Acceso a información sobre convenio ferroviario, expedientes de contratación e inversiones en Navia

ANTECEDENTES

En respuesta a la Reclamación presentada por [anonimizado] con entrada el 2 de junio de 2016, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1.

Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, [anonimizado] presentó el 8 de marzo de 2016 una solicitud de acceso a la información dirigida al MINISTERIO DE FOMENTO, al amparo de lo dispuesto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), con el siguiente contenido:

En el año 2010 el Principado de Asturias, la empresa Ence, y Feve (hoy Adif), suscribieron un convenio para la ejecución de un ramal ferroviario en la localidad de Navia. Quería conocer la realidad de esta actuación. Para ello precisaba disponer de al menos:

• copia del convenio original suscrito por las tres partes, así como las addendas y aquellos que lo habían modificado desde entonces
• copia del expediente de contratación impulsado por Feve (hoy Adif) para cada uno de los tres tramos en que fue dividida la obra. Estaba interesado en conocer, al menos, el importe de licitación y adjudicación, el modelo de licitación escogido (si fue negociado, abierto, abierto, etc), el informe jurídico que amparase la adopción de este formato, las empresas que se postularon a la licitación, si fueron invitadas en qué fecha se giró las invitaciones y por qué motivo a esas empresas y no otras, los informes económicos y técnicos empleados por la mesa de contratación para seleccionar al adjudicatario, y finalmente, los datos básicos del contrato firmado (plazo de entrega, inversión, anualidades).
• Inversión ejecutada por Feve (hoy Adif) al amparo de este convenio y de estos tres contratos en cada uno de los años comprendidos entre 2010 y 2015.
• Inversión que se reclama al Principado en base al convenio.
• Si lo hubiere, copia de las cartas o comunicaciones que la empresa Ence haya dirigido a Feve (hoy Adif) desistiendo del proyecto.

2.

Mediante Resolución que carece de fecha pero a la que la reclamante acredita haber accedido el 18 de mayo de 2016, el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) le indica lo siguiente:

Una vez analizada la solicitud, presentada por [anonimizado] ADIF considera que procede conceder el acceso a la información por lo que le se comunica:

• copia del convenio original suscrito por las tres partes, así como las addendas y acuerdos que lo habían modificado desde entonces
• Convenio de colaboración entre la Administración del Principado de Asturias, la Empresa Pública de Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE), y el Grupo Empresarial Ence, para la realización de las actuaciones necesarias que permitan conectar la factoría y los tráficos de la empresa ENCE-NAVÍA con el puerto de El Musel, a través de una nueva línea férrea del Principado de Asturias y la línea Ferrol-Gijón, de la red ferroviaria de FEVE a su paso por Navia (23 de febrero de 2010).

Dado que la información solicitada es voluminosa, se adjunta como Anexo 1

3.

El 2 de junio de 2016, tuvo entrada en este Consejo de Transparencia una Reclamación presentada en aplicación de lo previsto en el artículo 24 de la LTAIB por [anonimizado] en la que se manifestaba lo siguiente:

• La respuesta se limita a atender las primeras de las cuestiones planteadas, no expresando valoración alguna sobre las restantes.
• La contestación impone así una suerte de silencio administrativo sobre cuatro de las cuestiones planteadas.
• El asunto sobre el que se pregunta es una obra financiada inicialmente por Feve (empresa que en lo tocante a infraestructuras fue luego subsumida en Adif) que luego debía pasar certificaciones al Principado para que aportara una parte de la inversión. Seis años después del convenio original, la empresa pública tiene un ramal ferroviario a medio hacer, en el que lleva invertidos unos nueve millones, a los que o se da ninguna utilidad.
• Es un asunto de interés público sobre el que se consideraba pertinente las preguntas planteadas que han quedado sin respuesta.

4.

Recibida la Reclamación, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno trasladó al MINISTERIO DE FOMENTO la documentación obrante en el expediente para alegaciones que consistieron en las siguientes:

• Dado que la información solicitada fue recibida por ADIF tras el proceso de integración, no siendo el organismo que la originó inicialmente, fue necesario realizar una tarea de búsqueda de la misma (...)
• Se determinó, fundándose en los artículos 12, 13 y 16, conceder el acceso a la información solicitada en el punto primero de la solicitud (copia del convenio original suscrito por las tres partes), al ser el mismo un documento público, que si bien no estaba firmado por ADIF, éste disponía del mismo. Así como denegar el acceso, en aplicación de lo establecido en el art. 18.1.c) y d) del segundo punto de la solicitud (copia del expediente) y junto punto de la solicitud (copia de las cartas o comunicaciones que la empresa [anonimizado] haya dirigido a Feve desistiendo del proyecto) por no disponer de las mismas.
• Con relación a la información solicitada en los tres puntos (inversión ejecutada por FEVE) y cuatro (inversión que se reclama al Principado) de la solicitud, se consideró que suministrar la misma podría afectar a las relaciones entre el Principado y ADIF, en un proceso de negociación del Convenio y en si al proyecto objeto del convenio por lo que en aplicación del art. 14.1 f) k) se limitó el acceso a la información solicitada.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Decreto 019/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. Derecho de acceso a la información pública

La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como:

"los contenidos o documentos, cualesquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

Es decir, la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del Organismo al que se dirige la solicitud bien porque esté mismo la ha elaborado o porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

3. Consideraciones formales y de fondo

En primer lugar, debe hacerse una consideración de carácter formal y es la relativa a la ausencia de fecha de la resolución dictada por ADIF, de tal manera que, más allá de la información contenida en el expediente relativa a la comparecencia del interesado, que determina cuándo accedió a la resolución, no se dispone de información acerca de la fecha en la que la misma fue dictada, lo que es relevante a los efectos del cómputo de los plazos de la LTAIBG.

Entrando en el fondo del asunto, puede constatarse de la documentación obrante en el expediente que la solicitud de información, a pesar de indicar en la resolución dictada por ADIF que se entendía concedida, no lo fue, principalmente porque sólo se le responde a la primera de las cuestiones planteadas y también porque la propia entidad reconoce en su escrito de alegaciones que consideró de aplicación una serie de causas de inadmisión y el límite previsto en el artículo 14.1 por lo que denegar el resto de la información solicitada.

Este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno viene detectando que, en ocasiones, las resoluciones que ponen fin a solicitudes de acceso a la información dan por concedido el acceso —calificándose de lo más tanto como estadísticos— sin que sea así, y lo que es aún más importante, reconociendo el propio organismo que resolvió, una vez que se ha presentado reclamación, que efectivamente la respuesta no atendía a la solicitud —en todo o en parte—; a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estas circunstancias ponen de manifiesto una clara falta de cumplimiento de la normativa en materia de transparencia y acceso a la información.

4. Inadmisión y falta de motivación

Santando lo anterior, en el presente expediente se da la circunstancia de que ADIF alega la aplicación de unas causas de inadmisión y un límite al derecho de acceso que en ningún momento se mencionan en la resolución recurrida y que, además, se aplican sin ser motivadas y, por lo tanto, contraviniendo tanto el artículo 18 como el artículo 14 de la LTAIBG así como el criterio de interpretación de dichos preceptos adoptados por este Consejo de Transparencia.

Respecto de las cuestiones planteadas, no recibieron respuesta las siguientes:

• a. copia del expediente de contratación impulsado por Feve (hoy Adif) para cada uno de los tres tramos en que fue dividida la obra.
• b. Inversión ejecutada por Feve (hoy Adif) al amparo de este convenio y de estos contratos en cada uno de los años comprendidos entre 2010 y 2015.
• c. Inversión que se reclama al Principado en base al convenio.
• d. Si lo hubiere, copia de las cartas o comunicaciones que la empresa Ence haya dirigido a Feve (hoy Adif) desistiendo del proyecto.

Las cuestiones reflejadas en los puntos a y d fueron denegadas, según manifestaciones de ADIF en el trámite de alegaciones "en aplicación de lo establecido en el artículo 18.1 c) y d)". Dichos preceptos prevén que una solicitud de información pueda ser inadmitida cuando el acceso requiera de la realización de una actividad previa de reelaboración (art. 18.1 c) o cuando sean dirigidas a un órgano que no posea la información y se desconozca el competente. Entiende este Consejo, ante la total ausencia de motivación de la aplicación de estas causas de inadmisión, que el argumento principal sería que la entidad a la que se refiere la solicitud, FEVE, ya no existe al haber cesado sus alegaciones en ADIF desde enero de 2011.

En efecto, el Real Decreto-ley 22/2012, de 20 de julio, por el que se adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios dispone en su artículo 2 lo siguiente:

Artículo 2. Supresión de la entidad pública empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE).
1. La entidad pública empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE) quedará extinguida el día 31 de diciembre de 2012, subrogándose las entidades públicas empresariales ADIF y RENFE-Operadora y las respectivas sociedades mercantiles estatales a las que se refiere el artículo 1 de este real decreto-ley, en su caso, en los derechos y obligaciones de aquella, asumiendo la titularidad de las bienes, cualesquiera que sean su naturaleza y carácter, que en la fecha de la entrada en vigor de este real decreto-ley, se encuentren adscritos o pertenezcan a la entidad pública empresarial que se extingue. El traspaso se realizará conforme al valor contable.
2. A estos efectos, se amplía el objeto y funciones de las entidades públicas empresariales ADIF y RENFE-Operadora, que asumirán la prestación, según los casos, de los servicios, las funciones y las actividades de la entidad a extinguir, en los términos previstos en este real decreto-ley.
3. Antes de la extinción de la entidad pública empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE), mediante Orden del Ministerio de Fomento se determinará la adscripción de los indicados bienes, derechos y obligaciones a ADIF y/o RENFE-Operadora o las respectivas sociedades mercantiles estatales a las que se refiere el artículo 1 del presente real decreto-ley, en su función, en función de la actual adscripción de unos y otros a la infraestructura, o a las operaciones que en la actualidad administra y desarrolla la entidad pública empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha (FEVE).

Mediante Orden FOM/2818/2012, de 28 de diciembre, por la que se fijan los criterios de segregación de activos y pasivos de la Entidad Pública Empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía estrecha (FEVE) entre el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y Renfe-Operadora se atribuyen a ADIF los bienes, derechos y obligaciones vinculados con la administración de las infraestructuras ferroviarias y la explotación de la red de fibra óptica y a RENFE-Operadora, con carácter patrimonial, los necesarios para la prestación de los servicios de transporte y el mantenimiento de su material rodante.

Teniendo en cuenta el objeto de la solicitud, relativo a una infraestructura ferroviaria, puede concluirse que sería ADIF la que, en su caso, debería disponer de la información solicitada. No obstante, afirma no tenerla y, es más, también que, para proporcionarla, debería hacer una actividad previa de reelaboración. Ambos argumentos son incompatibles salvo si se considerase que los datos solicitados sobre el contrato que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no ha podido encontrar después de una búsqueda en la Plataforma de Contratación del Estado—sólo podrían ser extraídos, en su caso, de la ejecución del mismo que se esté en estos momentos realizando por ADIF.

A nuestro juicio y a pesar de la total y clara ausencia de argumentación, no debe dejarse de lado el hecho de que la información solicitada forma parte de un expediente gestionado por una entidad cuyas competencias han sido asumidas por ADIF. Este punto circunstancial, y la referencia que realiza el artículo 13 de la LTAIBG al concepto de información pública como aquella que obre en poder —es decir, que exista— del órgano a que se dirige la solicitud, lleva a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno a considerar que la reclamación debe ser desestimada en este punto.

5. Límites al acceso y el test de daño/interés

En lo relativo a las cuestiones planteadas en los puntos b y c, es decir, la inversión ejecutada y la que se reclama al Principado de Asturias, ADIF considera que suministrar la misma podría afectar a sus relaciones con el Principado, en un proceso de negociación del Convenio y en al proyecto objeto del convenio. Por ello, se considera la aplicación del límite previsto en el artículo 14.1 b) que prevé que el acceso a la información pueda ser limitado, en tanto que pueda perjudicar la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha manifestado reiteradamente que la aplicación de los límites al acceso debe realizarse mediante resolución motivada y atendiendo a las circunstancias que permitan constatar un perjuicio real y previsible, no hipotético, al límite protegido por el límite (el test del daño) así como un análisis de las circunstancias e intereses presentes en el caso, de tal manera que se pueda acreditar la posible existencia de un interés superior que, aun produciéndose el límite, justifique el acceso (test del interés). En este caso, la aplicación del límite mencionado carece de toda motivación y, por lo tanto, de cualquier análisis o ponderación.

No obstante, según la información del expediente, el Consejo de Transparencia no alcanza a comprender cómo se puede alegar un proceso de negociación respecto de la ejecución de un contrato que se ha adjudicado que, en principio, está ejecutándose y que trae causa de un convenio firmado en 2010.

En efecto, en dicho convenio concretamente en su cláusula segunda se dice lo siguiente:

e) El importe de inversión de obra civil e instalaciones asciende a la cantidad de 9 millones de euros. Su financiación corresponde a cada uno de los firmantes que se comprometen a su abono de la siguiente forma:

• El Principado de Asturias se compromete a aportar 3,5 millones de euros, encontrándose dentro de dicha aportación el valor de los terrenos objeto de expropiación para la ejecución de la infraestructura. El Principado de Asturias transferirá a FEV el importe correspondiente a la financiación de la obra, previa presentación por parte de la misma de las certificaciones de obras de las que el Principado de Asturias irá aportando el 50% de su importe hasta completar la financiación.
• FEV se compromete a aportar 3,5 millones de euros.
• ENCE se compromete a aportar 2 millones de euros. Asimismo ENCE se COMPROMETE A TRANSMITIR GRATUITAMENTE Al Principado de Asturias aquellos terrenos que pudieran ser afectados en cuanto al ramal ferroviario propiamente dicho, quedando, por tanto, exceptuados los terrenos que, estando dentro del entorno ferroviario, no vayan a soportar infraestructura ferroviaria para la logística interna, que según acuerdan, es patrimonio de ENCE.

f) la ejecución y finalización de las obras deberá tener lugar a lo largo del año 2010. No obstante, dicho plazo podrá ser ampliado por las Entidades firmantes, previa petición de la Comisión de Seguimiento, cuando alguna circunstancia sobrevenida así lo aconseje y formalizándose a tal efecto la correspondiente acta. En caso de que dicha ampliación de plazo supusiera modificación de la distribución del gasto en añadiduras, será sometida a los preceptos actos de fiscalización y aprobación.

De todo lo anterior puede concluirse lo siguiente:

• El Convenio especifica claramente las obligaciones económicas que asumen cada una de las partes firmantes.
• Estaba prevista la finalización de la obra para el año 2010.
• La información que se solicita viene referida a la ejecución de las obligaciones económicas derivadas de un convenio firmado y en vigor al objeto de construir una infraestructura ferroviaria. Se trata, por lo tanto, de la gestión de fondos públicos, en parte de carácter estatal, cuyo uso concreto en este proyecto puede carecer de sentido si finalmente la obra no es correctamente acometida y ejecutada. Es decir, cualquier inversión que haya podido realizarse puede perder quizá de sentido; y, por lo tanto, suponer un desperdicio de dinero público si, derivado de que el resto de las partes no cumplen sus compromisos, la obra no se finaliza.

Debe también señalarse que la importancia de la transparencia en las obligaciones económicas de los convenios que firmen los organismos y entidades sujetos a la LTAIBGA queda reflejada en el hecho de que, entre las obligaciones de publicidad activa, la norma incluye expresamente (art. 8.1 b)) "La relación de los convenios suscritos, con mención de las partes firmantes, su objeto, plazo de duración, modificaciones realizadas, obligados a la realización de las prestaciones y, en su caso, las obligaciones económicas convenidas". De esta previsión se desprende, por lo tanto, la importancia que tiene el seguimiento de este tipo de compromisos, también para alcanzar el objetivo de la Ley de conocer y controlar las decisiones que se adopten por los organismos públicos y más aún cuando se trata de la gestión de fondos públicos.

Por otro lado, no figura en el expediente información de que el Convenio esté en fase de revisión, por lo que no se entiende que se alegre un proceso de toma de decisiones que pueda producir un perjuicio y, además, no son pocos los casos en los que se hacen públicos datos que afectan a Comunidades Autónomas o Entidades Locales donde se pone de manifiesto el alcance de su deuda respecto de compromisos asumidos sin que en ningún momento se considere que la relación con estas entidades pueda verse comprometida. Debido a todas estas consideraciones, este Consejo de Transparencia no entiende que se pueda producir un perjuicio a las relaciones con el Principado de Asturias derivado del suministro de la información solicitada y no considera de aplicación el límite previsto en el artículo 14.1 k) alegado.

6. RESOLUCIÓN

En conclusión, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno considera que la presente reclamación debe ser estimada parcialmente y que debe proporcionarse la siguiente información:

• Inversión ejecutada y la que se reclama al Principado de Asturias al amparo del Convenio firmado en 2010 por el Principado de Asturias, la empresa Ence, y Feve (hoy Adif), para la realización de las actuaciones necesarias que permitan conectar la factoría y los tráficos de la empresa ENCE-NAVIA con el puerto de Musel, a través de una nueva línea férrea de titularidad del Principado de Asturias y la Línea de Ferrol-Gijón, de la red ferroviaria de Feve a su paso por Navia.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:

1. PRIMERO: ESTIMAR la Reclamación presentada por [anonimizado] el 2 de junio de 2016, contra Resolución dictada por el ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF).
2. SEGUNDO: INSTAR a ADIF a que, en el plazo máximo de UN MES, remita a D. [anonimizado], la información referida en el Fundamento Jurídico 6 de la presente Resolución.
3. SEGUNDO: INSTAR a ADIF a que, en el mismo plazo máximo de UN MES, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al Reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.