Autoridad Portuaria también alegaba que la petición es abusiva e inconcreta, toda vez que no se explicita una motivación para solicitar la documentación referida. La ley es clara al respecto: la motivación no es obligatoria. Y no siéndolo, en este caso es evidente. Porque solo con esta documentación se puede valorar en su justa medida la decisión de partes por lo de gestores públicos y su aceptación o rechazo a otorgar la citada concesión.

A todo lo anterior hay que añadir el criterio interpretativo 1/2019 de este Consejo de Transparencia que, indica que "es necesario que concurra de forma indubitada la posibilidad real -no hipotética- y concreta de producirse un perjuicio y no es suficiente con que la información solicitada sea relativa o afecte a alguno de los intereses y bienes jurídicos protegidos por los límites del art. 14º. La denegación de información parece referirse más a una posibilidad hipotética de afectar a intereses comerciales. El mismo criterio refiere que "se deberán justificar el test del daño y del interés público para ser aplicado". La denegación no deja constancia de estas justificaciones.

Por todo, solicito que se me dé acceso al plan presentado por Visquesa para la concesión de terrenos portuarios de Vigo.

4. Con fecha 1 de junio de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. La respuesta a la solicitud de alegaciones tuvo entrada el 3 de julio de 2020 y señalaba lo siguiente:

PRIMERO.- No reiteramos lo ya manifestado en la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Vigo, de fecha 11 de marzo de 2020, en relación con el expediente número 001-041398.

SEGUNDO.- En relación a lo manifestado en el criterio interpretativo 1/2019, del Consejo de Transparencia que indica que "es necesario que concurra de forma indubitada la posibilidad real -no hipotética- y concreta de producirse un perjuicio y no es suficiente con que la información solicitada sea relativa o afecte a alguno de los intereses y bienes protegidos por los límites del artículo 14", cabe señalar que, como ya se indicó, "A este respecto no se debe olvidar que la solicitud de información se refiere al 'Plan presentado por Viguesa de Calderería (en adelante VICALSA), y lo que realmente ha presentado VICALSA, ante esta Autoridad Portuaria es estar acompañado de cierta documentación económica y comercial de la mercantil, preguntando la situación de unos terrenos concesionales, que por el momento, no están ni son objeto de concesión o concurso para su otorgamiento en concesión, y a lo que se le ha contestado en ese sentido, es decir que se trata de una consulta de claro carácter comercial por parte de la mercantil VICALSA y por lo que de carácter confidencial. De igual modo, el artículo 14.1, letras j y k) de la misma norma, establece la misma limitación en supuestos en los que el acceso a la información vulnerare el secreto profesional o suponga una perjuicio para la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión".

De acuerdo con todo lo anterior, se DENEGA o subsidiariamente se INADMITE, de conformidad con el artículo 14.1 h), j) y k) y 18.1 e), de la LTAIBG, la solicitud de la copia del plan presentado por Viguesa de Calderería [anonimizado] para hacerse con la concesión de Factorías Vulcano.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

[anonimizado]

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como

   "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que puedan en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones"

   . Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.
3. Como cuestión de carácter formal que ha afectado a la tramitación de la presente reclamación, cabe aludir a la suspensión de términos y plazos administrativos establecida en el apartado 1, de la Disposición Adicional Tercera, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, suspensión que ha finalizado mediante el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que señala en relación con los plazos: Artículo 9. Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, así si hubiera previsto en una norma con rango de ley el apartado durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas.
4. En cuanto al fondo del asunto, tal y como se ha reflejado en los antecedentes de hecho, el reclamante solicita una información relativa al Plan presentado por [anonimizado] de Calderería (Vicalisa) para hacerse con las concesiones de Factorías Vulcano, que es considerada por la Autoridad Portuaria como perjudicial a los intereses económicos y comerciales de esa empresa. En este sentido, la Autoridad Portuaria interpreta que comprende documentación económica y comercial de la mercantil, preguntando la situación de unos terrenos concesionales, que por el momento, no están ni son objeto de concesión o concurso para su otorgamiento en concesión, y a lo que se le ha contestado en ese sentido, es decir se trata de una consulta de carácter aclaratorio comercial por parte de la mercantil [anonimizado] y por ello de carácter confidencial. Para analizar el concepto de intereses económicos y comerciales deberemos tener presente el reciente Criterio Interpretativo 1/2019, de 24 de septiembre, dictado en función de las potestades otorgadas por el artículo 38.2 a) de la LTAIBG y en el que se alcanza las siguientes conclusiones:

   1. El art. 14.1, apartado h), de la LTAIBG utiliza la conjunción copulativa "y" para la vinculación de los conceptos de "intereses económicos" y de "intereses comerciales", lo que induce a pensar que en el ánimo de los redactores de la Ley había un entendimiento separado de ambos, según el cual los dos términos serían independientes y designarían realidades diferentes. No obstante, gramática y conceptualmente, los intereses comerciales son un sector de los intereses económicos que, por su relevancia son destacados al mismo nivel.
   2. En cualquier caso, por "intereses económicos" se entienden las "conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia de un sujeto individual a colectivo en el terreno de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios" y por "intereses comerciales" las "conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia en el materias relativas al ámbito del intercambio de mercancías o servicios en un ámbito de mercado".
   3. Se trata de un supuesto de hecho totalmente diferente de lo de "política económica y monetaria", "secreto profesional" y "propiedad intelectual e industrial", la "confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión" y "protección del medio ambiente", que son objeto de disposiciones apartados del art. 14.1 de la LTAIBG.
   4. La categorización de las posiciones de un sujeto como intereses económicos y comerciales debe hacerse caso por caso y en atención a las circunstancias concretas de cada supuesto. Pero cuando se está en presencia de secretos comerciales o de cláusulas de confidencialidad debe entenderse en todo caso que dichos intereses concurren en el caso.

   En todo caso, a la hora de calificar una determinada información como secreta o confidencial, han de tenerse en cuenta los siguientes criterios:
   • Ha de ser relativa a circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica propia de la empresa.
   • La información no ha de tener carácter público, es decir, que no sea ya ampliamente conocida o no resulte fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice ese tipo de información.
   • Debe haber una voluntad subjetiva del titular de la información de mantenerla alejada del conocimiento público la información en cuestión.
   • La voluntad de mantener secreta la información ha de obedecer a un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar. Por ejemplo, cuando la revelación de la información produzca el detrimento de la competitividad de la empresa titular del secreto frente a sus competidores, debilite la posición de esta en el mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial.

   1. La protección de los intereses económicos y comerciales de un sujeto determinado opera tanto en el ámbito de la publicidad activa como en el del ejercicio del derecho de acceso a la información pública.
   2. En el ámbito de la publicidad activa, la presencia de intereses económicos y comerciales susceptibles de protección puede darse preferentemente en la información de carácter contractual, la relativa a las encomiendas de gestión o subvenciones, la información presupuestaria y las cuentas de resultados e informes de auditoría y fiscalización. Es en estos sectores o áreas informativas donde, a juicio de este CTBG, podría suscitarse el conflicto y sería adecuado establecer controles, automatizados en su caso, para evitar la divulgación indebida de informaciones que pudieran revelar secretos comerciales, quebrantar cláusulas de confidencialidad o secreto o revelar posiciones ventajosas.
   3. En el ámbito del ejercicio del derecho de acceso, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas para la aplicación del límite:
      • El límite referido al perjuicio para los intereses económicos y comerciales de una organización, empresa o persona como el resto de los límites del artículo 14, no opera de manera automática ni supone por se una exclusión directa del derecho de acceso a la información o de las obligaciones en materia de publicidad activa.
      • Antes al contrario tal como establece el propio art. 14, la aplicación de los límites será potestativa, justificada y proporcionada con el objeto y finalidad de protección y atender a las circunstancias del caso concreto (art. 14.2).
      • Cada caso debe ser objeto de un estudio individualizado, de la aplicación del test del daño, y de la ponderación de sus circunstancias tal como rige en el Preámbulo de la Ley.
      • No es suficiente argumentar que la existencia de una posibilidad incierta pueda producir un daño sobre los intereses económicos y comerciales para aplicar el límite con carácter general. El perjuicio debe ser definido indebido y concreto.
      • Dicho daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la divulgación de la información.
      • Constatada la existencia del daño y su impacto, deberá procederse a la ponderación de la existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de dicho daño en los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo existente en conocer la información concreta a divulgar.

   A nuestro juicio, entregar documentos de índole económico y comercial de una empresa privada puede producirle un daño indebido y concreto, sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la divulgación de esa información, que obliga a aplicar el límite del artículo 14.1 h). En este sentido, parece razonado y razonable que, al objeto de ser beneficiario de una comunicación administrativa, una empresa detalle su capacidad, en términos de recursos y de servicios, que le haría poder desempeñar el contrato de concesión de acuerdo a lo marcado en sus términos. Se trataría, a nuestro juicio, de información relativa a una empresa cuyo conocimiento consideramos que puede producir un perjuicio a la misma, precisamente por la naturaleza de los datos que contiene. Por otro lado, y de acuerdo con el criterio de aplicación justificada y proporcionada de los límites a que se no se vean desplazados por un interés superior en el acceso requerido, en el presente supuesto no se aprecia la existencia de un interés superior que permita integrar esos documentos a pesar de la existencia del daño ya que las cuestiones de carácter privado que alega el reclamante entendemos que no son de una categoría, claridad e intensidad tal que permita eludir la aplicación del límite apreciado. En conclusión, por todos los argumentos que anteceden, debe desestimarse la reclamación presentada, sin que sea preciso analizar el resto de cuestiones planteadas por las partes.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada por [anonimizado] de 23 de abril de 2020 y registrada de entrada el 1 de junio de 2020, contra la resolución de la [anonimizado] adscrita al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, de fecha 11 de marzo de 2020.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de suministros de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.