Acceso a la oferta de la UTE adjudicataria en el concurso de gestión de la Plaza de Toros de Las Ventas

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRESIDENCIA

RESOLUCIÓN 31, 3º

N/REF: RT 0156/2017

FECHA: 20 de octubre de 2017

ASUNTO: Resolución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

En respuesta a la Reclamación número RT/0156/2017 presentada por , en nombre y representación de Taurodelta S.A., el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

I.ANTECEDENTES

1. Mediante escrito registrado en la Comunidad de Madrid el 3 de marzo de 2017, el ahora reclamante, en nombre y representación de la mercantil TAURODELTA, S.A., formuló la siguiente solicitud de acceso a la información:

Que habiendo participado Taurodelta en el Concurso de Servicio de Gestión Pública de la Plaza de Toros de las Ventas de Madrid, le sea entregada una copia de la oferta presentada por la UTE Simón Casas Productions-Nautalia en el mencionado concurso.

A través de un escrito del siguiente 23 de marzo de 2017, por el Subdirector General de Gestión Económico-Administrativa de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, se pone de manifiesto al ahora reclamante que, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno -desde ahora, LTAIBG-, al poder verse afectados derechos o intereses de terceros, se le notifica que se ha concedido a la empresa adjudicataria del contrato (constituida por la UTE Simón Casas Production-Nautalia) un plazo de quince días hábiles para que pueda

[email protected]

realizar las alegaciones que considere oportunas, suspendiéndose el plazo para dictar resolución.

Con posterioridad, mediante Resolución de 18 de abril de 2017 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno se concede acceso parcial a la información solicitada por TAURODELTA, S:A. En concreto, tras exponer que el 4 de abril se recibieron alegaciones de la UTE Simón Casas Production, S.A - Nautalia Viajes S.L, designando confidencial determinada información de la oferta en base al perjuicio a sus intereses económicos y comerciales -confidencialidad que se extiende a los siguientes documentos: i) el Plan de Publicidad, ii) el Proyecto de Obras de mejora de la Plaza de Toros de las Ventas, iii) el Proyecto de Adecuación de Sistemas de Seguridad, iv) la Programación de Temporada y v) la Documentación administrativa de las empresas que constituyen la UTE-, se señala que, a la vista de las alegaciones remitidas por la empresa adjudicataria, se solicitó al Centro de Asuntos Taurinos informe sobre la procedencia o no de la consideración de confidencialidad de la oferta. En el informe realizado se estima que la divulgación de la información a que se pretende acceder supondría parcialmente un perjuicio para los intereses económico y comerciales de la empresa adjudicataria, admitiéndose la confidencialidad de tres documentos: i) el Plan de Publicidad, ii) el Proyecto de Obras de mejora de la Plaza de Toros de las Ventas y iii) el Proyecto de adecuación de Sistemas de Seguridad. En consecuencia, en la parte resolutiva se acuerda denegar el acceso a la información de la oferta presentada contenida en los tres documentos acabados de reseñar, estimando el acceso al resto de documentos que integran la oferta presentada y, en segundo lugar, dado que ha habido oposición de tercero se indica que el acceso tendrá lugar cuando haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 22.2 de la LTAIBG.

2. Mediante escrito registrado en esta Institución el 22 de mayo de 2017, el interesado interpone una reclamación frente a la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de 18 de abril que le había sido notificada el 24 de abril de 2017.

En particular considera, por una parte, que dispone de legitimación para interponer el recurso derivada del artículo 153 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; por otra parte, señala que, de acuerdo con la LTAIBG, cuando se limita el acceso a una información solicitada en la que pueden verse afectados intereses económicos y comerciales es necesario que la aplicación de los límites se encuentre justificada y sea proporcionada a la finalidad de la protección. A mayor abundamiento, señala en ese sentido que la necesidad de justificación o motivación tiene que estar fundamentada en hechos concretos que tengan reflejo en el expediente administrativo. Y aquí, este único hecho concreto es el informe emitido por el Director Gerente del Centro de Asuntos Taurinos de Madrid, que nos dice que las obras de mejora de la Plaza de toros de Las Ventas y el Proyecto de Adecuación de Sistemas de seguridad, podrían afectar a la seguridad del edifico y el público. No a los sistemas privados de la UTE. Continúa su escrito señalando

que no sólo quien ha concurrido al concurso está legitimado para pedir determinados datos, sino también -y fundamentalmente- el público en general porque es a él a quién afecta esas obras y esa seguridad. Entender que ello afecta la confidencialidad, supone ignorar un derecho de todos los ciudadanos y, por supuesto, hacer incidir a la resolución que se impugna en pura arbitrariedad con violación del art. 9 de nuestra Constitución.

Concluye su escrito solicitando de este Consejo que se declare no ajustada a derecho la resolución de 18 de abril de 2017 y que, en consecuencia, se declare que la empresa recurrente tiene derecho a toda la información que solicitó en su escrito de 3 de marzo de 2017.

3. El 22 de mayo de 2017, por la Oficina de Reclamaciones de las Administraciones Territoriales de este Consejo se dio traslado del expediente, por una parte, a la Dirección General de Calidad de los Servicios y Atención al Ciudadano de la Comunidad de Madrid para conocimiento y, por otra parte, a la Secretaria General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno a fin de que, en el plazo de quince días hábiles, formulasen las alegaciones que estimasen por conveniente, aportando, asimismo, toda la documentación en la que fundamentar las alegaciones que pudieran realizar.

Mediante escrito registrado en esta Institución el 7 de junio de 2017 se traslada un cuidado y completo escrito de alegaciones elaborado en el seno de dicha Secretaría General Técnica, cuyo contenido puede sistematizarse en tres ámbitos específicos.

En primer lugar, en cuanto a los antecedentes en los que tiene su origen la solicitud de acceso a la información se trasladan las siguientes consideraciones.

- El contrato de “Gestión del servicio público de explotación de la plaza de toros de Las Ventas” fue adjudicado el 19 de octubre de 2016 a la UTE SIMON CASAS PRODUCTION, S.A.S Y NAUTALIA VIAJES, S.L., habiendo recibido dos ofertas para dicha licitación, la procedente de la finalmente adjudicataria y la remitida por la UTE TAURODELTA, S.A. Y GLOBAL GUDEA, S.L.U. -se acompaña, como documento nº 1 copia de la Orden de la indicada Consejería por la que se adjudica el contrato de referencia-. - Junto con la notificación de la adjudicación, se entregan a TAURODELTA, S.A. los informes correspondientes a la valoración de los criterios de adjudicación (juicio de valor y automáticos) -extremo que se acredita mediante copia de dichos informes como documento nº 2-. Asimismo, se indica que todos los informes que han servido de base para la adjudicación y actas de mesas de contratación están publicados y se pueden consultar en el perfil del contratante de la Comunidad de Madrid. -extremo que se confirma con la visita al Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM ConvocaPrestac FA&cid=135460438 4912&definicion=Contratos+Publicos&language=es&op2=PCON&pagename=P

ortalContratacion%2FPage%2FPCON contratosPublicos&tipoServicio=CM Co nvocaPrestac FA - A partir del 19 de octubre de 2016, publicada la adjudicación en el perfil del contratante de la Comunidad de Madrid, se inicia el plazo para la presentación potestativa de recurso especial en materia de contratación o recurso contencioso-administrativo en su caso. - Tras solicitar las empresas TAURODELTA,S.A. y GLOBAL GUDEA, S.L. vista del expediente, se cita a las mismas de conformidad con lo establecido en los artículos 140 y 153 del TRLCSP, celebrándose dicha vista el 25 de octubre de 2016. En dicha fecha se lleva a cabo, según se indica literalmente, la vista del expediente completo por las empresas TAURODELTA, S.A. Y GLOBAL GUDEA, S.L., incluida la oferta del adjudicatario. Finaliza la comparecencia a las 12:50 horas, habiéndoseles entregado fotocopia de toda la documentación que han solicitado. -este extremo es acreditado a través de un acta de comparecencia suscrito por los comparecientes, representantes de las empresas, y por funcionario de la Subdirección General de Gestión Económico- Administrativa aportado como documento nº 3-. - El acceso al expediente de contratación se ha realiza conforme a lo establecido en el artículo 16 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. - Ninguna de las empresas citadas interpone recurso especial en materia de contratación ni recurso contencioso-administrativo en los plazos legales. - La empresa TAURODELTA, S.A. es interesada en el procedimiento de licitación el cual se inicia con la licitación pública y finaliza cuando se produce la adjudicación del contrato sin que haya sido recurrido en tiempo y forma. Como interesada en el procedimiento de licitación tuvo acceso y obtuvo las copias que solicitó de los documentos contenidos en el citado procedimiento incluida la oferta de la empresa adjudicataria, tal como establece el artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aspecto regulado específicamente para los expedientes de contratación por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre.

En segundo lugar, por lo que respecta a la exposición de TAURODELTA, S.A. de los hechos, se formulan las siguientes consideraciones:

- .La empresa adjudicataria UTE SIMON CASAS PRODUCTION, S.A.S. Y NAUTALIA VIAJES, S.L. alega que la difusión de los aspectos que señala de la oferta perjudicaría sus intereses económicos y comerciales -según se motiva en el informe que figura como documento nº 7 en las alegaciones remitidas a este Consejo-. A estos efectos, considera la administración autonómica que deben considerarse las siguientes circunstancias: 1.-La adjudicación ya no puede ser objeto de recurso; 2.-Se trata de empresas que compiten en un sector muy reducido y en el que las licitaciones públicas son escasas; 3.- Las soluciones técnicas aportadas forman parte de la estrategia original de la empresa y son

tenidas en cuenta para la valoración de los criterios de adjudicación que otorgan mayor o menor puntuación a los licitadores, pudiendo reproducirse en futuras convocatorias públicas. - Habiendo sido señalados por la empresa adjudicataria diversos aspectos de su oferta como confidenciales, le corresponde a la Administración su determinación para lo cual se solicita informe, que emite el Centro de Asuntos Taurinos aceptando la confidencialidad de los documentos cuyo acceso ha sido rechazado. El informe, según se indica en el escrito de alegaciones, está debidamente motivado y fue trasladado a TAURODELTA, S.A., junto con la resolución impugnada. En concreto -dicho informe que se acompaña como documento nº 8- el Centro de Asuntos Taurinos formula las siguientes consideraciones:

ƒ Plan de Publicidad. Podría verse afectada la estrategia de la empresa, dado que se trata de un plan cuya inversión supone un elevado porcentaje de negocio dentro del sector taurino. ƒ El Proyecto de obras de mejora de la Plaza de Toros de las Ventas, y el Proyecto de adecuación de Sistemas de Seguridad. Podría afectar a la seguridad del edificio y del público que visita sus instalaciones, o asiste a cualquiera de los espectáculos taurinos o no taurinos que se realizan en dicha plaza. ƒ No se considera afectado el siguiente documento: Programación de la Temporada. El contenido de la programación de la temporada ha sido dado a conocer por la empresa adjudicataria en distintos medios de comunicación

- TAURODELTA, S.A. no motivó en modo alguno su petición. A efectos de ponderar el interés de ambas empresas no pueden tenerse en cuenta los motivos de la empresa recurrente ya que no los expone, tal como establece el artículo 17 de la LTAIBG. - Con relación a la alegación formulada por TAURODELTA, S.A. que la limitación se ha realizado contra el criterio del Centro de Asuntos Taurinos señala la administración autonómica que No se alcanza a entender ese razonamiento ya que, a la vista del informe, es el propio Centro de Asuntos Taurinos quien propone que se mantenga la limitación en la divulgación de su contenido, ampliando la motivación de la confidencialidad. Parece existir un error de apreciación por parte de la recurrente, ya que si bien la aplicación de un plan de seguridad debe ser notoria y reflejarse en una mayor seguridad del edificio y de las personas que acuden a él, no así los sistemas y medios técnicos para llevarlo a cabo, contenido en la oferta. Es evidente que el hecho de que cualquiera pudiera acceder a conocer los sistemas informáticos, técnicos y medios empleados comprometería la seguridad del público asistente a espectáculos tanto taurinos como no taurinos, conciertos, etc.

Finalmente, en tercer lugar, respecto a la exposición de TAURODELTA, S.A., de los fundamentos de derecho, la administración autonómica traslada, en síntesis, las siguientes cuestiones

- La legitimación para interponer la reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, no procede de la Ley de Contratos del Sector Público sino de lo establecido en el artículo 24 de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Conforme a la Ley de Contratos del Sector Público pudo haber interpuesto los recursos pertinentes contra la adjudicación ante el Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid o en su caso recurso Contencioso -Administrativo, derecho que no ejerció. - La resolución impugnada ha sido motivada conforme al artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Se han ponderado los intereses de las empresas afectadas, a través de sus respectivas motivaciones y además considerando lo expuesto por el Centro de Asuntos Taurinos respecto a la no difusión de los medios técnicos de seguridad para el acceso a la plaza de toros de Las Ventas, tanto en la actividad ordinaria como en la realización de espectáculos taurinos y no taurinos. - El contenido literal del informe del Centro de Asuntos Taurinos establece “..pueden considerarse confidenciales..” detallando la razones por las que se considera que hay que limitar el acceso a la información. El sentido correcto de lo que se expone en el informe es que la difusión pública de los sistemas técnicos que utilizará la UTE para llevar a cabo la seguridad del edificio, expuestos en detalle en la oferta presentada, son de acceso limitado ya que su divulgación comprometería la seguridad del recinto. […]sea quien sea el solicitante, debe protegerse el contenido indicado, ya que lo contrario llevaría, como ya ha sido expuesto anteriormente, a comprometer la correcta planificación de la seguridad del público asistente a eventos taurinos y no taurinos, exponiendo innecesariamente los sistemas y soluciones técnicas adoptados por la empresa adjudicataria. - Finaliza TAURODELTA, S.A., exponiendo su derecho a conocer el desarrollo de la oferta o el cumplimiento de la que en su día hizo la empresa adjudicataria. Parece querer decir que quiere tener conocimientos respecto de cómo se está produciendo la ejecución del contrato. Esta es una nueva petición que no forma parte de la solicitud inicial, donde únicamente pedía una copia de la oferta de la empresa adjudicataria. Al no existir esa petición no ha sido tomada en consideración en el procedimiento realizado por lo que no es posible pronunciarse al respecto.

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con su artículo 38.2.c) y el artículo 8.2.d) del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este organismo es competente para resolver, con carácter potestativo y previo a un eventual recurso contencioso-administrativo, las reclamaciones que se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. A tenor del artículo 24.6 de la LTAIBG, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno tiene competencia para conocer de las reclamaciones que regula dicho precepto “salvo en aquellos supuestos en que las Comunidades Autónomas atribuyan dicha competencia a un órgano específico, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional cuarta de esta Ley”. Tal disposición prevé en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:

“1. La resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 corresponderá, en los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y su sector público, y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial, al órgano independiente que determinen las Comunidades Autónomas. (…).

2. Las Comunidades Autónomas podrán atribuir la competencia para la resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. A tal efecto, deberán celebrar el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias”.

En desarrollo de las anteriores previsiones normativas el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Comunidad de Madrid (Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno) suscribieron el pasado 2 de noviembre de 2016 un Convenio para el traslado del ejercicio de la competencia para la resolución de las reclamaciones previstas en el citado artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno -BOE, n. 13, de 16 de enero de 2017- en los supuestos de resoluciones dictadas por aquella Administración Autonómica y por las Entidades Locales incluidas en su ámbito territorial, así como por los entes, organismos y entidades integrados en el sector público autonómico o local.

3. La presente Reclamación se interpone frente a la Resolución de 18 de abril de 2017 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno por la que se concede acceso parcial a la información

solicitada por la empresa TAURODELTA, S.A. En concreto, la originaria pretensión del ahora reclamante consistió en obtener una copia de la oferta presentada por la UTE Simón Casas Production – Nautalia Viajes S.L adjudicataria del contrato de Gestión del servicio público de explotación de la plaza de toros de las Ventas. En la parte resolutiva de la Resolución ahora impugnada se acordaba estimar parcialmente la solicitud, concediendo acceso a la oferta presentada con la excepción de los siguientes documentos: i) Plan de Publicidad, ii) proyecto de obras de mejora de la Plaza de Toros de las Ventas y iii) proyecto de adecuación de sistemas de seguridad, “pues su acceso puede suponer un perjuicio para los intereses económicos y comerciales de terceros”.

Delimitado así el objeto de la presente Reclamación, cabe advertir que tanto la UTE Simón Casas Production, SAS – Nautalia Viajes, S.L, como la administración autonómica han aludido como causa para no reconocer el derecho de acceso a los documentos de la Oferta reseñados la confidencialidad de determinadas partes de la misma con relación al límite previsto en el artículo 14.1 h) de la LTAIBG, a tenor del cual, “el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales”. De acuerdo con esta premisa, en primer lugar centraremos nuestra atención en el examen del alcance de los límites contemplados en el artículo 14 que ha llevado a cabo la jurisdicción contencioso-administrativa; en segundo lugar nos detendremos en la reseña del contenido material a propósito de qué ha de entenderse por “intereses económicos y comerciales”; y, finalmente, examinaremos la concurrencia o no del límite de referencia en el caso concreto que motiva esta Reclamación.

4. Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, esto es, cuál es el alcance de los límites contemplados en el artículo 14.1 de la LTAIBG, como premisa debemos traer a colación que el artículo 14.2 de la LTAIBG contiene algunas reglas y principios específicos para aplicar los límites al caso concreto de solicitudes de acceso a la información pública: ha de ser “justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso”.

El alcance de estas reglas y principios ha sido precisado por la reciente jurisprudencia contencioso-administrativa dictada con relación a recursos planteados frente a distintas Reclamaciones de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pudiendo señalarse, en lo que ahora importa, dos consideraciones de carácter general. La primera de ellas consiste en que el derecho de acceso a la información es un derecho configurado en términos amplios y los límites son la excepción. En este sentido, la Sentencia nº 85/2016, de 14 de junio, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Madrid, en su Fundamento de Derecho Tercero, tras reproducir diferentes pasajes del preámbulo de la LTAIBG, señala lo siguiente,

«la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de

motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la limitación. Por tanto, el acceso a la información es la regla general, configurado de manera amplia, y los límites, la excepción.

Así se expresa el art. 14.2 de la LTYBU relativo a la aplicación de los límites cuando señala que, la aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso.

Se ha de ponderar y aquilatar, por un lado, el interés público en la divulgación de la información y, por otro, los derechos e intereses protegidos por las materias reflejadas en el citado art. 14, para concluir cuál deba ser finalmente objeto de protección, teniendo en consideración que, también cabe el reconocimiento de un acceso parcial como vía para armonizar dichos intereses (art. 16 LTYBG)».

De este modo, la aseveración de que el acceso a la información es la regla general, configurado de una manera amplia por el legislador básico estatal, y los límites son la excepción, se reitera en posteriores fallos como en los Fundamentos de Derecho Segundo de las Sentencias nº 159/2016, de 28 de noviembre de 2016 y nº 162/2016, de 2 de diciembre de 2016, ambas del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid, en los que, tras aludir al preámbulo de la LTAIBG, se sostiene con relación a la finalidad de la Ley que, «[s]e pretende establecer por lo tanto un derecho de acceso a la información en términos amplios que exige la interpretación restrictiva de sus límites -artículos 14 y 15- […]». En un sentido similar, en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia nº 145/2016, de 28 de octubre de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, se indica que la Ley de Transparencia estatal «parte de un derecho amplio y extenso de acceso a la información pública, lo que conlleva que la limitación a tal derecho ha de realizarse a tenor de una interpretación estricta y restrictiva».

Por su parte, la segunda consideración de carácter general deducida del artículo 14.2 de la LTAIBG por la jurisdicción contencioso-administrativa se refiere al hecho de que los límites del apartado 1 de dicho precepto no operan automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación con los contenidos. Esto es, en otros términos, se ha destacado que la aplicación de un límite al caso concreto no se trata de una potestad discrecional de la Administración.

En este sentido, en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Sexto de, respectivamente, las Sentencias nº 60/2016, de 18 de mayo de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y nº 39/2017, de 22 de marzo de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número

11 de Madrid, se afirma que el artículo 14 no contiene una potestad discrecional a favor de la Administración en los siguientes términos:

«no puede tratarse de una potestad discrecional desde el momento en que, como se ha dicho antes, la ley consagra la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14. Tales causas constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia deben ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, como la norma indica, de tal modo que frente a los actos típicamente discrecionales, que admiten varias soluciones justas, en el caso objeto de análisis solamente permite una solución justa».

En definitiva, es preciso el deber de motivar la resolución en virtud de la cual se aplique un límite al caso concreto a fin de que, entre otras cuestiones, se acredite el daño que pudiera causar facilitar la información pública, pues en caso contrario, “y ante la falta de cualquier justificación”, hay que acceder a la solicitud de información, como expresamente señala el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sétima, de 7 de noviembre de 2016.

5. Precisado el alcance jurisdiccional del artículo 14 de la LTAIBG, a continuación, corresponde detenernos en delimitar el contenido del límite previsto en la letra h) del artículo 14.1 referente a los “intereses económicos y comerciales” por cuanto se trata, relacionado con la declaración de “confidencialidad”, del motivo invocado en la Resolución ahora impugnada para denegar el acceso a los tres documentos integrantes de la oferta.

En este sentido cabe aludir, en primer lugar, a diferentes normas de la Unión Europea como la Comunicación de la Comisión Europea de 22 de diciembre de 2005, relativa a las normas de procedimiento interno para el tratamiento de las solicitudes de acceso al expediente en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, de los artículos 53, 54 y 57 del acuerdo EEE y del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, que desarrolla la práctica de la Comisión sobre la información confidencial, que enumera, sin carácter taxativo, algunos ejemplos de información confidencial calificada como “secretos comerciales”, en función de criterios decantados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entre los que su parágrafo 18 señala «la información técnica y/o financiera, relativa a los conocimientos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas».

En fecha más reciente, la Directiva 2016/943/UE, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no

divulgados contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, con relación a la definición sobre qué ha de entenderse por “secretos comerciales” señala en su Considerando 14 lo siguiente:

«Dicha definición debe construirse pues de forma que incluya los conocimientos técnicos, la información empresarial y la información tecnológica, siempre que exista un interés legítimo por mantenerlos confidenciales y una expectativa legítima de que se preserve dicha confidencialidad.

Además, dichos conocimientos técnicos o información deben tener valor comercial, ya sea real o potencial. Debe considerarse que esos conocimientos técnicos o información tienen valor comercial, por ejemplo, cuando sea probable que su obtención, utilización o revelación ilícitas puedan perjudicar los intereses de la persona que ejerce legítimamente su control, menoscabando su potencial científico y técnico sus intereses empresariales o financieros, sus posiciones estratégicas o su capacidad para competir.

Se excluye de la definición de secreto comercial la información de escasa importancia, así como la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de sus carrera profesional y la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión».

De acuerdo con ello, en el artículo 2 de la mencionada Directiva 2016/943/UE, de 8 de junio de 2016 se define el “secreto comercial” como «la información que reúna todos los siguientes requisitos: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesibles para esta; b) tener un valor comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legalmente ejerza su control».

Específicamente, por lo que respecta a la relación entre confidencialidad y secreto comercial cabe aludir a dos normas. La primera de ellas es la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, cuyo artículo 21 prevé que «el poder adjudicador no divulgará la información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas». Mientras que la segunda es el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo artículo 140, en lo que ahora importa, reitera lo señalado en la Directiva 2014/24/UE, al disponer que los órganos de contratación «no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter

afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas».

6. De la extensa casuística elaborada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sobre el precepto de referencia de la legislación básica de contratos del sector público, la Resolución nº 202/2016, de 11 de marzo, tras señalar en su Fundamento Jurídico Sexto que el derecho de acceso a la documentación obrante en el expediente de contratación y la situación de conflicto que plantea con el derecho a la confidencialidad de la información aportada por los licitadores precisa del «necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario», sistematiza doctrina recogida en anteriores Resoluciones, concretando la siguientes directrices generales:

- La información cuya confidencialidad se preserva se ciñe a aquélla que, dentro de la que haya sido proporcionada por el licitador, haya sido expresamente calificada por éste como confidencial.

- La materia genuinamente confidencial son los secretos técnicos o comerciales, por ejemplo propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia originar de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios propios, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias.

- No son admisibles declaraciones de confidencialidad de carácter global, que alcancen a la totalidad de la oferta de manera indiscriminada, pudiendo considerarse las mismas abusivas

De acuerdo con ello, en definitiva, cabe advertir que la declaración de confidencialidad no puede implicar la vulneración de los principios de publicidad y transparencia. De este modo, la confidencialidad ha de motivarse y justificarse en razones objetivas, no pudiendo admitirse una declaración que comprenda la totalidad de la oferta, siendo imprescindible que se especifique qué concreta documentación y qué información poseen dicho carácter.

7. Corresponde a continuación examinar el fondo de la cuestión controvertida en esta Resolución. Como se recordará, el objeto de la misma es una Reclamación planteada frente a la resolución de la Comunidad de Madrid por la que se estima parcialmente el derecho de acceso del ahora reclamante con relación a la documentación obrante en una oferta de un proceso de licitación. En la Resolución recurrida se acuerda no facilitar el acceso a tres documentos de la oferta -plan de publicidad, proyecto de obras de mejora de la Plaza de Toros de las Ventas y proyecto de adecuación del sistema de seguridad- por cuanto se trata de información declarada confidencial en la que concurre el límite del artículo 14.1.h) de la LTAIBG.

Con relación a la aplicación de los límites contemplados en el artículo 14 de la LTAIBG, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha elaborado el Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio [disponible en la web del Consejo http://www.consejodetransparencia.es/ct Home/consejo/criterios informes consult as documentacion/criterios.html], cuyo contenido puede sistematizarse, en lo que ahora interesa, en las tres siguientes premisas:

- Los límites enumerados en el artículo 14 no se aplican directamente por la unidad, órgano o entidad encargado de tramitar la correspondiente solicitud de acceso a la información, sino que “podrán” ser aplicados. De modo, que “los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos. La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo”.

- La aplicación del límite de que se trate no es automática, es necesario elaborar una resolución administrativa, debidamente motivada en los términos del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

- En dicha resolución deben analizarse sucesivamente dos cuestiones. La primera de ellas es el “test del daño”: esto es, si la estimación de la petición de información supone un perjuicio concreto, definido y evaluable. Este perjuicio, además, “no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información”. La segunda cuestión que debe analizarse en la resolución es el “test del interés público”: es decir, “es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso”.

La Administración autonómica considera en la Resolución ahora recurrida que debe desestimarse la solicitud de acceso con relación a los tres documentos de la oferta por cuanto existe una declaración de confidencialidad de la empresa adjudicataria y porque su divulgación, en el caso del plan de publicidad, podría afectar a la estrategia de la empresa puesto que se trata de un plan cuya inversión supone un elevado porcentaje de negocio dentro del sector taurino y, en el caso del proyecto de obras de mejora y el proyecto de adecuación de sistemas de seguridad, podría afectar a la seguridad del edificio y del público que visita sus instalaciones o asiste a cualquiera de los espectáculos taurinos o no taurinos que se realizan en dicha plaza.

Con relación al posible perjuicio a los intereses económicos y comerciales, conviene destacar que, como el resto de los límites contenidos en la LTAIBG, son excepciones al principio general de acceso de la información al público y, por ello, han de ser aplicados de manera restrictiva y con la debida justificación. No es suficiente invocar de una manera vaga e inconcreta un límite sin razonar

debidamente cuál es el concreto daño (real no hipotético) que se realiza, a quién afecta y cómo se llega a esa conclusión.

En el presente caso, tal y como hemos reseñado con anterioridad, la Administración ha razonado cuáles son los daños que se pueden producir y quiénes son los afectados (el licitador), circunscribiendo la limitación del acceso a la información a tres específicos documentos de la oferta -los reiterados plan de publicidad, proyecto de obras de mejora de la Plaza de Toros de las Ventas y proyecto de adecuación del sistema de seguridad-, no extendiendo el límite a todos los documentos integrantes de la misma.

Desde esta premisa debe considerarse razonablemente que la divulgación de la información obrante en los tres documentos de la oferta de referencia supondría un perjuicio, concreto, definido y evaluable para la empresa adjudicataria del contrato de gestión de la plaza de toros. La información que contienen los tres documentos de la oferta -que es descrita con detalle en el quinto criterio “publicidad, difusión y promoción de la cláusula 17 y en la cláusula 18 del correspondiente Pliego de Clausulas Administrativas Particulares y en el Título III y Anexo II del Pliego de Prescripciones Técnicas- puede considerarse que se configura como conocimientos técnicos -Know how-, que constituyen la estrategia original de la empresa, en un ámbito como el taurino muy limitado y especifico en el que existen escasos competidores en el mercado y en el que conocimientos técnicos específicos -como la aplicación de determinados dispositivos electrónicos de seguridad, inversiones en sistemas de publicidad o soluciones constructivas- pueden decantar la decisión de la Administración en un proceso de licitación por una empresa u otra.

De este modo, y según la documentación que obra en el expediente, puede afirmarse razonablemente que un nuevo plan de autoprotección y evaluación del recinto de la plaza de toros con aplicación de medios humanos y materiales electrónicos, la realización de obras de mejora según un proyecto básico elaborado por un doctor ingeniero para la descripción y valoración de las obras de mejora propuestas y, finalmente, un plan de publicidad, difusión y promoción que incluya aspectos como la introducción de nuevas actividades taurinas tradicionales o la organización de actividades culturales y artísticas, entre otras, se configuran como conocimientos técnicos que poseen un valor comercial cuya revelación puede perjudicar los intereses del adjudicatario del contrato de referencia, menoscabando su potencial técnico y sus intereses empresariales o financieros o su capacidad para competir en un mercado muy limitado como es el taurino.

Por lo demás, a mayor abundamiento, y siguiendo el criterio mantenido por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en nuestra anterior Resolución con número de referencia R/0102/2017, de 30 de mayo, debe tenerse en cuenta, finalmente, que el citado texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 140, establece un deber general de confidencialidad, durante 5 años, respecto de determinados documentos que se consigan dentro del procedimiento de contratación. En concreto, se trata de la información facilitada por los

empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.

De acuerdo con ello, en definitiva, procede desestimar la Reclamación planteada..

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la Reclamación presentada por en nombre y representación de Taurodelta S.A frente a la Resolución de 18 de abril de 2017 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno por la que se concede acceso parcial a la información solicitada por dicha empresa.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.