Acceso a datos detallados de retrasos de trenes de cercanías de la Comunidad de Madrid

I. ANTECEDENTES

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, solicitó el día 21 de febrero de 2018 a RENFE-OPERADORA, entidad dependiente del MINISTERIO DE FOMENTO y al amparo de Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, el acceso a la siguiente información:

• Tiempo de retrasos de los trenes de la red de cercanías de la Comunidad de Madrid. En concreto, solicito todos los episodios de retraso acontecidos entre los años 2015 y 2017, ambos inclusive, detallados por fecha del retraso, identificador de tren, línea en la que el tren circula y retraso acumulado (en minutos) por ese tren.
• Le agradecería poder acceder a la información en formato reutilizable, como xls o csv, pero, en caso de no disponerla en dicho formato y para evitar tareas de reelaboración, quisiera acceder a la información tal y como se encuentra en vuestro poder.

2. Mediante Resolución de fecha 20 de marzo de 2018, RENFE-OPERADORA, contestó informándole en los siguientes términos:

Con fecha 23 de febrero de 2018 tuvo entrada en RENFE-Operadora, a través del Portal de Transparencia del Ministerio de Fomento, solicitud de al amparo de Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, solicitud que quedó registrada con el número 001-021597.
• A partir de dicha fecha comenzó a contar el plazo de un mes previsto en el artículo 20.1 de la citada Ley para su Resolución.
• En virtud de dicha solicitud de información, se solicitó el acceso a la información en los siguientes términos: (...)
• Una vez analizada la solicitud, esta entidad considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.1.h de la citada Ley 19/2013, procede denegar el acceso a la información a que se refiere la petición realizada, por los motivos que a continuación se reseñarán.
• El transporte ferroviario de cercanías es un servicio de interés general prestado por la sociedad mercantil estatal Renfe Viajeros, S.A. (Renfe Viajeros). Dicho servicio está sometido a obligaciones de servicio público. Se publican, con la anuencia de la Administración General del Estado, los índices de calidad y desempeño y los parámetros fundamentales de prestación del servicio.
• También reciben la oportuna publicidad las incidencias que los usuarios deben conocer para una mejor planificación de su viaje o para paliar los inconvenientes y molestias inherentes.
• Sin perjuicio de lo anterior, no es exigible que Renfe Viajeros elabore la información que se solicita, con alto grado de detalle y en formato reutilizable, en cuanto este trabajo y su publicación podrían redundar en injustificado perjuicio de los intereses comerciales de dicha sociedad.
• Tiene apoyo esta conclusión en la doctrina sentada en la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno R/0039/2016, que fundamenta la denegación de acceso en los siguientes términos:
"La Administración no tiene obligación de publicar aquella información que pueda perjudicar los intereses económicos o comerciales de las empresas que dependan de ella. Si se hiciese pública la información sobre puntualidad, retraso de los trenes o cuántos pasajeros solicitaron la devolución de todo o parte del billete y esa información fuese negativa, se estaría creando una percepción en el público que afecta de manera significativa a los intereses económicos y comerciales de la operadora del servicio de ferrocarril, puesto que podría hacer que los viajeros prefiriesen utilizar otra vía de transporte diferente, como el avión o el autobús y descendiera, con ello, la demanda esencial para mantener el necesario servicio de ferrocarril en condiciones óptimas de explotación".
• Los servicios prestados por esta sociedad mercantil compiten con otros medios de transporte, señaladamente, en este caso, con autobuses, ferrocarril metropolitano y coche particular. Adicionalmente, no es en absoluto descartable que se produzca en el futuro competencia por este mercado.
• Ello supone que datos sensibles, con alto grado de detalle, no deben ser hechos públicos sin antes ponderar el posible perjuicio comercial que pudieran ocasionar a la sociedad mercantil operadora.
• En este entorno, facilitar esta información detallada sobre las dificultades de la explotación de este negocio, imputables en muchos casos no solo a causas relativas al operador, sino también al estado de las infraestructuras, instalaciones o a determinadas actuaciones de terceros, podría perjudicar a Renfe Viajeros, dejándola en posición injustificadamente desventajosa respecto a otros modos de transporte, con el añadido de que si se trata de información que puede ser interpretada como significativa de deterioro de alguna faceta de la explotación, también puede tener un efecto de injustificado descrédito. La reutilización o reelaboración de la información puede además dañar suficiente la imagen del transporte público, en perjuicio de los objetivos de garantía de la movilidad en las grandes ciudades.
• Asimismo, se está solicitando acceso a los detalles de explotación de un servicio de transporte por una sociedad mercantil que posiblemente no publicaría un operador privado y que, además, requiere de elaboración específica.
• Por otra parte, el interés público queda satisfecho mediante la publicación voluntaria de los datos que antes se han referido en nuestros informes anuales de responsabilidad social empresarial, accesibles en la web corporativa renfe.com. No aparece en este caso un interés público, o privado, legítimo en la publicación de datos adicionalmente con tal grado de detalle.

3. A la vista de esta contestación, ante este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno presentó Reclamación el 2 de abril de 2018, al amparo de lo previsto en la LTAIBG, argumentando básicamente que:

• En primer lugar, cabe destacar que la solicitud de acceso objeto de la presente reclamación la he realizado en mi condición de periodista del diario El Confidencial, editado por Titania Compañía Editorial S.L., por lo que resulta también de aplicación el derecho fundamental a comunicar o recibir libremente información veraz consagrado en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española, en consecuencia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a la interpretación del artículo 10.1 del Convenio europeo de Derechos Humanos (Sentencia Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría, de 8 de noviembre de 2016, apartados 164-170). En este sentido, la Audiencia Nacional (Sentencia en apelación 511/2017, de 11 de septiembre de 2017, Fundamento de Derecho Cuarto) ha considerado que "el derecho constitucional de acceso a la información pública sí que tiene naturaleza de derecho fundamental en aquellos casos en que forma parte del contenido esencial de un derecho fundamental", como es el derecho fundamental a comunicar libremente información veraz consagrado en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española a favor de los periodistas.
• Renfe Viajeros alude a los "intereses económicos y comerciales" para denegar la información solicitada, aludiendo a la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno R/0039/2016, de fecha de 14 de abril de 2016, en relación con la solicitud de información negativa sobre una empresa pública. Sin embargo, esta interpretación del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno queda en papel mojado a raíz de la entrada en vigor de la posterior Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, cuya aplicación entró en vigor en julio de 2016 para todos y cada uno de los países miembro, incluida España.
• El artículo 5.a) y b) de la Directiva (UE) 2016/943, referente a las excepciones, establece lo siguiente: "Los Estados miembros garantizarán que se deniegue la solicitud de las medidas, procedimientos y recursos previstos en la presente Directiva cuando la presunta obtención, utilización o revelación del secreto comercial haya tenido lugar en cualquiera de las circunstancias siguientes: a) en ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información recogido en la Carta, incluido el respeto a la libertad y al pluralismo de los medios de comunicación; b) para poner al descubierto alguna falta, irregularidad o actividad ilegal, siempre que la parte demandada actuara en defensa del interés general".
• El artículo 5.a) es de plena aplicación en el presente caso, toda vez que me he identificado como periodista del El Confidencial y, por tanto, se me ha de garantizar el "ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información recogido en la Carta, incluido el respeto a la libertad y al pluralismo de los medios de comunicación".
• Asimismo, el artículo 5.b) es de plena aplicación en el presente caso, toda vez que conocer el detalle de los tiempos de retrasos de los trenes de la red de cercanías de la Comunidad de Madrid sirve "para poner al descubierto alguna falta, irregularidad o actividad ilegal, siempre que la parte demandada actuara en defensa del interés general", circunstancia esta última que es de plena aplicación toda vez que he realizado la solicitud en mi condición de periodista de El Confidencial y, por tanto, como parte de mi trabajo en defensa del interés general. En este sentido, la RAE define el verbo 'retrasar' como "hacer que algo llegue o suceda más tarde del tiempo debido a acordado"; por tanto, los retrasos de los trenes constituyen un incumplimiento (falta o irregularidad) del contrato tácito entre operador y viajero.
• En este sentido, recientemente el Consejo General del Poder Judicial ha publicado el informe sobre el Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales en el que se dice textualmente: "El Anteproyecto por otra parte, deja fuera de la protección que dispensa la Ley la obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial que haya tenido lugar en ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información constitucionalmente reconocido, incluido el respeto a la libertad y al pluralismo de los medios de comunicación. También será lícita la revelación de un secreto empresarial que tenga como "descubrir, en defensa del interés general, alguna falta, irregularidad o actividad ilegal" desarrollado en los puntos 77-82 (pp. 27-29 del informe jurídico). En este punto cabe destacar que la obtención de la información afectada supuestamente por el secreto empresarial se está realizando por medios lícitos y legales, como es la propia Ley de Transparencia".
• Asimismo, el informe del Consejo General del Poder Judicial afirma lo siguiente: "En el Considerando (20) de la Directiva se precisa que la protección de los secretos empresariales no debe ampliarse a los casos en que la revelación sirva al interés público, en la medida en que permita poner al descubierto una falta, irregularidad o actividad ilegal que guarden relación directa con dicho secreto comercial, inciso este último que sería conveniente trasladar a la norma proyectada, por cuanto sirve para delimitar el ámbito del supuesto de exclusión de la protección de que se trata".
• Por último, cabe destacar que en ningún momento Renfe Viajeros rechaza estar en posesión de la información solicitada con el grado de detalle solicitado.

4. El día 12 de abril de 2018, se trasladó la documentación obrante en el expediente a RENFE-OPERADORA, a través de la Unidad de Información de Transparencia del MINISTERIO DE FOMENTO para que presentase alegaciones. El escrito de alegaciones tuvo entrada el 24 de abril de 2018 y en el mismo se señalaba lo siguiente:

• Como es sabido, la función de la Ley de Transparencia es regular el alcance del derecho de acceso previsto en artículo 105.b) de la Constitución Española y por ello conviene decir que el legislador ha optado por configurar el derecho de acceso a la información como manifestación del principio de transparencia administrativa, pero no como derecho fundamental que pueda oponerse por cualquier ciudadano sin ningún tipo de limitación, con independencia de que el interés aducido sea personal o periodístico. Que este derecho es de configuración legal y no es un derecho fundamental lo ha puesto de manifiesto la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, señaladamente en las recientes sentencias de 24 de enero de 2017 (JUR/2017/34190) y de 11 de septiembre de 2017 (JUR/2017/237273). Dichas sentencias aclaran además que el derecho a la información pública existente no es equivalente al derecho a exigir la elaboración de un informe ad hoc, sin soporte de procedimiento administrativo alguno.
• Hecha la consideración que antecede, conviene ahora detenerse expresamente en los límites al derecho de acceso que contempla el artículo 14.1.h) de la meritada Ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, cuando el acceso a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales.
• Los servicios prestados por la sociedad mercantil estatal Renfe Viajeros S.A. compiten con otros modos de transporte, señaladamente en el caso de Cercanías, con autobuses, ferrocarril metropolitano, coche particular, etc. Ello supone que los datos sensibles que pueden ser objeto de utilización dañosa por posibles competidores no deban ser hechos públicos sin antes ponderar el posible perjuicio comercial que pudieran ocasionar a la operadora pública de transporte.
• Adicionalmente, no es exigible que Renfe Viajeros elabore la información que se solicita, con alto grado de detalle y en forma reutilizable, en cuanto este trabajo y su publicación podrían redundar en injustificado perjuicio de los intereses comerciales de dicha sociedad.
• Nótese que las instituciones comunitarias, pioneras en materia de transparencia y en la regulación de un acceso muy amplio de los ciudadanos a la información pública, se rigen por el Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2001, que en su art. 4.2 recoge excepciones relativas, disponiendo que las instituciones denegaran siempre el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de los intereses comerciales, salvo que su divulgación revista un interés público superior.
• Es claro en este caso que en la divulgación de estos datos, con bastante grado de detalle, no concurre interés público alguno, que se satisface con datos ya publicados en nuestros informes anuales de responsabilidad social empresarial accesibles en la web corporativa renfe.com, que no son susceptibles de causar perjuicio para los intereses comerciales de Renfe Viajeros, S.A. Adicionalmente, el elevado detalle sobre las incidencias proporcionaría información privilegiada sobre el modelo de explotación, que ningún operador público o privado facilita. En cualquier caso, la titularidad pública de las acciones de Renfe Viajeros no debe suponerle una desventaja competitiva, que sería que la información que el resto de los transportistas no publican devenga pública, y sólo como consecuencia de formar parte del sector público empresarial.
• La Administración General del Estado publicará voluntariamente la información que estime oportuna, sobre los servicios sometidos a obligaciones de servicio público y los datos agregados oportunos sobre el desempeño de las empresas públicas, pero la legislación de transparencia no supone que las empresas públicas deban desvelar datos que otros operadores mantienen reservados o confidenciales. No es exigible tampoco que una empresa pública dedique notables esfuerzos de elaboración de información que, a su vez, pueda redundar en una desventaja comercial frente a sus competidores.
• La cuestión relativa al detalle de las incidencias es también especialmente sensible porque afecta a terceros, como son los administradores de Infraestructuras Ferroviarias y sus contratistas. Y es claro que no ha habido aquí trámite de audiencia alguno.
• Como se ha avanzado, incluso el Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2001, en su art. 4.2, recoge excepciones relativas, disponiendo que las instituciones denegarán siempre el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de los intereses comerciales, salvo que su divulgación revista un interés público superior. El artículo 4 del Reglamento prevé las que se han llamado excepciones absolutas y excepciones relativas, por estar sujetas al examen del interés público en la divulgación de los documentos. En concreto, el punto 2 que recoge las exenciones relativas, señala que las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual, los procedimientos judiciales y el asesoramiento jurídico, el objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoría, salvo que su divulgación revista un interés público superior.
• Debe llevarse a cabo una ponderación del perjuicio que pueda suponer el acceso y el interés público que pueda justificarlo, sin que en el presente caso haya quedado acreditado el interés público superior para la divulgación de unos datos que, por su propia naturaleza, son precisos para la toma de decisiones empresariales en una compañía de transportes. No es razonable que quien toma las decisiones en una empresa tenga la misma información que sus competidores o el público; aunque sea una empresa cuyas acciones estén en manos del sector público.
• En el presente caso, no queda claro el carácter de información pública de lo solicitado, cuyo único punto de conexión es la referida titularidad pública de las acciones de la mercantil pública transportista, pero no ha quedado acreditado interés público superior al evidente daño que supone para el transportista la divulgación de datos que: (i) no compartiría con sus competidores (ii) ningún competidor publicaría, para proteger sus intereses.
• Y es que no se trata de datos agregados estadísticos, sino que se requiere bastante detalle, que proporcionaría información privilegiada sobre el desempeño y circunstancias de la explotación de un servicio concreto en un área geográfica muy específica.
• Aquí es preciso dejar constancia de un hecho. No es posible obtener al amparo de la Ley de Transparencia datos similares de las empresas de autobuses. Esto es así porque son empresas privadas, lo que prevalece su condición de concesionarios de un servicio público, en sentido estricto. Así, ni se publican los datos, ni se facilitan a la Administración, ni es posible obtenerlos.
• Recapitulando, es criterio de esta entidad que la denegación de la resolución objeto de la reclamación fue ajustada a Derecho. Resultó, por tanto, pertinente la cita del criterio de ese Consejo, sentado en la resolución R/0039/2016, de fecha 14 de abril de 2016, que se exprese textualmente (...).
• En rigor la obligación de elaborar y publicar no se impondría aquí a la Administración sino a una sociedad mercantil empresa pública, pero la doctrina es aplicable al caso.
• Como hemos avanzado, en el Derecho español, el derecho de acceso es de configuración legal y no fundamental. Tanto el derecho de acceso como la transparencia serían principios aplicables a las Administraciones Públicas. Así se desprende de la propia ubicación del artículo 105.b) de la Constitución Española, incluido en el Título IV, sobre el Gobierno y la Administración.
• La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, también ha optado por esta concepción. En el derecho comunitario el Tribunal de Justicia ha rehusado siempre considerar el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo.
• Pues bien, según el artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno: (...) Es claro, por tanto, que el legislador ha optado por configurar el derecho a la información como de configuración legal, manifestación del principio de transparencia, pero no como un derecho fundamental.
• Cabe ahora referirse a una de las antes citadas sentencias de la Audiencia Nacional, la de 11 de septiembre de 2017. Dicha sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto, que transcribimos sin omitir las partes relevantes de las que el reclamante se ha olvidado, aclara lo siguiente: "Se trata, pues, no de un derecho fundamental sino de un derecho constitucional de configuración legal, lo que en principio obliga a acudir a las disposiciones que han establecido los requisitos para su ejercicio. Ahora bien, conviene dejar apuntado que el derecho constitucional de acceso a la información pública sí que tiene naturaleza de derecho fundamental en aquellos casos en que forma parte del contenido esencial de un derecho fundamental, como cuando se trata del caso previsto en el artículo 23.2 de la Constitución Española, es decir, del derecho de acceso a la documentación pública que forma parte del derecho a acceder de los cargos públicos representativos en condiciones de igualdad".
• Es decir, habrá derecho de acceso sólo cuando una ley lo establezca y con los límites legales de nuestro ordenamiento. Por otra parte, no puede afirmarse el acceso a la información pública que se invoca forme parte del contenido esencial de otro derecho fundamental.
• La Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016, a la que se refiere el reclamante, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales), contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, no es, en cuanto Directiva, de aplicación directa, como es sabido.
• Pero además es lo suficientemente explícita en su título como para que cualquier ciudadano, sin conocimientos específicos sobre derecho comunitario o nacional, entienda que no pretende la regulación de los supuestos de obtención de información a través de un procedimiento legal y reglado.
• Es tan obvia la inaplicabilidad al caso que nos ocupa que hasta el propio reclamante lo reconoce en su escrito. Por ese motivo resulta excusado entrar a valorar el contenido de esta norma o del Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales, que atiende al objetivo de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la citada Directiva.
• Conviene recordar que el antes citado Reglamento (CE) n.º 1049/2001 constituye hoy por hoy la principal norma comunitaria sobre el régimen de acceso a los documentos de las instituciones europeas. No regula con carácter general la transparencia y el derecho de acceso a la información pública en el ámbito de la Unión Europea, pero sí constituye una referencia que debe tomarse en consideración. Pues bien, el artículo 4 de este Reglamento prevé las que se han llamado excepciones absolutas y excepciones relativas, por estar sujetas al examen del interés público en la divulgación de los documentos.
• En concreto, el punto 2 que recoge las exenciones relativas, señala que las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual, los procedimientos judiciales y el asesoramiento jurídico, el objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoría, salvo que su divulgación revista un interés público superior.
• Tal y como se ha expuesto más arriba, el derecho de acceso a la información se configura a través de la disposición legal que establece los requisitos para su ejercicio, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Dicha ley no exige la invocación de un interés legítimo, propio, cualificado o específico, y consecuentemente tampoco contempla que este derecho de acceso venga específicamente reforzado por el ejercicio de una profesión concreta.
• Por tanto, la aportación del carnet profesional de periodista, como la acreditación de la condición de miembro de un Colegio de Abogados, no otorga un derecho preferente respecto a otro ciudadano para el ejercicio de los derechos que la Ley 19/2013 otorga.
• No se puede pasar por alto lo expresado por el reclamante cuando cita el informe sobre el anteproyecto de ley de secretos profesionales, publicado por el Consejo General del Poder Judicial, según el cual "(...) También será lícita la revelación de un secreto empresarial que tenga como finalidad descubrir, en defensa del interés general, alguna falta, irregularidad o actividad ilegal. (...)" y lo asocia a la información solicitada sobre los tiempos de retrasos en los trenes la red de Cercanías de la Comunidad de Madrid.
• Haciendo abstracción del desconocimiento del marco legal de acceso a la información y de las causas que provocan los retrasos en la red de Cercanías imputables en muchos casos no solo a causas relativas al operador, sino también al estado de las infraestructuras, instalaciones o a determinadas actuaciones de terceros; lo relevante es el daño efectivo que para los intereses de esta compañía supondría poner a disposición del reclamante la detallada información solicitada. En este marco, la información publicada satisface ya el interés público y debe aplicarse la ley de Transparencia y Buen Gobierno, que en su artículo 14, contempla la limitación del derecho de acceso para evitar antijurídicos daños derivados de la divulgación de determinados datos.
• Adicionalmente, la entidad del perjuicio para Renfe Viajeros, S.A. debe presumirse si se atiende a los términos de la petición, y sobre todo de la reclamación. Reiteramos la no conveniencia de hacer pública la información reclamada, puesto que pudiera perjudicar la imagen del transportista y del transporte público, lo cual es un argumento adicional para confirmar la resolución dictada en su momento, que goza de la presunción de acierto y conformidad a Derecho, presunción que no ha sido destruida en modo alguno por las alegaciones del reclamante.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.

3. En primer lugar, y a efectos de aclarar la normativa aplicable al asunto planteado en la presente reclamación, debe señalarse que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no comparte el argumento indicado por el reclamante en el sentido de que se aplica la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, cuya aplicación entró en vigor en julio de 2016 para todos y cada uno de los países miembro, incluida España. En efecto, tal y como afirma RENFE-Operadora y recoge el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la UE la directiva es vinculante para los países destinatarios en cuanto al resultado que debe obtenerse, dejando al mismo tiempo a las autoridades nacionales la competencia sobre la forma y los medios. Así, y a diferencia del reglamento europeo, que se aplica al Derecho interno de los países de la UE directamente tras su entrada en vigor, la Directiva no se aplica directamente en los países de la UE. Primero debe ser traspuesta a la legislación nacional antes de que los gobiernos, las empresas y los particulares puedan recurrir a ella. A este respecto, se recuerda que el propio art. 19 de la Directiva indica que los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la presente Directiva a más tardar el 9 de junio de 2018. Este plazo no se había cumplido en el momento de la solicitud de información. En España actualmente se está aún en proceso de implementación de la mencionada directiva, sin que aún se haya concluido esta tramitación. En relación con lo anterior, y respecto a la consideración de periodista alegada por el solicitante, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ya se ha pronunciado al respecto en el expediente R/0044/2018, donde se indicaba lo siguiente: Finalmente, considera este Consejo de Transparencia relevante realizar ciertas apreciaciones relacionadas con la condición profesional que hace valer el reclamante para legitimar su derecho a acceder a la información solicitada. A este respecto, debe recordarse que el art. 12 de la LTAIBG reconoce el derecho de acceso a todas las personas (...) en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley. En la aún relativamente escasa y reciente jurisprudencia que afecta a este derecho, ya podemos comprobar cómo, si bien no de forma generalizada, se está poniendo de manifiesto la relación entre el derecho de acceso a la información pública y otros derechos y libertades públicas que tienen la naturaleza de fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. Así deben entenderse a nuestro juicio las sentencias que reivindican la formulación amplia del derecho de acceso a la información pública y, derivado de ello la restricción y proporcionalidad que deben presidir la aplicación de los límites al acceso-entre las que destaca la dictada por el Tribunal Supremo el 16 de octubre de 2017 en el Recurso de Casación n.º 75/2017, o, más específicamente, las que defienden el carácter fundamental de este derecho, como la Sentencia n.º 46/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Madrid, dictada en el P/038/2016 que señala lo siguiente: "El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además las Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la ciudadanía. Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los organismos públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus actividades, presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier tipo de información y el derecho a recibir una respuesta documentada y satisfactoria". "Las diferentes y numerosas menciones a este derecho coinciden en resaltar la creciente importancia que está cobrando, ya que el mismo supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia." No obstante lo anterior, no es menos cierto que aún no se dispone de un pronunciamiento concluyente, especialmente, acerca de la relación del derecho de acceso a la información pública con el derecho fundamental consagrado en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española. A este respecto, no puede dejar de recordarse al reclamante que, para salvaguardar su derecho fundamental, puede instar el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, de carácter preferente y sumario y regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y, en su caso, el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional previsto en los artículos 41 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

4. Sentado lo anterior, y como se desprende de los antecedentes de hecho, en el presente caso, lo solicitado es información sobre los retrasos en los trenes de cercanías de la Comunidad de Madrid. RENFE argumenta la denegación en la vulneración de sus intereses económicos y comerciales, siendo de aplicación el límite del artículo 14.1 h) de la LTAIBG. Como viene sosteniendo este Consejo de Transparencia reiteradamente, la aplicación de los límites contemplados en la LTAIBG debe ser acorde con el Criterio Interpretativo C/002/2015, de 24 de junio, de este Consejo de Transparencia, elaborado en función de las competencias otorgadas por su artículo 38.2 a), Criterio que se resume a continuación: Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de los relativos a la protección de los datos de carácter personal, no se aplican directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del mismo, "podrán" ser aplicados. De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos. La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo. En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público). Asimismo, debe tenerse en cuenta los pronunciamientos adoptados por los Tribunales de Justicia respecto de la aplicación de esos límites: Sentencia n.º 60/2016, de 18 de mayo de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Madrid, dictada en el P/057/2015: "(...) Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información -derivado de lo dispuesto en la Constitución Española- o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos. En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad". "La ley consagra la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14. Tales causas constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia deben ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, como la norma indica, de tal modo que frente a los actos típicamente discrecionales, (...). En el supuesto litigioso se exige que se acredite que el acceso a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales. En la Sentencia de 7 de noviembre de 2016, dictada en el Recurso de Apelación presentado frente a la Sentencia de instancia indicada previamente, la Audiencia Nacional expresamente señaló que "Y si concurre alguno de los límites del art. 14 reseñado deberá de acreditarlo" Sentencia n.º 85/2016, de 14 de junio de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Madrid, dictada en el P/043/2015: "Pues bien, a la hora de interpretar tal precepto - 14.1 h-, hemos de tener presente que, la citada Ley, en su Preámbulo, expresamente afirma que la misma configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública y que dicho derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos". "Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la limitación". Sentencia n.º 46/2018, de 22 de junio de 2018, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Madrid, dictada en el P/038/2016: "El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además las Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la ciudadanía. Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los organismos públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus actividades, presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier tipo de información y el derecho a recibir una respuesta documentada y satisfactoria". "Las diferentes y numerosas menciones a este derecho coinciden en resaltar la creciente importancia que está cobrando, ya que el mismo supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia." Sentencia n.º 98/2018, de 22 de junio de 2018, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 11 de Madrid, dictada en el P/049/2016: "La ley consagra pues la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14, causas que constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia han de ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto(...)". Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2018, dictada en el Recurso de Casación n.º 75/2018: (...) "Esa formulación amplía en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información. (...) Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley; de manera que la limitación prevista en el artículo 14.1 h) de la Ley 19/2013 no opera cuando no guíen la invocación no justifica que facilitar la información solicitada puede suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales."

5. Asimismo, en este punto, debe recordarse que existen precedentes en este Consejo de Transparencia sobre asuntos de la misma naturaleza. Así, en el procedimiento R/0039/2016, se solicitaba Conocer, para cada uno de los meses del año 2014 y del año 2015, cuántos servicios fueron operados en la línea ferroviaria Asturias-Madrid y, de estos, cuántos se sirvieron con puntualidad, cuántos tuvieron un retraso superior a la media hora, cuantos acumularon un retraso superior a la hora, cuántos excedieron de la hora y media, y cuántos (si los hubo) llegaron a destino con dos o más horas de retraso sobre el horario previsto. Igualmente y si fuera posible, quería conocer cuántos pasajeros solicitaron, en cada uno de esos meses, la devolución de todo o parte del billete por retrasos en esta relación aduciendo el compromiso de puntualidad de la compañía. Dicho procedimiento terminó estimando parcialmente la Reclamación en lo referente a penalizaciones o compensaciones por los retrasos, pero la desestimaba en la parte relativa a puntualidad y retrasos, basándose en los siguientes argumentos: "La Administración no tiene obligación de publicar aquella información que pueda perjudicar los intereses económicos o comerciales de las empresas que dependen de ella. Si se hiciese pública la información sobre puntualidad, retraso de los trenes o cuántos pasajeros solicitaron la devolución de todo o parte del billete y esa información fuese negativa, se estaría creando una percepción en el público que afectaría de manera significativa a los intereses económicos y comerciales de la operadora del servicio de ferrocarril, puesto que podría hacer que los viajeros prefiriesen utilizar otra vía de transporte diferente, como el avión o el autobús y descendiera, con ello, la demanda esencial para mantener el necesario servicio de ferrocarril en condiciones óptimas de explotación. Constatado el perjuicio que, en ningún caso debe identificarse ad cautelam como indica RENFE en sus alegaciones, sino que debe acreditarse suficientemente que el mismo es razonable y previsible y no meramente hipotético, la LTAIBG dispone que debe analizarse si existe un interés superior en conocer dicha información a pesar de la constatación del posible perjuicio. A este respecto, debe tenerse en cuenta, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la recientemente publicada Orden FOM/189/2015, de 11 de febrero, por la que se desarrollan principios básicos de aplicación de incentivos en el sistema de los cánones por utilización de las infraestructuras ferroviarias, establecidos en el artículo 73 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (BOE de 12 de febrero de 2015), cuyo objeto es el desarrollo, dentro del marco general de los cánones establecido en el artículo 73 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, de los principios básicos de aplicación del sistema de incentivos para que las empresas ferroviarias, y demás candidatos, así como los administradores de infraestructuras ferroviarias reduzcan al mínimo posible las perturbaciones y optimicen la utilización de la Red Ferroviaria de Interés General. En dicha orden, y tal y como en la misma se menciona, se desarrolla un sistema de incentivos que incluirá la imposición de penalizaciones («malus») por acciones que perturben el funcionamiento de la red, la concesión de compensaciones («bonus») a las entidades que las sufran y la concesión de primas a las que obtengan resultados mejores de lo previsto cuyos parámetros de aplicación se publicarán en la declaración sobre la red del administrador (artículo 2.4). Este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno considera que, toda vez que la información sobre el nivel de puntualidad, entendida como un parámetro a tener en cuenta sobre el nivel de funcionamiento de la Red Ferroviaria, va a ser objeto de penalización o compensación y que supone información sobre la prestación de un servicio que, al menos en parte (ya que la línea ferroviaria Asturias-Madrid, que, según búsqueda realizada a través de la web www.renfe.es puede ser cubierta por trenes de Media o Larga distancia en función de si se realiza o no transbordo), existe un interés en conocer los resultados en función de los cuales van a concederse dichas penalizaciones o compensaciones. No obstante lo anterior, y dado que el sistema ha sido recientemente puesto en marcha, se considera que dicha información, en los términos en los que debe hacerse pública para el cumplimiento de lo dispuesto en la mencionada Orden, debe ser publicada cuando hayan sido recibidos por el administrador de la red que, como se ha indicado anteriormente, debe incluirla en su declaración."

6. Por otra parte, los secretos comerciales, esenciales a la hora de poder confirmar que se produce un perjuicio en el sentido señalado en el art. 14.1 h) de la LTAIBG, han sido regulados por la ya mencionada Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. A estos efectos, su texto señala cuestiones de interés para el caso que nos ocupa. Así, esta norma europea señala lo siguiente: "Las empresas, así como los organismos de investigación de carácter no comercial, invierten en la obtención, desarrollo y aplicación de conocimientos técnicos (know how) e información, que son la moneda de cambio de la economía del conocimiento y proporcionan una ventaja competitiva. Esta inversión en la generación y aplicación de capital intelectual es un factor determinante para su competitividad y su rendimiento asociado a la innovación en el mercado y, por tanto, para la rentabilidad de sus inversiones, que constituye la motivación subyacente a la investigación y el desarrollo en las empresas. (...) (Considerando 1). (...) al proteger esa gran diversidad de conocimientos técnicos e información empresarial, ya sea como complemento o como alternativa a los derechos de propiedad intelectual, los secretos comerciales permiten a los creadores e innovadores sacar provecho de sus creaciones e innovaciones, por lo que son especialmente importantes para la competitividad de las empresas, así como para la investigación y el desarrollo, y el rendimiento asociado a la innovación. (Considerando 2). (...) La obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial comprometen la capacidad de su poseedor legítimo para aprovechar las ventajas que le corresponden como precursor por su labor de innovación. (Considerando 4). La obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial por un tercero podría tener consecuencias desastrosas para el poseedor legítimo del secreto comercial, ya que, una vez divulgado, sería imposible para el poseedor legítimo volver a la situación anterior a la pérdida del secreto comercial. Es esencial, pues, prever medidas provisionales rápidas, efectivas y accesibles para poner fin inmediatamente a la obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial, incluso cuando se utilice para la prestación de servicios. (...) (Considerando 26). Finalmente, en su artículo 2, define el secreto comercial como (...) la información que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control; Por su parte, la Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo (2005/C 325/07) 3.2. 1. Secretos comerciales 18. Cuando la divulgación de información sobre la actividad económica de una empresa pueda causarle un perjuicio grave, dicha información tendrá carácter de secreto comercial ( ). Como ejemplos de información que puede considerarse secreto comercial cabe citar la información técnica y/o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas."

7. A juicio de este Consejo de Transparencia, atendiendo a la naturaleza de la información solicitada -retrasos en cercanías de la Comunidad de Madrid- estamos ante un secreto comercial. En efecto, a nuestro juicio, queda respaldado el argumento manifestado por RENFE-OPERADORA en el sentido de que los servicios prestados por esta sociedad mercantil compiten con otros medios de transporte, señaladamente, en este caso, con autobuses, ferrocarril metropolitano y coche particular. Ello supone que datos sensibles, con alto grado de detalle, no deben ser hechos públicos sin antes ponderar el posible perjuicio comercial que pudieran ocasionar a la sociedad mercantil operadora. En este entorno, facilitar esta información detallada sobre las dificultades de la explotación de este negocio, imputables en muchos casos no solo a causas relativas al operador, sino también al estado de las infraestructuras, instalaciones o a determinadas actuaciones de terceros, podría perjudicar a Renfe Viajeros, dejándola en posición injustificadamente desventajosa respecto a otros modos de transporte, con el añadido de que si se trata de información que puede ser interpretada como significativa de deterioro de alguna faceta de la explotación, también puede tener un efecto de injustificado descrédito. La reutilización o reelaboración de la información puede además dañar suficiente la imagen del transporte público, en perjuicio de los objetivos de garantía de la movilidad en las grandes ciudades. Así, y aunque el transporte ferroviario de cercanías se presta en cumplimiento de la obligación de servicio público que asume RENFE-Operadora, no es menos cierto que existen otras opciones de transporte, prestadas por entidades privadas sin sujeción por su parte a la normativa en materia de transparencia, circunstancia que resulta determinante en relación a lo planteado en este expediente. Así, el proporcionar los datos solicitados, podría producir una desventaja entre competidores que no estarían en condiciones de prestar sus servicios en igualdad de condiciones. Asimismo, debe recordarse por último que existen precedentes también en los que este Consejo de Transparencia ha entendido que se debe facilitar, respecto de las cercanías, el número de viajeros/usuarios de Renfe, no afectando a los intereses económicos y comerciales de la empresa (procedimiento R/0165/2015), el estado de las obras (R/0373/2016) o el gasto en cercanías desglosado por conceptos (R/0085/2017). Sin embargo, facilitar los retrasos de los trenes de la red de cercanías de la Comunidad de Madrid detallados por fecha del retraso, identificador de tren, línea en la que el tren circula y retraso acumulado (en minutos) por ese tren, es información que, a nuestro juicio, incide en la competitividad de la empresa. Por todo lo anteriormente expuesto, la presente Reclamación debe ser desestimada, al resultar de aplicación el límite del artículo 14.1 h) de la LTAIBG.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la Reclamación presentada por , con entrada el 12 de abril de 2018, contra Resolución de RENFE OPERADORA, de 20 de marzo de 2018. De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.