Acceso a las ofertas técnicas de los adjudicatarios de licencias de televisión digital

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Subdirección General de Reclamaciones Resolución 229/2019 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 5 de diciembre de 2018, la siguiente información: Copia de la Oferta Técnica compuesta por distintos apartados, a la que se refiere la Base 8 del concurso público para la adjudicación de 6 licencias de televisión digital de la Resolución de 17 de abril de 2015, que fue presentada por los candidatos que obtuvieron las licencias. 2. Mediante resolución de fecha 12 de marzo de 2019, el MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA contestó al reclamante en los siguientes términos: S/REF: 001-031411 N/REF: R/0229/2019; 100-002368 Fecha: 28 de junio de 2019 Dirección: Adm Ministerio de Economía y Empresa Información solicitada: Oferta Técnica de adjudicatarios licencias TV Digital Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Subdirección General de Reclamaciones (…) De acuerdo con el artículo 19.3 de la citada Ley 19/2013, de 9 de diciembre, si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas, el cual suspende el plazo para dictar resolución hasta que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el plazo para su presentación. Una vez analizada la solicitud, este Centro Directivo consideró que la misma incurría en el supuesto contemplado en el expositivo precedente, razón por la cual, mediante notificación efectuada con fecha 19 de diciembre de 2018, procedió a conceder quince días hábiles para el trámite de alegaciones a los interesados. Una vez analizadas las alegaciones, la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información considera que procede conceder el acceso a la parte no confidencial de la información a que se refiere la solicitud deducida por 3. Ante la citada contestación, el reclamante presentó, mediante escrito de entrada el 1 de abril de 2019, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, reclamación en base a los siguientes argumentos: (…) 1. Relevancia de la información solicitada La información solicitada sirvió de base al Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015 para adjudicar 6 licencias de televisión de ámbito estatal (Resolución de 26 de octubre de 2015, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, BOE 258 de 28 de octubre de 2015). En Acuerdo de adjudicación publicado no contiene la motivación de la decisión, ni la puntuación obtenida por cada uno de los solicitantes, para poder conocer la justificación de la decisión de adjudicación resulta necesario conocer las ofertas presentadas. Lo que solicita es el acceso a determinados documentos de un expediente administrativo ya concluido que contienen información esencial, no se solicita el acceso a escritos auxiliares o de apoyo, ni resoluciones judiciales y demás trámites de los procedimientos judiciales. Cabe precisar, respecto del régimen jurídico de las licencias audiovisuales, que los compromisos asumidos en la oferta presentada por los solicitantes de la licencia, una vez obtenida, forman parte del contenido de esta, como pone de manifiesto la Orden por la que se formaliza la licencia, que en su apartado tercero relativo al régimen jurídico de la licencia, indica que “considerándose tanto el pliego como los compromisos a todos los efectos, parte integrante de la licencia” (ver por ejemplo documento adjunto, Orden por la que formaliza la licencia para la explotación en régimen de emisión en abierto del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres e cobertura estatal adjudicada a favor de 13TV, SA de 19 de noviembre de 2015 del Ministro de Industria, Energía y Turismo). En este mismo sentido, la Base 18 del concurso establece que “1. El licenciatario está obligado al cumplimiento fiel y exacto de los términos de la licencia, así como de la normativa vigente en materia audiovisual y de telecomunicaciones”... “En todo caso, deberán cumplir las siguientes obligaciones”… “c) Garantizar la prestación continuada del servicio de televisión con sujeción a las condiciones y compromisos asumidos por el licitador en su solicitud y que sirvieron de base al otorgamiento de la licencia” y la Base 21 que establece que “En caso de incumplimiento por el licenciatario de los compromisos que haya asumido en su oferta, se le exigirá la responsabilidad que deriva del citado incumplimiento ejecutando, total o parcialmente, los avales presentados” (Resolución de 17 de abril de 2015, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015). Asimismo la LGCA, en su artículo 59, establece que son infracciones leves el incumplimiento de las condiciones no esenciales de la licencia. Por lo tanto para conocer el contenido de la licencia y las obligaciones de sus prestadores, así como para conocer si el licenciatario incumple los compromisos asumidos en su oferta, resulta necesario conocer el contenido de la oferta. El acceso a la descripción de cada una de las ofertas resulta relevante para poder revisar si la puntuación obtenida resulta coherente con los criterios de valoración y no perjudica los intereses del licenciatario. No se trata de informes que puedan ser considerados como auxiliares o de apoyo a la decisión, sino que tienen carácter central ya que en base a ellos la Mesa de evaluación identifica las ofertas que obtienen mayor puntuación. 4. Confidencialidad y perjuicio a terceros La información omitida por ser considerada confidencial va más allá de los límites al derecho de acceso previstos en la LTAIBG, y su limitación no ha sido debidamente justificada ni resulta proporcional. Todos los solicitantes conocieron de forma previa a su solicitud el pliego de bases del concurso, que establece como una de las obligaciones de la prestación de la actividad sujeta a licencia el cumplimiento de las condiciones y compromisos asumidos por en su solicitud. La oferta por la que obtuvieron la licencia forma parte del contenido de la licencia, en consecuencia sólo puede tener carácter confidencial los contenidos que en el momento de presentar la oferta el solicitante hubiera informado de su carácter. Pero en el presente caso, la definición del contenido confidencial se realiza de forma posterior a la adjudicación de la licencia, impidiendo conocer los concretos compromisos y condiciones de prestación asumidos por el adjudicatario de la licencia. Respecto del alcance la limitación del acceso y la confidencialidad, la Resolución R/0309/2017 de 25 de septiembre de 2017 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en sus Fundamentos 6 y 7 expone lo siguiente: Renfe no divulgará la información facilitada por licitadores/candidatos que éstos hayan designado como confidencial. Dicha información incluye en particular los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas”… “Es decir, se admite que existe determinada información o documentación dentro de los expedientes de licitación/contratación que debe quedar vedada al conocimiento público. En particular, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas. En la misma línea se pronuncia la LTAIBG al reconocer en su artículo 14.1 h) dentro de los límites al derecho de acceso a los intereses económicos y comerciales. Fuera de estos apartados o de aquellos otros que los licitadores hayan designado expresa y justificadamente como confidenciales, el resto de la información o documentación no debe entenderse como confidencial”… (…) 5. Transparencia de la actividad audiovisual La LGCA, en su artículo 6, ha reconocido el derecho del público a una comunicación audiovisual transparente, que incluye aspectos como la identidad del prestador, así como las empresas que forman parte de su grupo y su accionariado. Por su parte el Derecho de la UE, en la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, indica en el considerando (15): Dadas las características específicas de los servicios de comunicación audiovisual y, en especial, su incidencia en las opiniones de las personas, los usuarios tienen un interés legítimo en saber quién es responsable de su contenido. Con el fin de reforzar la libertad de expresión y, por ende, promover el pluralismo de los medios de comunicación y evitar conflictos de intereses, es importante que los Estados miembros velen por que los usuarios tengan un acceso fácil y directo en todo momento a la información acerca de los prestadores de servicios de comunicación. Corresponde a cada Estado miembro decidir, en particular por lo que respecta a la información que pueda facilitarse sobre la estructura de la propiedad y los titulares reales. 4. Con fecha 3 de abril de 2019, el Consejo de Transparencia remitió el expediente al MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA, al objeto de que pudiera formular las alegaciones que considerase oportunas. Mediante escrito de entrada 30 de abril de 2019, el Ministerio realizó las siguientes alegaciones: PRIMERA. – Límites al derecho de acceso en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. El artículo 5.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, establece lo siguiente: “Serán de aplicación, en su caso, los límites al derecho de acceso a la información pública previstos en el artículo 14 y, especialmente, el derivado de la protección de datos de carácter personal, regulado en el artículo 15. A este respecto, cuando la información contuviera datos especialmente protegidos, la publicidad sólo se llevará a cabo previa disociación de los mismos.” Por su parte, el artículo 14 de la misma ley establece los límites al derecho de acceso, indicando que el mismo podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para, entre otros: h) Los intereses económicos y comerciales. j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial. k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión. SEGUNDA. – Legislación específica. Las previsiones citadas de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, respecto de los límites al acceso a la información pública se complementan con normativa sectorial recientemente aprobada que define con exactitud el concepto de secreto empresarial. Así, la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que traspone la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, establece en el artículo 1.1 que: (…) Esta norma establece un régimen específico de protección jurídica de la información de carácter comercial cuando su titular considere que la información reúne las tres siguientes características, a saber: a) no ser generalmente conocida por las personas del sector, b) tener un valor empresarial (real o potencial) precisamente por ser secreta y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerla en secreto. Dicho régimen incluye atribuir al titular del secreto empresarial un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible de ser objeto de transmisión, en particular, de cesión o transmisión a título definitivo y de licencia o autorización de explotación con el alcance objetivo, material, territorial y temporal que en cada caso se pacte y, en consecuencia, también las conductas que suponen una violación del secreto empresarial. Igualmente, se regulan acciones judiciales a disposición de los titulares de secretos empresariales para defender los mismos. Si bien esta norma no tiene aplicación directa al ámbito de transparencia, sí debe tenerse en cuenta como criterio interpretativo en cuanto a la definición de secreto empresarial. TERCERA. - Procedimiento seguido en la solicitud de acceso de referencia. Una vez que este Centro Directivo identificó que la información contenida en las ofertas técnicas podía afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, de conformidad con el artículo 19.3 de la citada Ley 19/2013, de 9 de diciembre, procedió a concederles un plazo de quince días para que realizaran las alegaciones oportunas. Los terceros identificados, esto es, los adjudicatarios de las licencias, contestaron en las siguientes fechas aportando un documento considerado no confidencial: 1) Real Madrid Club de Fútbol contestó el 11 de enero de 2019. En sus alegaciones, la entidad consideró que la documentación solicitada contiene información de carácter especialmente sensible, incluyendo información confidencial y protegida por los derechos de propiedad intelectual e industrial, como compromisos técnicos y económicos asumidos, proyecciones de ingresos y gastos económicos, etc. La entidad aportó una versión no confidencial como anexo a las alegaciones al trámite de audiencia. Real Madrid Club de Fútbol citó expresamente la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, traspuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, en sus alegaciones y declaró la confidencialidad de varios apartados de las ofertas técnicas por contener secretos comerciales. 2) Mediaset España Comunicación, S.A. contestó el 15 de enero de 2019. En sus alegaciones indicó que la documentación solicitada contiene información altamente sensible para el negocio de Mediaset, cuya revelación a terceros podría comprometer su estrategia empresarial y política comercial. Adjuntó la versión no confidencial de la oferta técnica para el canal HD, así como documentación adicional de dicha oferta técnica. 3) Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. contestó el 14 de enero de 2019. En sus alegaciones indicaba que la documentación solicitada contiene datos de solvencia económica, financiera, técnica y profesional que han de ser declarados confidenciales. Se trata de información que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que representa un valor estratégico para la compañía y pueda afectar a su competencia en el mercado. En consecuencia, Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. adjuntó la versión no confidencial de la oferta técnica presentadas para la licencia para la emisión de televisión en calidad alta definición (HD). Finalmente, Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. declaró expresamente la confidencialidad de varios apartados de las ofertas técnicas por contener secretos comerciales. 4) 13TV, S.A. contestó el 11 de enero de 2019. En sus alegaciones declaró la confidencialidad de ciertos apartados de la oferta técnica y adjuntó la versión no confidencial de la oferta técnica presentada que resultó adjudicataria. 5) Ten Media, S.L.U. contestó el 6 de marzo de 2019. En su escrito de alegaciones indicaba que la oferta técnica presentada contiene una serie de datos sensibles desde el punto de vista comercial y estratégico cuya confidencialidad debe ser mantenida. En su respuesta adjuntó una versión no confidencial de la misma. 6) Radio Blanca, S.A. no presentó alegaciones. En conclusión, al amparo de lo previsto en la legislación vigente y de acuerdo con lo manifestado por los titulares de la información en el proceso de alegaciones, este Centro Directivo concedió acceso parcial a las ofertas técnicas de Real Madrid Club de Fútbol, Mediaset España Comunicación, S.A., Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A., 13 TV, S.A. y Ten Media, S.L.U., así como concedió acceso completo a la oferta técnica original de Radio Blanca, S.A., en contestación a la solicitud de acceso 001-031411. 5. En atención al escrito de alegaciones en aplicación del art. 24.3 de la LTAIBG y con fecha 8 de mayo de 2019, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se dirigió a las entidades identificadas por la Administración como perjudicadas por el acceso solicitado. Las alegaciones presentadas se resumen en las siguientes: -13 TV S.A. (…) dicha confidencialidad se declaró al amparo del artículo 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, así como de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, traspuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. En efecto, 13TV considera que los apartados señalados en su escrito de 11 de enero de 2019, contenían información altamente sensible sobre la compañía como datos sobre su solvencia técnica y económica, compromisos económicos y técnicos adquiridos, así como su estrategia empresarial y política comercial, no conocidos por terceros y con un valor empresarial que debían de ser declarados confidenciales. Lo contrario, es decir, la revelación a terceros de dicha información pondría en riesgo la estrategia empresarial de 13TV y supondría un claro perjuicio para sus intereses. En concreto, los apartados declarados confidenciales por 13TV en su escrito de 11 de enero de 2019, contenían la siguiente información: Apartados 1.3. y 1.4. Compromisos adquiridos. Apartados 2.1. y 2.5. Medios técnicos y profesionales y compromisos adicionales. Apartado 3 (completo) Plan de negocio y propuesta económica. Apartados 4.3.3. y 4.3.4. Compromisos adquiridos. Apartado 4.4. Compromisos adquiridos. Apartado 5.4. Compromisos adicionales. Apartado 6 (completo) Estrategia corporativa. Apartado 7.1.4. (completo) Estrategia empresarial. Apartado 7.2. Compromisos adquiridos. Así pues, esta parte entiende que le son de aplicación los apartados h), j) y k) del artículo 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, los cuales establecen que el derecho de acceso a la información podrá ser limitado cuando suponga un perjuicio para: h) los intereses económicos y comerciales, j) el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial, y k) la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.(…) En efecto, tal y como se ha detallado en este escrito, la información comprendida en los apartados de la Oferta Técnica presentada en el Sobre II del concurso, considerados confidenciales por parte de 13TV, contenía datos relativos a su plan de negocio, propuesta económica, estrategia corporativa y empresarial, solvencia económica y técnica, así como compromisos técnicos y económicos adquiridos, que no son conocidos por terceros, y, por tanto, con un valor empresarial precisamente por ser secretos. Por todo lo expuesto, 13TV entiende que la confidencialidad de la información detallada en su escrito de 11 de enero de 2019, debe de ser mantenida, pues su revelación a terceros podría comprometer la posición de 13TV en el mercado y supondría un claro perjuicio para sus intereses económicos y comerciales. -Ten Media S.L.U. El artículo 6 de la LGCA regula el derecho a conocer la identidad del prestador del servicio de comunicación audiovisual, así como las empresas que forman parte de su grupo y su accionariado. Asimismo, obliga al prestador a identificarse en un sitio web en el que haga constar: el nombre del prestador del servicio; su dirección de establecimiento; correo electrónico y otros medios para establecer una comunicación directa y rápida; y el órgano regulador o supervisor competente. Ahora bien, dicho precepto en ningún caso confiere a los administrados derecho a acceder a la información confidencial, afectada por el secreto comercial, de las ofertas presentadas en un concurso para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal. Por otro lado, y frente a lo que afirma el solicitante, la revelación de los informes técnicos en su integridad, sí generan un perjuicio cierto a los licenciatarios del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal, como TEN. Tal como se expuso en el escrito formulado el pasado 19 de diciembre de 2018, el pleno acceso a los informes técnicos de evaluación para la adjudicación de los canales SD y HD en el seno del concurso público para la adjudicación mediante régimen de concurrencia de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal, infringiría el secreto profesional y la garantía de confidencialidad de mi mandante, protegidos en los artículo 14 h), j) y k) de la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Del análisis de los informes para la adjudicación de tres licencias para la explotación de un canal de televisión en calidad estándar (SD) y en alta definición (HD) resulta que se describe exhaustivamente la oferta presentada por TEN con expresión detallada de los compromisos garantizados por mi mandante, de los importes de los avales prestados, de los medios humanos y técnicos comprometidos por TEN, de las empresas con las que mi representada manifestó que iba a contratar, de sus planes de calidad y medioambientales, de sus previsiones de ingresos y gastos, inversiones y plan de tesorería, de su propuesta de programación, de sus planes especiales y de su estrategia corporativa. En definitiva, en puridad no hay diferencia entre hacer entrega al solicitante de los informes técnicos de evaluación, en los que se despieza cada apartado de las ofertas presentadas por los licitadores, y las propias ofertas presentadas. Así,repasando cada apartado de los informes, en cuanto a la valoración del "Apartado l. Expresión libre y pluralista de ideas y corrientes de opinión", los informes detallan todas las medidas que TEN previó poner en marcha para garantizar la pluralidad de ideas y los compromisos adicionales garantizados, explicitando el importe de los avales. En el"Apartado 2, Propuesta Técnica", se describen las tecnologías y recursos técnicos que componen la plataforma tecnológica de producción de contenidos digitales así como los estudios de producción de que dispone TEN, los medios técnicos, destinados a la emisión y a la producción audiovisual de canales de televisión, los elementos del servicio de emisión y soporte TDT y la estructura organizativa en cuanto a medios humanos con objeto de poner en marcha el canal. También se especifican las empresas con los que TEN adquirió compromisos para la ejecución del plan técnico y se detalla el compromiso adicional garantizado y el importe de la garantía. En lo referente al Plan de Calidad, los informes especifican la empresa que ofreció a mi representada el Plan de calidad de las emisiones, red de transporte y difusión de señales y también la compañía que se compromete a auditar y certificar el sistema de gestión de calidad de TEN. También se describe pormenorizadamente el Plan Medioambiental desarrollado por mi mandante y los compromisos adicionales garantizados relativos a dicho Plan, junto con los importes de los avales. En cuanto al "Apartado 3. Propuesta Económica", los informes analizan la valoración de mercado y estrategia comercial de TEN, describiendo la propuesta de servicios basada en una plataforma digital con un paquete de productos innovadores, la estrategia de captación de audiencia (con las inversiones previstas para la campaña de lanzamiento y el acuerdo con una empresa del sector), la propuesta de integración de los servicios digitales en el modelo de negocio y la estrategia publicitaria. En lo referente al "Apartado 4. Propuesta de Programación", los informes recogen con detalle la tipología de programación propuesta por TEN con descripción de horarios, la previsión de proporción de contenidos españoles a emitir, de contenidos de producción propia, de producciones originales y de reemisiones así como los planes especiales presentados por TEN y la descripción del compromiso adicional garantizado por mi representada en este apartado. "En el "Apartado 5. Satisfacción de las diversas demandas e intereses plurales de los ciudadanos", se recogen las propuestas de TEN y en el "Apartado 6. Estrategia Corporativa" se describe el compromiso relativo a la transmisión o arrendamiento de la licencia durante el periodo de vigencia de la misma, el conjunto de actuaciones en el ámbito de la estrategia corporativa interna y los compromisos garantizados (con descripción de los importes de las garantías) en relación con las políticas de contratación de personal discapacitado y de formación. Por ello, si ya resultaría perjudicial para mi mandante la divulgación del íntegro informe técnico de evaluación para la adjudicación de los canales SD en el régimen concesional previo a la LGCA,con mayor motivo deben protegerse, en el vigente régimen de licencia, datos sensibles para TEN desde el punto de vista comercial y estratégico que obran en dicho informe. -Radio Blanca S.A. No ha realizado alegaciones -Real Madrid Club de Fútbol (…)La información declarada confidencial es efectivamente relevante, siendo el motivo de dicha relevancia que la misma contiene detalles no conocidos de la estrategia empresarial y comercial del Club, que de conocerse por terceros le supondría un grave perjuicio y le situaría en una situación de manifiesta desventaja competitiva. Lo que no recoge la reclamación es que la información declarada confidencial es relativa a datos empresariales como (i) los medios técnicos y profesionales comprometidos por el Club y sus principales características, (ii) las particularidades de los planes técnicos (de cobertura radioeléctrica, de continuidad y fiabilidad, etc.), (iii) la estrategia comercial (previsiones de share, tipo de publicidad, previsión de ingresos publicitarios, etc.), (iv) el plan financiero y de negocio del Canal (previsión de ingresos, previsión de gastos, previsión de inversiones, plan de tesorería, etc.), o (v) los planes especiales (plan de gestión de calidad de los contenidos, plan de accesibilidad de los contenidos, estrategia de cesión del Canal, plan de transmisión de la licencia, etc.). Información toda ella protegida por el secreto empresarial, por cumplirse íntegramente los requisitos descritos anteriormente para ostentar tal condición "ser secreta", "tener un valor empresariaf', y "haber sido objeto de medidas para mantenerla en secreto". Dada la evidente naturaleza de secreto empresarial de la información de la Oferta considerada confidencial, la misma debe quedar protegida en aplicación de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 19/2013, sin que concurra además ningún interés público o privado superior que justifique el acceso a la misma. Interesa en este punto hacer una breve reflexión acerca del objetivo final que el propio reclamante reconoce perseguir en su reclamación, y que no es otro que pretender comprobar, 4 años después de que tuviera lugar, si la Administración hizo una correcta valoración de las ofertas. No parece que transcurrido tanto tiempo el revisar dicha valoración pueda responder a ningún interés que deba protegerse, siendo, en su caso, el momento idóneo para llevar a cabo una actuación de dichas características el inmediatamente posterior a que se produjera la valoración, que es cuando la misma podría haber sido objeto de algún cuestionamiento en su caso. En este momento acceder a dicha información es a todas luces irrelevante, pues ninguna actuación frente a la valoración de la Administración podría llevarse a cabo. Lo que parece pretender además el reclamante es irrogarse algún tipo de potestad administrativa para realizar una actuación de control propia de las Administraciones Públicas, lo que es a todas luces innecesario e improcedente. No concurriendo un interés general o particular superior que lo justifique, no puede por tanto limitarse o anularse el derecho de mi representada de que se trate como confidencial su información empresarial y comercial protegida por el secreto empresarial. -Mediaset España Comunicación S.A. Mediaset España se ratifica en los argumentos sostenidos en las alegaciones presentadas con fecha 15 de enero de 2019 ante la Secretaría de Estado para el Avanee Digital, por las que solicitaba se declarara la confidencialidad de parte de la información a la que va referida la solicitud de acceso. En particular, se ha de hacer hincapié en que esta documentación contiene información altamente sensible, cuya divulgación puede comprometer la estrategia de negocio de Mediaset España. En este sentido, el objeto de la base 8 del pliego de condiciones del mencionado concurso público, cuyo acceso pretende dicho particular, era dar a conocer a la Mesa de Evaluación la oferta de los concurrentes en todos los niveles: económico, financiero, técnico, de programación, y corporativo. Se trata de información confidencial, que recoge, entre otros, datos particularmente sensibles, relativos en particular a: Los procedimientos internos desarrollados por la empresa para garantizar la libertad de expresión, la pluralidad de ideas, el derecho a la información, y el respeto a la normativa aplicable. La estrategia comercial de la empresa en el desarrollo del nuevo canal y su programación: target al que se dirige, con las previsiones internas de la trayectoria del canal. Los proyectos de Mediaset de cara a futuro, relacionándose las diversas iniciativas de tipo estratégico. Los medios técnicos que dispone Mediaset y los adicionales que se pondrían a disposición del nuevo canal (sistemas de control interno, aparatos tecnológicos...) La organización de sus equipos internos en todos los niveles de la empresa. Los sistemas internos de gestión de información que maneja la sociedad. La estrategia comercial para la captación de audiencia y explotación publicitaria. Esta información excede los límites al derecho a la información y a la transparencia que alega el particular, y cuyo acceso no está justificado por la finalidad que supuestamente pretende dar a esta información.(…) Por otro lado, fundamenta su solicitud de acceso en el derecho a una comunicación audiovisual transparente del artículo 6 de la LGCA. Este derecho impone una serie de obligaciones a los prestadores de servicios de la comunicación audiovisual, en concreto, dar a conocer la identidad del prestador del servicio y la programación con al menos tres días de antelación a la emisión. En este sentido, se advierte que Mediaset España ya hace pública esta información, por lo que la falta de acceso a la información declarada confidencial no ha vulnerado el derecho a la comunicación audiovisual transparente del artículo 6 de la LGCA. -ATRESMEDIA Corporación de Medios de Comunicación S.A. Se ratifica y da por reproducidas las alegaciones formuladas ante Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información del Ministerio de Economía y Empresa que se adjuntan e igualmente reitera que se trata de una solicitud que manifiestamente tiene un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de la Ley, por estar solicitando información sensible sobre empresas protegida, entre otras normas legales, por la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales y la Ley 3/1991 de Competencia Desleal. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG , en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información. 2. La LTAIBG, en su artículo 12 , regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas. Con estas premisas, debe acotarse el objeto de la presente reclamación únicamente a aquella información que obre en poder de la Administración en el momento de la solicitud de acceso y siempre teniendo como base que la finalidad de la LTAIBG es conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones. 3. Entrando en el fondo del asunto, y tal y como se ha indicado en los antecedentes de hecho, cabe señalar que el MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA, una vez concedido el trámite de alegaciones a los terceros interesados (los adjudicatarios de las licencias de televisión digital) y a la vista de las alegaciones recibidas ha resuelto conceder el derecho de acceso a la parte no confidencial de la información solicitada (Oferta Técnica presentada por los adjudicatarios de las licencias de televisión digital), en concreto el acceso parcial a las ofertas técnicas de Real Madrid Club de Fútbol, Mediaset España Comunicación, S.A., Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A., 13 TV, S.A. y Ten Media, S.L.U., así como concedió acceso completo a la oferta técnica original de Radio Blanca, S.A. (esta última no ha presentado alegaciones). Considera la Administración en relación con la parte de la información no facilitada que son de aplicación tres de los límite previstos en el artículo 14.1 de la LTAIBG, que dispone que El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: h) Los intereses económicos y comerciales, j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial, y k) La garantía de confidencialidad o el secreto requerido en la toma de decisión, basando su argumentación en las alegaciones de las propios adjudicatarios de las licencias, que coinciden entre ellos, destacando que incluye información confidencial y protegida por los derechos de propiedad intelectual e industrial, como compromisos técnicos y económicos asumidos, proyecciones de ingresos y gastos económicos; cuya revelación a terceros podría comprometer su estrategia empresarial y política comercial; información que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que representa un valor estratégico para la compañía y pueda afectar a su competencia en el mercado. Realizado nuevo trámite de audiencia por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en aplicación del art. 24.3 de la LTAIBG las entidades afectadas que han presentado alegaciones se han reiterado en sus argumentos y han expuesto las razones por las que, a su juicio, el acceso solicitado ha de ser limitado. 4. Sentado lo anterior, ha de recordarse que la aplicación de los límites contemplados en la LTAIBG debe ser acorde con el Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio, de este Consejo de Transparencia , elaborado en función de las competencias otorgadas por su artículo 38.2 a), Criterio en el que se indica que: “Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de los relativos a la protección de los datos de carácter personal, no se aplican directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del mismo, “podrán” ser aplicados. De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos. La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo. En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/criterios.html determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público).” Asimismo, debe tenerse en cuenta los pronunciamientos adoptados por los Tribunales de Justicia respecto de la aplicación de esos límites: -Sentencia nº 60/2016, de 18 de mayo de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Madrid, dictada en el PO 57/2015 : “(…) Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos. En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad". “La ley consagra la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14. Tales causas constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia deben ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, como la norma indica, de tal modo que frente a los actos típicamente discrecionales, (…)”. - En la Sentencia de 7 de noviembre de 2016, dictada en el Recurso de Apelación presentado frente a la Sentencia de instancia indicada previamente, la Audiencia Nacional expresamente señaló que “Y si concurre alguno de los límites del art. 14 reseñado deberá de acreditarlo” - Sentencia nº 85/2016, de 14 de junio de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Madrid, dictada en el PO 43/2015 : “Pues bien, a la hora de interpretar tal precepto - 14.1 h-, hemos de tener presente que, la citada Ley, en su Preámbulo, expresamente afirma que la misma configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública y que dicho derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/recursos jurisprudencia/Recursos AGE/2015/2 FNMT 1.html otros intereses protegidos”. “Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la limitación”. -Sentencia nº 98/2018, de 22 de junio de 2018, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 11 de Madrid, dictada en el PO 49/2016: "La ley consagra pues la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14, causas que constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia han de ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto (…)”. - Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada en el Recurso de Casación nº 75/2017 señala lo siguiente: (...) "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información (…) Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley;” 5. En lo que respecta a la información comercial secreta y a los posibles perjuicios a los intereses económicos y comerciales (art. 14.1 h), es criterio consolidado de este Consejo de Transparencia que el mismo puede derivarse de la revelación de lo regulado como secreto empresarial por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales , de la transposición de la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/recursos jurisprudencia/Recursos AGE/2015/4 RTVE 2.html Con carácter previo a dicha norma la Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo (2005/C 325/07) señalaba lo siguiente 3.2.1. Secretos comerciales 18. Cuando la divulgación de información sobre la actividad económica de una empresa pueda causarle un perjuicio grave, dicha información tendrá carácter de secreto comercial ( ). Como ejemplos de información que puede considerarse secreto comercial cabe citar la información técnica y/o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas. Por su parte, la mencionada directiva se pronuncia en los siguientes términos: “Las empresas, así como los organismos de investigación de carácter no comercial, invierten en la obtención, desarrollo y aplicación de conocimientos técnicos (know how) e información, que son la moneda de cambio de la economía del conocimiento y proporcionan una ventaja competitiva. Esta inversión en la generación y aplicación de capital intelectual es un factor determinante para su competitividad y su rendimiento asociado a la innovación en el mercado y, por tanto, para la rentabilidad de sus inversiones, que constituye la motivación subyacente a la investigación y el desarrollo en las empresas. (…) considerando 1 (…) al proteger esa gran diversidad de conocimientos técnicos e información empresarial, ya sea como complemento o como alternativa a los derechos de propiedad intelectual, los secretos comerciales permiten a los creadores e innovadores sacar provecho de sus creaciones e innovaciones, por lo que son especialmente importantes para la competitividad de las empresas, así como para la investigación y el desarrollo, y el rendimiento asociado a la innovación. Considerando 2 (…) La obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial comprometen la capacidad de su poseedor legítimo para aprovechar las ventajas que le corresponden como precursor por su labor de innovación. Considerando 4. La obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial por un tercero podría tener consecuencias desastrosas para el poseedor legítimo del secreto comercial, ya que, una vez divulgado, sería imposible para el poseedor legítimo volver a la situación anterior a la pérdida del secreto comercial. Es esencial, pues, prever medidas provisionales rápidas, efectivas y accesibles para poner fin inmediatamente a la obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial, incluso cuando se utilice para la prestación de servicios. (…) Considerando 26. Asimismo, en su artículo 2 define secreto comercial como (…) la información que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control; Finalmente, la mencionada Ley 1/2019 define como secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto. 6. A juicio de este Consejo de Transparencia, atendiendo a la naturaleza de la información solicitada – Oferta Técnica de Adjudicatarios de licencias de TV digital - y para poder determinar si estamos o no ante un secreto comercial, deben tenerse en cuenta que la Televisión Digital es la difusión de las señales de Televisión que utiliza la más moderna tecnología digital para transmitir de forma optimizada imagen y sonido de mayor calidad, permitiendo ofrecer adicionalmente otros servicios interactivos o de acceso a la Sociedad de la Información, además de más canales y mejor imagen y sonido. Así como, que con carácter general se puede indicar que una Oferta Técnica plasma de forma detalla la estrategia a desarrollar, evalúa cuáles serán los costes, los beneficios o las posibles pérdidas, y el contenido de la propuesta cambia dependiendo de la empresa que solicita la licitación. Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno las Ofertas Técnicas de los adjudicatarios de las 6 licencias de TV Digital que se solicitan contienen información confidencial y sensible para el negocio de los adjudicatarios, cuya revelación podría comprometer su estrategia empresarial y su política comercial, así como van a contener compromisos técnicos y económicos asumidos, proyecciones de ingresos y gastos económicos, información que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que representa un valor estratégico para la compañía y pueda afectar a su competencia en el mercado. A este respecto, hay que tener en cuenta que las licencias tienen plazos de vigencia, por lo que se renuevan, y la explotación es en régimen de competencia, por lo que en un futuro se pueden otorgar nuevas. Añadido a lo anterior, la solicitud planteada debe analizarse desde la perspectiva del control de la acción de la Administración y la rendición de cuentas por las decisiones públicas, toda vez que, ciertamente podría cuestionarse su utilidad para garantizar el interés común en conocer la actuación pública, poder participar en la misma y exigir responsabilidades por las decisiones de los organismos públicos; todos ellos, pilares fundamentales y ratio iuris de la LTAIBG. Así, debe recordarse que es la protección del interés general en la transparencia pública, como bien común de nuestra sociedad, la que debe prevalecer frente a solicitudes de información que persiguen otros intereses, de carácter privado o profesional, que no encajan en la finalidad perseguida por la LTAIBG y, por tanto, no pueden ser considerados superiores. Cabe recordar en el presente caso, que los adjudicatarios han aportado la versión no confidencial de la oferta técnica, y habían declarado previamente la confidencialidad de varios apartados de sus ofertas técnicas por contener secretos comerciales. En este punto, han de recordarse las palabras recogidas por la sentencia 98/2017, de 22 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid en el PO 49/2016 "La ley consagra pues la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14, causas que constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia han de ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, resultando en este caso que deben prevalecer los intereses generales en mantener la confidencialidad de los datos contenidos en el Pliego de Condiciones, que se exigió al entregarse únicamente a los licitadores, por tratarse de un procedimiento restringido". "Aunque ciertamente el contrato objeto de solicitud supone el uso de fondos públicos, resulta que en este caso, la existencia de posible secretos profesionales o garantía de confidencialidad, podrían resultar afectados de accederse a lo solicitado, conforme opone la recurrente." Aplicados estos antecedentes y razonamientos al presente caso, debemos concluir que la Reclamación presentada tiene que ser desestimada. III. RESOLUCIÓN En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada por , con entrada el 1 de abril de 2019, contra la resolución de 12 de marzo de 2019 del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA. De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre , de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. EL PRESIDENTE DEL CTBG P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014) EL SUBDIRECTOR GENERAL DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda