Acceso a información sobre contratos de obras en la Embajada de España en Kabul

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Subdirección General de Reclamaciones Resolución 0118/2018 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, a través del Portal de la Transparencia, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 9 de enero de 2019, la siguiente información: - El contrato público de la reforma, obra u otra adecuación que se realizó en la embajada de España en Kabul (Afganistán) unos días, semanas o meses antes del ataque terrorista que se sufrió en diciembres de 2015. - Todo el expediente del contrato. - Cláusulas técnicas, cláusulas técnicas administrativas, las memorias justificativas, las ofertas de los licitadores y el nombre de estos, el acta de adjudicación, las actas con las valoraciones referentes al mismo contrato público y las facturas de pago. S/REF: 001-0031941 N/REF: R/0118/2019; 100-002187 Fecha: 17 de mayo de 2019 Dirección: Administración/Organismo: Mi nisterio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación Información solicitada: Obras Embajada de España en Kabul (Afganistán) Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Subdirección General de Reclamaciones - El porqué en esas obras se retiraron unas placas metálicas de las ventanas y de la azotea. 2. Mediante resolución fechada el 4 de enero de 2019, el MINISTERIO DE ASUNTOS, EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN informó al reclamante en los siguientes términos: Analizada la petición, la Subsecretaria resuelve denegar la solicitud realizada por , puesto que la misma incide en materia clasificada y, por tanto, amparada por el artículo 14.1, apartados a), b} y e), y la Disposición Adicional primera, apartado 2, de la Ley de 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. El artículo 14.1, apartados a}, b} y e} de la Ley de 19/2013, de 9 de diciembre, posibilita limitar el derecho de acceso cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: a. La seguridad nacional; b. La defensa; c. Las relaciones exteriores. la Disposición Adicional primera, apartado 2, de la Ley de 19/2013, de 9 de diciembre, establece que se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información. Se comunica que todas las actuaciones que se realizaron para mejorar las medidas de seguridad física de la representación se ejecutaron mediante el procedimiento negociado sin publicidad por motivos de seguridad. los datos de estos contratos se consideran confidenciales por concernir a los planes estratégicos para adecuar la seguridad en las representaciones diplomáticas y los documentos que forman parte de esos expedientes entran en la categoría de clasificación reservada, así recogido en el punto segundo del "Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, por el que se clasifican determinados asuntos y materias con arreglo a la ley de Secretos Oficiales, donde se establece que "se otorga, con carácter genérico, la clasificación de Reservado a: "los planes de seguridad de instituciones y organismos públicos..." los pliegos técnicos y las memorias justificativas de esos expedientes contienen propuestas y planes en materia de seguridad, por lo que no puede ser transmitida esta información sin incurrir en responsabilidad, algo que también prohíbe el Decreto 242/1969 en su artículo 22, desarrollo de la ley de Secretos Oficiales. Los expedientes solicitados hacen referencia a necesidades en materia de seguridad que afectaban a una representación diplomática ubicada en un país de alto riesgo, necesidades que están determinadas en el Plan Director del MAUC para el exterior, por lo que dicha información solamente puede ser conocida por órganos y personas debidamente facultadas para ello y con las formalidades y limitaciones que en cada caso se determinen, a tenor de lo establecido en el artículo 8, apartado a), de la ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales. Es también en virtud del artículo 2 de dicha ley 9/1968, que la documentación referida- instalación de medidas físicas y electrónicas en la cancillería de la Embajada de España en Kabul - entra dentro de las materias denominadas clasificadas, al constar en dichos pliegos datos y reseñas sobre elementos de seguridad que puestos en conocimiento de personas no autorizadas pueden dañar o poner en peligro la seguridad de las misiones diplomáticas y del personal de las mismas, y con ello la seguridad y defensa del Estado, 3. Frente a esta respuesta y mediante escrito de entrada el 20 de febrero de 2019, el reclamante presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con el siguiente contenido: Se trata de información de interés público, debido a la rendición de cuentas de la administración pública sobre una actuación que pudo estar relacionada con el atentado sufrido en la embajada de España en el Kabul. Es fundamental que se arroje luz sobre el asunto, se rindan cuentas y prevalezca el derecho de la ciudadanía a la información. Además, en el trágico suceso murieron una decena de personas, entre ellos dos policías nacionales españoles que trabajaban en la seguridad de la embajada. Por tanto, teniendo en cuenta que las posibles responsabilidades del atentado ya fueron juzgados, claramente prevalece el interés público de la información solicitada. Además, en su resolución el ministerio hace mención a los límites del derecho de acceso “cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores”, pero no hace un test, tal y como implica la Ley de Transparencia española. Simplemente lo menciona, pero no lo pondera y, tal y como rige la ley, se debe sopesar si prevalece el interés público o esos posibles límites. Cabe mencionar que la relación con Afganistán u otros países, la defensa y la seguridad nacional no se verían perjudicadas por conocer la información solicitada, ya que después de ese atentado se cambió la embajada española de ubicación. Por tanto, ese edificio, que estaba alquilado, ya ni pertenece al Estado español ni el Ministerio de Asuntos Exteriores guarda ninguna relación con él. No es aplicable, por tanto, que se pueda “dañar o poner en peligro la seguridad de las misiones diplomáticas y del personal de las mismas, y con ello la seguridad y defensa del Estado”, como defiende la resolución del MAEC. Además, precisamente conocer esta información, si pudiera suponer que revele alguna actuación deficiente por parte del Estado, precisamente sirve para poder solventarlas en un futuro y que la opinión pública tenga ese conocimiento y mejore la seguridad, la defensa y las relaciones exteriores en lugar de perjudicarlas. La otra parte de la resolución denegatoria se ampara en un argumento falso. El MAEC dice que la ley de secretos oficiales considera como información clasificada “los planes de seguridad de instituciones y organismos públicos”. Yo no estoy pidiendo el plan de seguridad del MAEC ni de la Embajada de España en Kabul, sino un contrato público, que además de por la Ley de Transparencia, por la Ley de Contratos del Sector Público, también está regido como qué debería ser público. Y el resto de cuestiones que solicito son explicaciones que debería facilitar el ministerio. (…) La propia Ley de Contratos del Sector Público dice que “Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación”, pero eso no implica que luego no se pueda solicitar vía Transparencia ese contrato, como es mi caso, en el que, además, no estoy solicitando concretamente el anuncio de licitación, ya que eso, como parece que sucedió en este caso, no tiene porqué existir, ya que la ley sí les exime de ello. Además, esta misma ley reconoce en artículos, como, por ejem plo, el ‘Artículo 154. Anuncio de formalización de los contratos’, que se deben publicar los expedientes de los contratos, incluidos documentos como la adjudicación o formalización del contrato, algo que yo estoy solicitando y están denegando, cuando para cumplir con la legislación vigente (tanto la Ley de Transparencia como la de Contratos del Sector Público) debería ser ya público a través de publicidad activa. Más allá de deber facilitarme lo solicitado, por tanto, el MAEC está incumpliendo ambas normativas en cuanto a transparencia y publicidad activa. Además, la norma establece de forma específica que se pueden solicitar contratos antiguos vía derecho de acceso a la información. También cabe recordar que cuando hablamos de negociado sin publicidad quiere decir que no se publica anuncio de licitación para que cualquiera se presente, sino que se invita a empresas a participar. Pero, aunque sea sin publicidad, sí es obligatorio publicar los detalles de la adjudicación del contrato y su seguimiento, como en el resto. Además, en el único caso que realmente podría tener relación con lo esgrimido por el MAEC sería en el que se trate de contratos declarados secretos o reservados o con medidas de seguridad especiales para, por ejemplo, proteger la seguridad del Estado. En ese caso, de todos modos, deberían justificarlo en el expediente y pedir un informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno al que me estoy refiriendo. Por tanto el Consejo tiene muy fácil comprobar si se le pidió este informe o no y si no se le pidió ver claramente que no se puede aplicar ningún límite para denegarme el acceso a lo solicitado. Además, aun habiendo informe del Consejo sobre este expediente de contratación, este es un simple test de daño, el que no ha hecho el MAEC al denegarme el acceso. En el caso de que exista ese informe y test de daño, si el Consejo consideró que no prevalecía la seguridad por encima del interés público, también se me deberá dar la razón, debido al incumplimiento manifiesto que realizaría el Ministerio en ese caso. 4. Con fecha 21 de febrero de 2019, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE ASUNTOS, EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. La solicitud de alegaciones fue reiterada con fecha 22 de marzo. 5. Finalmente, el escrito de alegaciones tuvo entrada el 29 de marzo de 2019 y en el mismo se indicaba lo siguiente: Ante las alegaciones vertidas por el reclamante, este Ministerio hace constar lo siguiente: Que ninguna unidad de este Ministerio estuvo realizando ninguna obra, reforma u adecuación en la Embajada de España en Kabul cuando tuvo lugar el atentado terrorista contra ésta en diciembre de 2015. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG , en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información. 2. La LTAIBG, en su artículo 12 , regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas. 3. Primeramente, ha de ponerse de manifiesto que, aun cuando la resolución recurrida está fechada el 4 de enero de 2019- según copia de la misma que consta en el expediente que obra en este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno- claramente debe tratarse de un error tipográfico por cuanto la solicitud no se presentó hasta el 9 de enero, es decir, con posterioridad a la fecha en que la resolución dice ser dictada, como así consta en el expediente e indica la propia resolución recurrida. 4. Sentado lo anterior y entrando ya en el fondo del asunto, consta en los antecedentes que la solicitud de información tiene por objeto el contrato de reformas de la Embajada Española en Kabul que se realizó con anterioridad al ataque terrorista sufrido por dicha legación diplomática en diciembre de 2015. Recibida dicha solicitud, el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN entendió que la mencionada documentación no podía concederse al entender de aplicación los límites al acceso previstos en las letras a), b) y c) de la LTAIBG; es decir, la seguridad nacional, la defensa y las relaciones exteriores. La resolución dictada y que es objeto de la presente reclamación permitirían entender, por lo tanto, a priori i) que existe información sobre los contratos celebrados por el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, y ello por cuanto difícilmente puede considerarse que el acceso solicitado puede ocasionar un límite a los bienes jurídicos protegidos en los apartados del art. 14.1 antes señalado, de acuerdo al test del daño y del interés que estiman necesario hacer tanto el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno como los Tribunales de Justicia, si esa información no existe y que ii) la naturaleza de la información solicitada impide que pueda concederse el acceso por ocasionarse con el mismo un perjuicio a los límites anteriormente señalados. Dichas conclusiones son, no obstante, rebatidas por la Administración con ocasión de la tramitación de la presente reclamación al informar a este Consejo, en documento remitido por la Oficina de Información y Transparencia del Ministerio, Que ninguna unidad de este Ministerio estuvo realizando ninguna obra, reforma u adecuación en la Embajada de España en Kabul cuando tuvo lugar el atentado terrorista contra ésta en diciembre de 2015. En atención a esta respuesta, por lo tanto, parece que, aun cuando la Administración denegó inicialmente la información solicitada en base a la aplicación, a su juicio, de determinados límites al acceso, finalmente y con ocasión de la tramitación de la presente reclamación, indica que no se posee por parte de dicho Departamento la información solicitada. 5. A este respecto, consta en antecedentes de este Consejo otros expedientes de reclamación relacionados con este asunto y, en concreto, el expediente R/0486/2018, en el que se reclamaba el acceso a una información similar (contrato público que incluyó la colocación de las placas de seguridad en el tejado de la Embajada de España en Kabul (Afganistán), cuya reclamación fue estimada por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, y de la que consta el cumplimiento. Ello nos lleva a concluir que no existe por parte de la Administración una voluntad de ocultar o restringir el acceso a información de naturaleza similar a la que hoy se solicita, sino que existen antecedentes en los que, como decimos, dicha documentación se ha proporcionado. Por lo tanto, y si bien la tramitación de la solicitud y, más concretamente, la respuesta, no ha sido del todo correcta, derivando en una resolución que finalmente no atendía a las circunstancias concretas de la información que se solicitaba- cuya existencia deniega el Departamento aludido que indica que no dispone de la información solicitada- ha de concluirse que no puede concederse el acceso a información que no se posee, por lo que la presente reclamación ha de ser desestimada. III. RESOLUCIÓN En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la Reclamación presentada por con entrada el 20 de febrero de 2019, contra el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN. De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. EL PRESIDENTE DEL CTBG P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014) EL SUBDIRECTOR GENERAL DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda