Acceso al expediente de construcción de viviendas públicas en El Rosón

ANTECEDENTES

Resolución RT 0494/2018

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG) y con fecha 21 de septiembre de 2018 la siguiente información:

"Que es nuestro deseo tener acceso al informe de la Dirección Facultativa, o de cualquier otro responsable de la obra, de la presunta contaminación del suelo de la parcela 1.4. Que queremos que se nos muestre el acta de paralización de las obras de la parcela 1.4 respecto a esa presunta contaminación del suelo de la parcela. Que deseamos ver el contrato y la factura, del encargo del estudio del suelo de la parcela 1.4, que según responsables políticos municipales, le ha sido encargado a una empresa holandesa. Que queremos una copia del proyecto de construcción que salió en el pliego sometido a concurso público en formato digital. Que queremos una copia del contrato firmado con la empresa constructora adjudicataria de las obras. Que igualmente nos gustaría obtener una copia del Libro o cuaderno de la Obra."

2. Al no recibir respuesta de la Empresa Municipal de la Vivienda y el Suelo (EMSV) de Getafe, el reclamante presentó, mediante escrito de entrada el 5 de noviembre de 2018, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

3. Con fecha 15 de noviembre el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente a la Gerencia de la EMSV de Getafe, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. Mediante escrito de entrada el 7 de diciembre, la mencionada institución realizó las siguientes alegaciones:

"(...) debemos hacer constar que la siguiente documentación solicitada no existía en la fecha de la solicitud:

• Informe de la DF o de cualquier otro responsable de la obra sobre la presunta contaminación del suelo en la parcela 1.4. En fecha 28 de agosto se interrumpen los trabajos de excavación en la parcela por aparecer signos externos que pudieran suponer contaminación del suelo. Se comienza con el estudio y la contratación a una empresa especializada del informe de calidad del suelo. No existe ningún informe en la fecha de la solicitud.
• Acta de paralización de las obras. No existe acta de paralización de obra. Existen dentro de las actas de reuniones de obra (que son documentos de trabajo que se recogen en el libro de obra, propiedad de la dirección facultativa y sobre el que no cabe otorgar acceso) menciones que dejan constancia de la interrupción de los trabajos para el estudio y valoración de actuaciones a realizar en relación con la posible contaminación de los terrenos.
• Contrato y factura del encargo del estudio del suelo. No existen a la fecha de la solicitud tales documentos, solamente la presentación de presupuestos pedidos a empresas especializadas, sin que se haya encargado a ninguna empresa holandesa. La oferta aceptada fue finalmente la de la empresa EPTISA.

(...) En concreto concurren en la solicitud las causas de inadmisión previstas en los apartados a, b y c del 18.1 de la Ley.

La documentación solicitada que no existía en la fecha de la solicitud obligaría obviamente a la elaboración de uno o varios informes sobre la presunta contaminación del suelo de la obra por la Dirección Facultativa u otro responsable y lo mismo sucedería si se tuviera que elaborar un acta de paralización como tal.

Asimismo la información contenida en las reuniones de obra o en el libro de obra es evidentemente documentación de carácter auxiliar y de apoyo donde se recogen opiniones o datos internos relativos al proceso constructivo de la edificación sobre la que existe además un obvio interés comercial y que está protegida asimismo por la propiedad intelectual e industrial al describir los procesos internos de organización y el conocimiento de la empresa sobre su propio negocio (Art 18.1b).

La Jurisprudencia recoge criterios como el que exponemos de modo reiterado, al respecto podemos citar la sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso Administrativo, sec. 7, S 11-09-2017, rec 51/2017.

(...) No es posible el acceso a la información y documentación solicitada ya que ello supondría un perjuicio irreparable para:

A) Los intereses económicos y comerciales de EMSV (art 14.1 H Ley 19/2013)

La Información y documentación solicitada afecta a la actividad económica de EMSV, sus procesos y estrategia financiera y comercial en su actividad de promoción inmobiliaria.

(...) Es claro que el proyecto de construcción, documento propiedad de EMSV y de un importante valor económico, se encuentra a disposición de quién ostenta interés legítimo (adquirentes de vivienda y agentes de la edificación) pero más allá de ahí EMSV debe proteger su valor económico no facilitando la información que pudiera llegar a sus competidores o producir un enriquecimiento injusto a quien pudiera acceder sin coste a un conocimiento por el que se han abonado importantes cantidades económicas tras un concurso público, y ello por no hablar de los legítimos derechos de los arquitectos y profesionales autores de los mismos.

Los contratos que vinculan a EMSV con empresas especializadas o con las constructoras, sobre todo en edificaciones en ejecución, no deben ser objeto de conocimiento general más allá de las obligaciones de publicidad activa. Ello es así porque el conocimiento de circunstancias contenidas en los mismos sobre el proceso edificatorio en obras en ejecución supone una perturbación en la gestión ordenada de las mismas y una ventaja injustificada para nuestros competidores, ya que el resto de promotores que están actuando incluso en el mismo ámbito de actuación de El Rosón no se ven obligados a esas limitaciones y pueden obtener ventajas injustificadas al acceder de forma total y gratuita a nuestro know how.

B) El secreto profesional y propiedad intelectual e industrial (art 14.1 f)

Es obvio que EMSV como promotor y propietario del suelo es el primer perjudicado por la posible contaminación del suelo, como vicio oculto del mismo. La estrategia jurídica de EMSV en su relación con la constructora para la solución y asunción del coste de la misma es evidentemente debe estar amparada por el secreto profesional y se vería gravemente perjudicada por la difusión de la información. Igual ocurre con las acciones de reclamación o repetición que pudieran amparar a EMSV frente a los causantes de la posible contaminación del suelo y anteriores propietarios del mismo.

A este aspecto podemos acudir a la jurisprudencia, por ejemplo Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec 7ª, S 18-05-2018, nº 208/2018, ref 23/2018.

Por otra parte la organización y dirección de una obra en curso, sus procedimientos y el proyecto y demás documentación técnica están amparados por la propiedad intelectual e industrial de la que es titular la empresa promotora y tiene un importante valor económico por sí mismo y frente a sus competidores en el mercado de la promoción de vivienda en propiedad y alquiler.

C) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión (art. 14.1.k)

Como se explicaba el problema de detección de los suelos posiblemente contaminados en la parcela 1,4 es un problema que se detectó en fecha 28 de agosto de 2018 y que se encuentra en trámite de estudios técnicos especializados, examen de las decisiones a adoptar, negociación con los agentes de la edificación implicados, información a los compradores de vivienda y reclamación frente a los responsables.

A este respecto resulta especialmente indicada la jurisprudencia establecida en la reciente TSJ Región de Murcia, sec 1ª, S 20-07-2018, nº 336/2018, rec 26/2017.

(...) La difusión de la información en curso es obvio que perjudica el proceso de toma de decisiones, máxime cuanto el destinatario de la información solicitada es un partido político que como es lógico busca la difusión y el debate público sobre la misma y la legítima confrontación política, máxime en periodo preelectoral.

En esas condiciones la solución del problema y la norma continuación de las obras de edificación son la prioridad de esta empresa municipal en defensa de los intereses de los vecinos afectados y los intereses económicos de la empresa y del interés municipal del único accionista que es el Ayuntamiento de Getafe."

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2

En virtud del apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la LTAIBG, las Comunidades Autónomas pueden atribuir la competencia para la resolución de las reclamaciones al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante la celebración del correspondiente convenio con la Administración General del Estado. En desarrollo de esta previsión, han suscrito convenio con este Organismo las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria, La Rioja, Extremadura, Comunidad de Madrid y Castilla-La Mancha, así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

3

Precisadas las reglas generales sobre competencia orgánica para dictar la presente resolución, se debe partir de la base que en un sentido contrario a lo manifestado por la EMSV de Getafe en sus alegaciones, lo cierto es que, a diferencia de lo que sucedía en el régimen inmediatamente precedente regulado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, una de las novedades más importantes que ha incorporado el ejercicio del derecho de acceso a la información pública regulado en la LTAIBG consiste, precisamente, en que no hay que acreditar, justificar o motivar la condición de interesado para ejercer el derecho de acceso a la información. Así la LTAIBG tiene por objeto "ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento". A estos efectos, su artículo 12 reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la "información pública", en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución y desarrollados por dicha norma legal. Por su parte, en el artículo 13 de la LTAIBG se define la "información pública" como

"los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones"

. En función de los preceptos mencionados la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del organismo al que se dirige bien porque él mismo la ha elaborado, bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el ámbito de aplicación de la propia Ley.

4

De acuerdo con lo expuesto, es posible concluir afirmando que las reclamaciones planteadas ante este Consejo tienen por finalidad declarar el derecho de acceso a la información pública del solicitante cuando concurran los presupuestos de hecho establecidos en dicha norma, no pudiendo esta Institución entrar a conocer de aspectos que no forman parte del objeto de la misma. Según consta en el expediente la EMSV de Getafe ha alegado que diversos documentos solicitados, en concreto el informe de la Dirección facultativa o de cualquier otro responsable de la obra de la presunta contaminación del suelo de la parcela 1.4, el acta de paralización de las obras y el contrato y la factura del encargo del estudio del suelo de la parcela antes mencionada, no existían a la fecha de la solicitud por lo tanto procede, en efecto, desestimar la reclamación planteada en la medida en que la EMSV de Getafe no tenía la información solicitada y, en consecuencia, no existe el objeto sobre el que ejercer el derecho de acceso a la información pública en los términos de los artículos 12 y 13 de la LTAIBG.

5

Pero con respecto a la copia del proyecto de construcción que salió en el pliego sometido a concurso público y el contrato firmado con la empresa constructora adjudicataria de las obras, no cabe duda alguna que la materia sobre la que se solicita el acceso a la información se trata de "información pública" a los efectos de la LTAIBG dado que en ellas se cumplen los dos requisitos requeridos por el artículo 13 de dicha Ley. En primer lugar, se trata de información elaborada en el ejercicio de las competencias atribuidas a la EMSV y; en segundo lugar, se trata de información elaborada por una Empresa de titularidad municipal, sujeto incluido en el ámbito de aplicación de la LTAIBG a tenor de lo dispuesto en su artículo 2.1.

Partiendo de esta premisa, y según se desprende del artículo 5.1 de la LTAIBG, desde el 10 de diciembre de 2015 las entidades locales están obligadas a publicar "de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública". La información relativa a la materia de "contratos" constituye, en consecuencia, una información de carácter económico o presupuestario de las previstas en el artículo 8.1.a) de la LTAIBG que debe ser publicada de oficio por las entidades enumeradas en el artículo 2.1. de la LTAIBG. Del citado artículo 8.1.a) de la LTAIBG se desprende que dichas administraciones "deberán hacer pública, como mínimo", a través de alguno de los medios previstos en el artículo 5.4 de la LTAIBG, "la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión o presupuestaria que se indican a continuación", especificándose en la materia que ahora interesa lo siguiente:

"a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente. (…)"

La circunstancia de que la publicación de los contratos se configure como una obligación de publicidad activa no excluye, evidentemente, que cualquier persona pueda solicitar el acceso a esa información, pudiendo la administración, en tal caso, optar por alguna de las dos siguientes soluciones. En primer lugar, puede remitir al solicitante a la dirección URL en la que se encuentra publicada la misma. En este caso, según se desprende del Criterio de este Consejo CI/009/2015, de 12 de noviembre de 2015, hay que tener en cuenta que:

"En ningún caso será suficiente únicamente la remisión genérica al portal o a la sedes o página web correspondiente. Es necesario que se concrete la respuesta. Ésta podrá redireccionarse a la información de publicidad activa siempre que, tal información satisfaga totalmente la información solicitada pero deberá señalar expresamente el link que accede a la información y, dentro de este, los epígrafes, capítulos, datos e informaciones exactas que se refieran a lo solicitado, siendo requisito que la remisión sea precisa y concreta y lleve, de forma inequívoca, rápida y directa a la información sin necesidad de requisitos previos, ni de sucesivas búsquedas".

Mientras que la segunda posibilidad de la que dispone consiste en facilitar la información contractual de que se trate al solicitante de la misma, formalizándose el acceso en los términos del artículo 22 de la LTAIBG.

6

Para finalizar, la EMSV de Getafe alega para no facilitar la información sobre el Libro de Obra que se trata de información auxiliar o de apoyo donde se recogen opiniones o datos internos relativos al proceso constructivo de la edificación, es decir alega el artículo 18.1.b) y si se alcanza una respuesta afirmativa a dicha alegación habría de desestimarse la reclamación planteada, en este punto concreto.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en ejercicio de las funciones que tiene atribuidas legalmente por las letras a) y e) del artículo 38.1 de la LTAIBG, ha elaborado el CRITERIO INTERPRETATIVO CI/006/2015, de 12 de noviembre, en el que se delimita el alcance de la noción de información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión de solicitudes de acceso a la información en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG. En dicho documento, en consecuencia, se fijan las siguientes cuestiones:

• En primer lugar, es preciso señalar que la redacción del artículo 18 de la Ley 19/2013, establece una serie de causas que permiten declarar la inadmisión de una solicitud de información que, al tener como consecuencia inmediata la finalización del procedimiento, habrán de operar, en todo caso, mediante resolución motivada. Por tanto, será requisito que la resolución por la que se inadmita la solicitud especifique las causas que la motivan y la justificación, legal o material aplicable al caso concreto.
• En segundo lugar, y teniendo en cuenta la redacción del artículo 18.1.b), cabe concluir que es la condición de información auxiliar o de apoyo la que permitirá, de forma motivada y concreta invocar una aplicación de la causa de exclusión, siendo la enumeración referida a "notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos" una mera ejemplificación que, en ningún caso, afecta a todos los conceptos enumerados sino a aquellos que tenga la condición principal de auxiliar o de apoyo. Así pues, concluimos que es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de información y no el hecho de que se denomine como una nota, borrador, resumen o informe interno lo que conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013.
• En tercer lugar, este Consejo de Transparencia entiende que una solicitud de información auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:
  1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.
  2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.
  3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.
  4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.
  5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.
• Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013, para que operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue la información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo.

Como puede apreciarse, el artículo 18.1 LTAIBG enumera una serie de causas de inadmisión de solicitudes de acceso a la información configuradas como reglas, en el sentido de que se trata de normas que sólo pueden ser cumplidas o incumplidas. Partiendo de esta premisa, la interpretación de las causas de inadmisión al caso concreto ha de llevarse a cabo a través de la técnica tradicional de la subsunción, de acuerdo con la cual a "un supuesto de hecho" le corresponde "una consecuencia jurídica". De acuerdo con ello, la forma de proceder en el presente caso consistirá, precisamente, en esclarecer si la información objeto de esta reclamación se trata de una "información auxiliar" o "de apoyo" (supuesto de hecho) a fin de determinar si resulta de aplicación la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b) LTAIBG (consecuencia jurídica).

7

Tal y como se ha tenido ocasión de reseñar más arriba, dos de las condiciones que determinan la apreciación de la causa de inadmisión de solicitudes de acceso a la información consisten en que lo solicitado contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad y también se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento. En el caso de referencia, hay que tener presente que el Libro de Obra, llamado Libro de Órdenes y Asistencias, viene regulado en el Decreto 462/1971, en su artículo 4 indica que "En toda obra de edificación, será obligatorio el Libro de órdenes y Asistencias, en el que los Técnicos superior y medio deberán reseñar las incidencias, órdenes y asistencias que se produzcan en el desarrollo de la obra". Igualmente el artículo 4 de la Orden 9 de junio de 1971 por la que se dictan normas sobre el libro de órdenes y asistencias en las obras de edificación, indica que el Libro de Órdenes y Asistencias estará en todo momento en la obra a disposición del Arquitecto Director y del Arquitecto Técnico o aparejador de la misma, quienes deberán consignar en él las visitas, incidencias y órdenes que se produzcan en su desarrollo. En el Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo, que regula el Código Técnico de edificación, en el Anexo II Documentación del seguimiento de la Obra, se recoge que en el Libro de órdenes y Asistencias el director de obra y el director de la ejecución de la obra consignarán las instrucciones propias de sus respectivas funciones y obligaciones y continúa "Una vez finalizada la obra, la documentación de seguimiento será depositada por el director de la obra en el Colegio Profesional correspondiente, o en su caso, en la Administración Pública competente, que aseguren su conservación y comprometan a emitir certificaciones de su contenido a quienes acrediten un interés legítimo."

Con ello, en definitiva, se quiere poner de manifiesto que lo solicitado por el ahora reclamante se trata de información que contiene opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad y también se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento, puesto que en definitiva de lo que se trata un Libro de obra es de un diario de las incidencias, órdenes que se dan o valoraciones de las visitas realizadas a la misma que no recogen en ningún momento la posición de un órgano en concreto, en este caso la EMSV de Getafe y además se refiere a comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento. En suma, procede desestimar la reclamación en este aspecto concreto al apreciar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG y tratarse de información auxiliar o de apoyo.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:

PRIMERO:

ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada, en lo recogido en el fundamento jurídico 5º de la presente resolución, por entender que su objeto se trata de información pública a los efectos de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

SEGUNDO:

INSTAR a la Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de Getafe a que, en el plazo de veinte días hábiles, traslade al interesado la siguiente información:

• Copia en formato digital del proyecto de construcción que salió en el pliego sometido a concurso público.
• Copia del contrato firmado con la empresa constructora adjudicataria de las obras.

TERCERO:

INSTAR a la Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de Getafe, a que en el mismo periodo de tiempo remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno copia que acredite el cumplimiento de la presente resolución.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.