Acceso a datos de movimientos de cetáceos y capacidad de centros Mundomar y Oceanográfico

CONSEJO DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y BUEN GOBIERNO DE LA COMUNITAT VALENCIANA

COMISIÓN EJECUTIVA

President: Ricardo García Macho
Vocales: Emília Bolinches Ribera, Lorenzo Cotino Hueso, Carlos Flores Juberías, Sofia García Solís

València, 15 de octubre de 2021

Reclamante: Asociación Fundación para el Asesoramiento y la Acción en Defensa de los Animales.
Sujeto contra el cual se formula la reclamación: Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica.

VISTA la reclamación número 88/2021, presentada por la Asociación Fundación para el Asesoramiento y la Acción en Defensa de los Animales (en adelante, FAADA) formulada contra la Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica, siendo ponente el vocal del Consejo Lorenzo Cotino Hueso, se adopta la siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES

Primero

Según se desprende de la documentación que consta en el expediente, FAADA presentó ante la Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica una solicitud de acceso a la información pública el 24 de febrero de 2021, con número de registro GVRTE/2021/445531, en la cual se demandaba la siguiente información:

"Datos referentes a las entradas y salidas de cetáceos durante los años 2020 y 2021: centro de procedencia y destino, nombre de cada animal y sexo, motivo del traslado. Datos referentes a los centros Mundomar y Oceanográfico: capacidad máxima autorizada para delfines mulares y belugas (con fecha de la última ampliación en caso de haberse ampliado) y cantidad de delfines declarada con la fecha en que se declara."

El solicitante hacía constar como motivación de su solicitud el seguimiento del movimiento de cetáceos en los parques zoológicos.

Segundo

El 19 de marzo de 2021, la Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica notificó a la reclamante la Resolución de la Dirección General de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Conselleria, de 2 de marzo de 2021, por la cual se resolvía inadmisible a trámite su solicitud de acceso a la información pública, fundada en que la solicitud incurría en los supuestos de inadmisión a trámite previstos en el Decreto 105/2017, de 28 de julio, en particular el previsto en el artículo 47, por cuanto la información solicitada requería reconsideración.

Tercero

El 12 de abril de 2021, FAADA presentó una reclamación, con número de registro GVRTE/2021/916566, dirigida ante el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, contra la inadmisión por parte de la Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica de su solicitud de acceso a la información pública presentada el 24 de febrero de 2021. En la motivación de la reclamación, tras invocar lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 19/2013 y 47.5.2 del Decreto 105/2017, de 28 de julio, el Consejo alega lo siguiente:

"En primer lugar, la resolución que inadmite la información solicitada no ha sido motivada, porque esta solo ha hecho una mención del motivo por el cual habría sido inadecuada sin más motivo porque la información solicitada requería una reclamación. Más bien lo contrario, porque se hace una única mención expresa sin más argumento, de manera que no cumple lo dispuesto en la normativa, porque las inadmisiones de las solicitudes deben estar suficientemente motivadas. Por otro lado, esta exigencia no entiende cómo es el proceso de reclamación necesario, porque la información solicitada es de fácil acceso y no requiere ningún proceso de reclamación; al contrario, consideramos que son datos de fácil obtención. Recordamos que lo que se solicita son las entradas y salidas de cetáceos durante dos años con datos de simple objetivo, además de dos datos de fácil acceso, como la capacidad máxima autorizada para delfines mulares [con fecha de la última ampliación en caso de haberse ampliado] y la cantidad de delfines declarada, con la fecha en que se declara, del centro Mundomar y Oceanográfico. Nos sorprende la propuesta de que se argumente la reclamación, cuando se trata de una recogida u obtención de datos en poder de la Administración, toda la información si en la misma requiere una recogida sin que esté justificada la inadmisión por motivo de error. El criterio de interpretación del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, núm. de referencia CI/007/2015 de 12 de noviembre de 2015 concluye: III. CONCLUSIÓN. La aplicación de la causa de inadmisión del artículo 18.1.e de la Ley 19/2013 deberá dirigirse a los siguientes criterios: a) La decisión de inadmisión a trámite deberá estar motivada en relación con el caso concreto y expresar si ha causas causales y elementos jurídicos en los que se sustenta. b) La reclamación se propone una impugnación de la información si no debe confundirse con otros supuestos, como el volumen o la complejidad de la información solicitada, la inclusión de datos personales susceptibles de acceso parcial o de anonimización o el acceso parcial de la información; estos supuestos están previstos en los artículos 20.1, 15.4 y 16 de la Ley 19/2013, que no suponen causas de inadmisión en sí mismas. c) La reclamación deberá basarse en elementos objetivables de carácter organizativo, funcionamiento propuesto, y estos deberán ser identificados en la resolución impugnada. Ninguno de estos motivos ha sido exigido a la Administración para justificar la denegación de la información y, en consecuencia, no debe estimarse nuestra petición. Por tanto, esta entidad considera que la información solicitada no requiere ningún proceso de reclamación, porque es de fácil obtención y, en todo caso, en el que se requiere tiempo para la obtención de esta, el decreto establece la posibilidad de ampliar el plazo para resolver, que puede prorrogarse por otro mes."."

Cuarto

En fecha 14 de abril de 2021, la Comisión Ejecutiva del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno remitió a la Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica un escrito por el que le otorgaba, previa a la resolución de la reclamación presentada por FAADA, una audiencia por un plazo de quince días, para que pudiera aportar la información y formular las alegaciones que considerara oportunas. Este escrito entró en la Consellería el día 15 de abril. En su contestación de 28 de abril de 2021, recibida en el Consejo el mismo día, la Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica alega lo siguiente:

"Sobre los 'Datos referentes a las entradas y salidas de cetáceos durante los años 2020 y 2021: centro de procedencia y destino, nombre de cada animal y sexo, motivo del traslado': Los movimientos de animales pueden ser dentro de España, intracomunitarios (dentro de la UE) o exportaciones-importaciones a terceros países (fuera de la UE). Para los movimientos dentro de España, no hay disponible una base de datos para consultar. Para los otros tipos de movimientos, existe el TRACES (TRAde Control and Expert System) en el marco de la coordinación europea..."

Consideraban que el acceso a la información solicitada por FAADA podía afectar a sus derechos o intereses.

En respuesta a esto, Ciutat de les Arts i les Ciències, SAU remitió a este Consejo, el 4 de octubre de 2021, su contestación, en la que informaba que, por su parte, no formulaba alegación alguna para limitar el acceso a la información requerida por el solicitante.

Por su parte, Aqualandia España, SA remitió a este Consejo, el 7 de octubre de 2021, por medio de su representante legal, un escrito en el que formulaba las siguientes alegaciones: "que mi representada no se encuentra enquadrada en ninguno de los supuestos de aplicación de las mencionadas normas. Por otro lado, los datos solicitados por la Fundación para el Asesoramiento y la Acción en Defensa de los Animales son datos protegidos de la mercantil que representa y su revelación podría perjudicar directamente los intereses económicos de AQUALANDIA ESPAÑA, SA, pudiendo ofrecer una ventaja para otros de nuestros competidores directos. AQUALANDIA ESPAÑA, SA cumple con todas las obligaciones establecidas por la normativa vigente que afecta a la población animal que vive en Mundomar, y mi representada no autoriza que los datos que están en poder de la Administración sigan siendo comunicados o cedidos a la Fundación para el Asesoramiento y la Acción en Defensa de los Animales ni a terceras personas, porque afrontaría gravemente sus intereses económicos y la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la Constitución. En virtud de lo expuesto, SOLICITO que se tenga por presentado en plazo y forma este escrito con la representación acreditada y se tengan por formuladas las alegaciones realizadas a los efectos legales oportunos".

Efectuada la deliberación del asunto en la sesión del día de la fecha de esta Comisión Ejecutiva, se adopta la presente resolución con los siguientes:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero

Conforme al artículo 24.1 en relación con el art. 42.1 de la Ley 2/2015, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunitat Valenciana, el órgano competente para resolver las reclamaciones que se presentan en el marco de un procedimiento de acceso a la información es la Comisión Ejecutiva, con carácter previo a su impugnación en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Segundo

Asimismo, la administración destinataria de la solicitud de acceso a la información pública objeto del presente recurso —la Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica— se encuentra sujeta a las exigencias de la Ley 2/2015, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.1.a, que se refiere a la "Administración de la Generalitat".

Tercero

En cuanto al reclamante, se reconoce el derecho de FAADA a acogerse a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunitat Valenciana, que el artículo 11 de esta Ley garantiza el derecho a la información pública de cualquier ciudadano o ciudadana, ya sea como titular individual o en representación de cualquier organización legalmente constituida, sin que sea necesario motivar la solicitud, como bien indica la ley.

Cuarto

Cabe recordar que la información solicitada es: "Datos referentes a las entradas y salidas de cetáceos durante los años 2020 y 2021: centro de procedencia y destino, nombre de cada animal y sexo, motivo del traslado. Datos referentes a los centros Mundomar y Oceanográfico: capacidad máxima autorizada para delfines mulares y belugas (con fecha de la última ampliación en caso de haberse ampliado) y cantidad de delfines declarada con la fecha en que se declara". Al mismo tiempo, cabe recordar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 19/2013, constituyen información pública los contenidos o documentos, sea cual sea su formato o soporte, que se encuentren en poder de la Administración y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Bien, como se ha expuesto, la verdad es que se solicita información que no está en poder del sujeto obligado. En el caso presente, el reclamante ha solicitado información a la consellería responsable. Y esta considera que se trata de un supuesto de reubicación. Lo que señala la Consellería es que no dispone de la información solicitada (sobre entradas y salidas de cetáceos). Para otros tipos de movimientos, "tampoco se incluye en la base de datos del TRACES la información sobre el nombre de cada animal y el motivo del traslado". En consecuencia, habría que realizar una inspección: "Es decir, que para poder obtener los datos que se solicitan sería necesario realizar una inspección"; que no es procedente "No habiendo ningún indicio ni sospecha de perjuicio a la sanidad animal. Esto se hace además del hecho de que 'No existe normativa legal que obligue a la declaración censal de especies permanentemente establecida'". Todo esto, además de ser necesario, generaría una "sobrecarga de trabajo administrativo". Por tanto, respecto a la solicitud de información al sujeto obligado, que lo es la Consellería, cabe considerar que, en efecto, se le solicita información que no está en su poder.

Quinto

Podría considerarse, si fuera el caso, aplicable el artículo 4 de la Ley 19/2013. Es decir, que se solicita información al sujeto obligado y que la Administración debe solicitarla a la empresa concesionaria. Y para estos supuestos se prevé lo que es el sujeto en el artículo 4 de la Ley 19/2013:

"Artículo 4. Obligación de suministrar información. Las personas físicas y jurídicas de entes referidos estarán obligadas a suministrar a la Administración, organismo o entidad de los previstos en el artículo 2.1 a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento de aquellas de las obligaciones previstas en este título: 'Esta obligación se extenderá a los adjudicatarios de contratos del sector público y sus subcontratas'".

El artículo 3.5 de la Ley 2/2015, sobre este tema, dispone: "5. Las personas físicas o jurídicas de entes de las empresas en los artículos anteriores que presten servicios públicos o funciones delegadas de control o cualquier otro tipo de funciones administrativas estarán obligadas a suministrar a la administración, organismo o entidad de los previstos en el artículo 2.1 al que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta ley". Y el Decreto 105/2017, de 28 de julio, del Consell, de despliegue de la Ley 2/2015:

"Artículo 5. Aplicación a los sujetos obligados al suministro de información. 1. Las personas físicas o jurídicas a las que se refiere el apartado 5 del artículo 3 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, deberán suministrar a la administración, organismo o entidad de los previstos en el artículo 2 de este decreto a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta ley... 2. A tal efecto, todos los contratos que se suscriban a la empresa de la legislación vigente en materia de contratos del sector público, deberán incluir expresamente esta obligación y prever los medios por los cuales las personas adjudicatarias suministrarán la información..."

Es procedente recordar que el Consejo ha señalado en su informe núm. 7/2019, expediente núm. 72/2018, lo siguiente: "la capacidad de requerir información por parte de la Administración estaría enmarcada dentro de las estipulaciones que se proveen en el contrato suscrito. [...] La protección de los operadores privados que actúan en el mercado de la contratación pública debe garantizarse. La normativa de transparencia debe interpretarse, por tanto, en el sentido de que prevalezca el interés público, pero igualmente también con otros derechos de exigencia. [...] no pueden concurrirse así los intereses particulares de los operadores privados, que también mantienen derechos como operadores privados, ya que entender la normativa de transparencia de otra manera desincentivadora la participación de las empresas privadas en los procedimientos de contratación pública."

La exposición de motivos de la Ley 2/2015 señala en el apartado IV que "A veces será necesario realizar un ejercicio de ponderación de los intereses en que justificar el interés superior en la publicidad de la información. A veces solo será posible el acceso parcial a la información y, en otras ocasiones, la publicación de los datos personales impedirá el acceso; por lo cual se regulan con detalle todas estas cuestiones, teniendo en cuenta la ponderación de los otros derechos que puedan concurrir." Asimismo, en el mencionado informe recordamos que es aplicable la reciente Ley de secretos empresariales, Ley 12/2019, de 20 de febrero de 2019, y concluimos que "la normativa de transparencia tiene como objetivo crecer en un mejor control de la información pública, pero que, para ello, el objetivo no puede ser tergiversado por un control de regular las competencias, en que los principales competidores puedan ejercer como informadores de operadores privados que en un momento concreto deciden participar en procesos de contratación pública en el marco de la contratación administrativa."

Por tanto, las obligaciones exigibles en materia de transparencia están determinadas, por ejemplo, por los contratos en aplicación de la Ley 19/2013, pero la inclusión expresa de esta obligación en los contratos suscritos a la empresa de la legislación vigente en materia de contratos del sector público, tal como hemos visto, solo sería obligatoria, por ejemplo, para los contratos de los sujetos privados anteriormente mencionados, y para las personas físicas o jurídicas a las que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015. [...] El objeto del contrato deberá enmarcarse dentro de los tipos normativos del apartado 3.4 y 3.5 de la Ley 2/2015. Recalcamos, por tanto, la necesidad de que estos sujetos privados obligados lo sean en función de la tipología del contrato, y que esta obligación se limita o se restringe a aquellos contratos cuyo objeto pueda enmarcarse en la prestación de un servicio público o cuando, como consecuencia de este, se ejerzan funciones delegadas de control o algún otro tipo de funciones administrativas."

"Mediante la ley que competirá la exigencia de transparencia para los sujetos privados, las obligaciones de transparencia de los sujetos privados siguen siendo claramente más elevadas, en que se trata de servicios esenciales para el interés general que son prestados por entidades privadas y que, en muchos casos, son financiados por los poderes públicos, ya sea de manera directa, a cargo de los presupuestos públicos, o bien de manera indirecta, por medio de derechos especiales."

Por tanto, según lo expuesto anteriormente, la Consellería ha expresado que no existen motivos de interés público, en este caso, de salud o de bienestar animal para requerir la información solicitada. Asimismo, cabe añadir que se han solicitado a los terceros interesados, específicamente por parte de la entidad Mundomar, y se expresa que "son datos propiedad de la mercantil que representa y su revelación podría perjudicar directamente los intereses económicos".

Por tanto, en el caso presente se considera que las entidades requeridas no ejercen funciones delegadas de control o algún otro tipo de funciones administrativas. Asimismo, tal como expresa la Consellería, no hay intereses públicos suficientes para requerirles la información solicitada que puedan prevalecer sobre los intereses privados. Es por ello que corregimos desestimar la presente reclamación.

RESOLUCIÓN

En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, la Comisión Ejecutiva del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, acordó:

DESESTIMAR la reclamación número 88/2021, interpuesta por la Asociación Fundación para el Asesoramiento y la Acción en Defensa de los Animales (en adelante, FAADA) formulada contra la Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer un recurso contencioso-administrativo ante la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

EL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y BUEN GOBIERNO
Ricardo García Macho

VOTO PARTICULAR formulado por el presidente del Consejo de Transparencia, Ricardo Garcia Macho, y por la vocal Emilia Bolinches Ribera sobre la Resolución número 241/2021 del expediente 88/2021, dictada por el Consejo de Transparencia en sesión celebrada el 15 de octubre de 2021.

De conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público, en el apartado 3.c del cual se establece el derecho de los miembros del órgano colegiado a ejercer su derecho al voto y el formulario de su voto particular, así como expresar el sentido de su voto y los motivos que motiven su decisión, en relación con el apartado 5 que establece que "Los miembros que disientan del acuerdo mayoritario podrán formular voto particular por escrito en el plazo de dos días, que se incorporará al acta aprobada", el presidente del Consejo de Transparencia, Ricardo Garcia Macho y la vocal Emilia Bolinches Ribera formulan voto particular para disentir de la Resolución número 241/2021 aprobada por la Comisión Ejecutiva del Consejo de Transparencia en sesión celebrada el día 15 de octubre de 2021.

La Resolución del expediente 88/2021 desestima la reclamación interpuesta por la Asociación Fundación para el Asesoramiento y la Acción en Defensa de los Animales (en adelante, FAADA) formulada contra la Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica, y confirma de esta manera la resolución dictada por la Consellería de Agricultura que denegó el derecho de acceso a la información pública de la solicitante. La resolución núm. 241/2021 fundamenta la desestimación, en primer lugar, en la consideración de que esta información no se encontraba en poder de la administración reclamada y, en segundo lugar, en la aplicación de la Ley 2/2015, por ser contratos empresariales y en la conclusión de que "las obligaciones exigibles en materia de transparencia estarán determinadas por términos del contrato, en aplicación de la Ley 19/2013, pero la inclusión expresa de esta obligación en los contratos sujetos al amparo de la legislación vigente en materia de contratos del sector público, tal como hemos visto, solo resultaría obligatoria para los contratos sujetos con los sujetos privados de actuación exclusivamente en la dirección de personas jurídicas que se rigen por la legislación civil, según el artículo 15 de la Ley 2/2015. [...], el objeto del contrato deberá enmarcarse dentro de los tipos normativos del apartado 3.4 y 3.5 de la Ley 2/2015. Recalcamos, por tanto, la necesidad de que estos sujetos privados obligados lo sean en función de la tipología del contrato, y que esta obligación se limita o se restringe a aquellos contratos cuyo objeto pueda enmarcarse en la prestación de un servicio público o cuando, como consecuencia de este, se ejercen funciones delegadas de control o algún otro tipo de funciones administrativas".

Finalmente, se asume en la resolución lo alegado por la Consellería en cuanto a la inexistencia de interés público, y se admiten las alegaciones de la empresa Mundomar en lo que respecta al hecho de que los datos solicitados son datos propiedad de la mercantil cuya revelación podría perjudicar directamente los intereses económicos de esta.

Así, las discrepancias respecto a la Resolución núm. 241/2021 sobre la cual se formula el voto particular se fundamentan en lo siguiente:

Primero

No se ha tenido en cuenta en la mencionada resolución que la reclamante goza de la condición de interesada, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, según el cual se consideran interesados "las asociaciones y organizaciones representantes de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la ley reconoce", y en relación con la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que en su artículo 2 define como personas interesadas a "b) Cualquier persona jurídica sin ánimo de lucro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 23 de esta ley".

"Artículo 23. Legitimación. 1. Están legitimadas para ejercer la acción pública regulada en el artículo 22 cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que tengan entre sus credenciales en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular. b) Que se hayan constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y que ejerzan de manera activa las actividades necesarias para conseguir los fines previstos en sus estatutos. c) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación, o si es el caso, omisión administrativa."

Este CTCV ha convocado en numerosas resoluciones que la posición de interesado merece especial importancia por la particular conexión del derecho de acceso a la información con el derecho de acceso al expediente (artículo 53.1.a de la Ley 39/2015). El CTCV se ha manifestado desde un principio reconocido un "régimen especial privilegiado de acceso" cuando al solicitarse determinada información ejerciendo el derecho de acceso coincide también la posición jurídica de interesado en el expediente, entendiendo que esta posición jurídica favorece las posibilidades de acceso a la información.

Segundo

La resolución en la que el sujeto objeto y que desestimaba el acceso a la información resolvía la inadmisión de la solicitud alegando la necesidad de revaloración por parte de la Administración, pero sin acreditar de ninguna manera dicha necesidad. El Consejo ha mantenido que, en el caso de solicitud de información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de revaloración (artículo 18.1.a), esta causa de inadmisión debe interpretarse conforme al CI 007/2015 del CTBG, y así lo pone de manifiesto la diversa jurisprudencia. Además, si la acción de revaloración no justifica suficientemente la necesidad de realizar una acción previa de revaloración —Res. 100/2020 (exp. 39/2020)—. También ocurre que los antecedentes que contienen en el expediente la Consellería de Agricultura se limitaron en su resolución de inadmisión a adjudicar esta causa sin motivarla.

Tercero

Por otra parte, admitida a trámite la reclamación formulada ante este CTCV contra esta resolución y en respuesta al trámite de audiencia, la Consellería afirma lo siguiente: sobre los "Datos referentes a las entradas y salidas de cetáceos durante los años 2020 y 2021: centro de procedencia y destino, nombre de cada animal y sexo, motivo del traslado": los movimientos de animales pueden ser dentro de España, intracomunitarios (dentro de la UE) o exportaciones-importaciones a terceros países (fuera de la UE). Para otros tipos de movimientos dentro de España, no hay disponible base de datos para consultar. Para otros tipos de movimientos, existe el TRACES (TRAde Control and Expert System) en el cual se recogen los movimientos entre Estados miembros y con países terceros, pero en la categoría de ballenas, delfines y marsopas (mamíferos del orden de los cetáceos); manatíes y dugongos (mamíferos del orden de los sirenios); otáridos y focas, leones marinos y morsas (mamíferos del suborden de los pinnípedos) no diferenciando entre ellos. Tampoco se incluye en la base de datos del TRACES la información sobre el nombre de cada animal y el motivo del traslado. Es por ello que para poder obtener los datos que se solicitan sería necesario realizar una inspección a los centros de la Comunitat Valenciana y requerirles esta información, que conforme con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos, deben tener, incluyendo entradas y salidas de animales, origen y destino, y las necesarias para identificarlos y localizarlos, y se debe facilitar, en todo momento, a la autoridad competente de la comunidad autónoma.

Bien, que en la resolución, la Consellería, conforme con lo dispuesto en la Ley 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos, y el contenido del artículo 6 relativo al registro de especies y ejemplares:

"1. Los parques zoológicos dispondrán de un registro actualizado de sus colecciones de animales, adecuado a las especies y subespecies a las que pertenecen. En este registro deberán figurar, al menos, los datos relativos a las entradas y salidas de animales, muertes y causa de la defunción, nacimientos, origen y destino, y los necesarios para identificarlos y localizarlos. 2. Los sistemas de identificación utilizados serán los previstos, si fuera el caso, en la normativa específica de aplicación para cada especie. En el caso de que, por las características físicas o de comportamiento de la especie, no fuera posible su identificación individualizada, se procederá a la identificación por lotes."

Revistiendo especial interés el apartado tercero, según el cual:

"3. La información de este registro deberá facilitarse, en todo momento, al órgano competente de la comunidad autónoma."

Podemos concluir que existe una clara obligación por parte de los parques zoológicos de facilitar, en todo momento, esta información a la autoridad competente. Información que la Administración (autoridad competente) debería obtener reglamentariamente para poder llevar a cabo una labor de control sobre los mencionados parques.

Por este motivo no podemos dejar de cuestionarnos las afirmaciones de la Consellería en las que dice que "para poder obtener los datos que se solicitan sería necesario realizar una inspección a los centros de la Comunitat Valenciana y requerirles esta información, conforme con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos", cuando precisamente, según este artículo, la información relativa a este registro debe ponerse a disposición de la autoridad competente en todo momento. Por tanto, y como ya se recogió en la Res. 41/2019 del exp. 13/2018: "La denegación de la existencia de la información de registro por un sujeto obligado es una afirmación que debe ser sentada en relación con una relevante seguridad, ya que su concesión bastaría y la denegación afectaría al acceso". Y en el mismo sentido nos manifiestan en la resolución del expediente 19/2015, de 28.10.2016, en su fundamento jurídico 4, que indicamos que "afirmada la inexistencia de la información solo puede exigirse, como ha hecho el sujeto obligado, una información detallada de la causa de la inexistencia de la información y de todas las acciones realizadas para conseguir que la que se brinda a la ciudadanía sea la máxima. [...] el sujeto obligado haya satisfecho de la mejor manera que le era materialmente posible la solicitud de información".

Así las cosas, cuando preguntarse cuáles son los motivos por los que esta administración necesita llevar a cabo una inspección de estos centros zoológicos para obtener una información que, como bien dice el mencionado artículo 6, deberían tener y poner a disposición del órgano competente, en todo momento, cuando se les solicite, por lo cual no parece necesario realizar una inspección para obtener esta información, sino simplemente solicitar a los centros que se les facilite.

Cuarto

Cuando sobre la inexistencia de normativa legal que les obliga a la declaración censal de la forma periódica estimada, entendemos que "las entidades y ciudades de censo durante los años 2020 y 2021: centro de procedencia y destino, nombre de cada animal y sexo, motivo del traslado, así como los datos referentes a los centros Mundomar y Oceanográfico: capacidad máxima autorizada para delfines mulares y belugas (con fecha de la última ampliación en caso de haberse ampliado) y cantidad de delfines declarada con la fecha en que se declara", es una información que sí forma parte del registro, y que, por tanto, podría facilitarse extrayendo la información necesaria para cumplir la solicitud en cuanto a la cantidad de delfines declarados y en qué fecha se declaran, al igual que podría deducirse el número de ejemplares de delfines mulares y belugas.

Quinto

En relación con la afirmación de que la información sobre la capacidad de las instalaciones no forma parte de la información incluida en las bases de datos para estos centros, entendemos que esto no implica, en ningún caso, que esta información no esté en poder de la Administración; sorprende, además, el hecho de que no se tengan datos relativos a la capacidad máxima de las instalaciones, porque sin duda esta capacidad incidirá directamente en el bienestar de los animales y las instalaciones deberían cumplir determinados requisitos de capacidad, precisamente para que la autoridad competente garantice el bienestar animal.

Sexto

Respecto a la aplicación del límite establecido por el artículo 14 en el apartado h), relativo a la posible colisión del derecho de acceso a la información pública con los intereses económicos y comerciales, consideramos que no son los presupuestos necesarios para su aplicación, teniendo en cuenta que, además, la Consellería simplemente manifiesta en las alegaciones la posible existencia del límite, sin que en ningún caso haya realizado ninguna ponderación para su posible aplicación, ni haya trasladado a los terceros afectados (Mundomar y Oceanográfico) para que formulen las alegaciones oportunas, trámite que sí se realizó por oficio en el presente caso. En respuesta a este trámite, Oceanográfico indicó que no tenía nada que alegar para limitar el acceso a la información solicitada. Por parte de Mundomar es lo que se dice que su representada no estaba encuadrada en ninguno de los supuestos de la aplicación de las mencionadas normas y que los datos solicitados son propiedad de la mercantil Aqualandia, SA, y que su revelación podría afectar directamente a sus intereses económicos, porque esta ofrecería una ventaja para los competidores.

Resulta de interés referirse a esto, teniendo en cuenta la similitud de solicitudes, la Resolución 48/2020 del expediente 118/2019, cuyo noveno fundamento jurídico es perfectamente aplicable a la actual reclamación, y que reproducimos a continuación: "Partiendo de la premisa de que el derecho de acceso a la información pública aparece configurado en nuestro ordenamiento con una formulación amplia, solo son aceptables estas limitaciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 19/2013 que resulten justificadas y proporcionadas, sin que sea necesario aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información, y así lo interpreta también el Tribunal Supremo, en la Sentencia 1547/2017, de 16 de octubre. Al mismo tiempo, el TS entiende que así lo señala el artículo 14.2 de la Ley 19/2013 cuando dispone: '2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso'. Por tanto, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración, ya que es un derecho reconocido de forma amplia, que solo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la ley, de manera que la limitación prevista en el artículo 14.1/b de la Ley 19/2013 no opera cuando la invocación no justifica que facilitar la información solicitada pueda suponer un perjuicio para intereses económicos y comerciales. En concreto, y por lo que interesa al supuesto planteado, este artículo prevé que se podrá limitar el acceso a la información cuando esto suponga un perjuicio para 'intereses económicos y comerciales'. Alegada la concurrencia de 'intereses económicos y comerciales' que puedan impedir el acceso a la información solicitada, en relación con la aplicación de estos límites, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha emitido el Criterio interpretativo 2/2015, de 24 de junio, por el cual ha señalado que los límites previstos en el artículo 14 "no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación con los contenidos". Así pues, para denegar una solicitud de acceso a la información pública no basta con el argumento del límite esencial, sino que debería realizarse para cada caso lo que se ha denominado un "test del daño" y un "test del interés público"; y decidir a partir de estos: • "test del daño": "deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio concreto, definido y evaluable"; • "test del interés público": "es necesaria una aplicación justificada y proporcional dada la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso". Por tanto, también la aplicación de este límite debería ser descartada, a nuestro parecer, en ausencia de la realización de los tests anteriormente mencionados. Debemos añadir, a su vez, que al igual que en la Resolución 48/2020, la información solicitada hace referencia a determinados datos estadísticos e identificativos de las diferentes especies, y entendemos que esta información no revela procedimientos, rutinas, márgenes comerciales, ni formas de gestión y ejecución de la actividad de Mundomar y el Oceanográfico, ni tampoco hace referencia a datos relativos a la gestión biológica, ya que los datos solicitados no hacen mención a esta, si entendemos por gestión las acciones realizadas para la consecución de algo o la tramitación de un asunto y, por tanto, el contenido de la información solicitada no parece interferir en dicha gestión. Reviste especial importancia el hecho de que una de las especies, Oceanográfico, no haya puesto objeto a facilitar el acceso a la información solicitada, lo que reafirma nuestra discrepancia respecto a la desestimación de la reclamación, en contraste con la reticencia de Mundomar a facilitar el acceso, aunque, como hemos visto, no ha manifestado en una medida concreta que esta información dañaría sus intereses económicos y comerciales, ni ha determinado el nexo causal entre el acceso a la información solicitada y el daño a los intereses económicos y comerciales. Además, el Criterio interpretativo 1/2019 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sobre el límite al derecho de acceso por intereses económicos y comerciales, establece, en cuanto a la confidencialidad de la información, que "la voluntad de mantener secreta la información debe obedecer a un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza económica, y que debería identificar, por ejemplo, cuando la revelación de la información producida perjudica la competitividad de la empresa titular del secreto frente a sus competidores, afectaría la posición de esta en el mercado o le causara un mal económico por ser accesibles a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial." Como hemos visto, tampoco se ha motivado de qué manera podría verse afectada la confidencialidad de Mundomar, especialmente teniendo en cuenta que su principal competidor en el mismo ámbito territorial no ha alegado ningún objetivo ni ningún límite al derecho de acceso."

Séptimo

Finalmente, discrepamos en cuanto a la ausencia de interés público de la información solicitada, tanto desde un punto de vista subjetivo, porque la información ha sido solicitada por la Asociación Fundación para el Asesoramiento y la Acción en Defensa de los Animales, a la cual, como hemos visto, se le debería reconocer un derecho privilegiado. También desde un punto de vista objetivo, ya que la Ley 8/2003, de 24 de abril, de protección animal, y la Ley 31/2012, de 27 de octubre, de regulación de la fauna silvestre en los parques zoológicos, ponen el foco en el bienestar animal y en el registro de datos sobre la fauna de zoo y acuarios, y así, esta última, en su exposición de motivos, establece que "los parques zoológicos deben ser una fuente de conocimientos científicos que esté a disposición de universidades, de instituciones dedicadas a la investigación y de organizaciones comprometidas con la conservación de la naturaleza, a fin de que estas entidades puedan contribuir no solo a la conservación ex situ de las especies silvestres, sino también a su conservación in situ a medida que sus hábitats se van reduciendo y su distribución geográfica se va haciendo más fragmentada". Por todo ello, entendemos que existen bases legales suficientes para considerar de interés público datos como los referentes a "las entradas y salidas de cetáceos durante los años 2020 y 2021: centro de procedencia y destino, nombre de cada animal y sexo, motivo del traslado, así como los datos referentes a los centros Mundomar y Oceanográfico: capacidad máxima autorizada para delfines mulares y belugas (con fecha de la última ampliación en caso de haberse ampliado) y cantidad de delfines declarada con la fecha en que se declara". Además, lo expuesto, el Reglamento (CE) núm. 1049/2001, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 30 de mayo de 2001, establece en su artículo 4, apartado 2, que "Las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de los intereses comerciales..., a menos que su divulgación responda a un interés público superior".

Octavo

En conclusión, consideramos que la Consellería debería haber estimado la solicitud de derecho de acceso formulada y, si fuera el caso, llevar a cabo las acciones necesarias para facilitar la información solicitada; información de evidente interés público a la cual, tal como se argumenta en este voto particular, tenía fácil acceso. Por otra parte, respetamos el voto mayoritario que ha permitido la aprobación de esta resolución, pero discrepamos sobre la base de los argumentos que se deducen del voto particular y consideramos que debían hacerse públicos.

Ricardo García Macho
Emilia Bolinches Ribera
Presidente del Consejo de Transparencia, Vocal del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunitat Valenciana, Vocal del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunitat Valenciana

VOTO PARTICULAR

formulado por el presidente del Consejo de Transparencia, Ricardo Garcia Macho, y por la vocal Emilia Bolinches Ribera sobre la Resolución número 241/2021 del expediente 88/2021, dictada por el Consejo de Transparencia en sesión celebrada el 15 de octubre de 2021.

De conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en el apartado 3.c del cual se establece el derecho de los miembros del órgano colegiado a ejercer su derecho al voto y el formulario de su voto particular, así como expresar el sentido de su voto y los motivos que motiven su decisión, en relación con el apartado 5 que establece que "Los miembros que disientan del acuerdo mayoritario podrán formular voto particular por escrito en el plazo de dos días, que se incorporará al acta aprobada", el presidente del Consejo de Transparencia, Ricardo Garcia Macho y la vocal Emilia Bolinches Ribera formulan voto particular para disentir de la Resolución número 241/2021 aprobada por la Comisión Ejecutiva del Consejo de Transparencia en sesión celebrada el día 15 de octubre de 2021.

La Resolución del expediente 88/2021 desestima la reclamación interpuesta por la Asociación Fundación para el Asesoramiento y la Acción en Defensa de los Animales (en adelante, FAADA) formulada contra la Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica, y confirma de esta manera la resolución dictada por la Consellería de Agricultura que denegó el derecho de acceso a la información pública de la solicitante. La resolución núm. 241/2021 fundamenta la desestimación, en primer lugar, en la consideración de que esta información no se encontraba en poder de la administración reclamada y, en segundo lugar, en la aplicación de la Ley 2/2015, por ser contratos empresariales y en la conclusión de que "las obligaciones exigibles en materia de transparencia estarán determinadas por términos del contrato, en aplicación de la Ley 19/2013, pero la inclusión expresa de esta obligación en los contratos sujetos al amparo de la legislación vigente en materia de contratos del sector público, tal como hemos visto, solo resultaría obligatoria para los contratos sujetos con los sujetos privados de actuación exclusivamente en la dirección de personas jurídicas que se rigen por la legislación civil, según el artículo 15 de la Ley 2/2015. [...], el objeto del contrato deberá enmarcarse dentro de los tipos normativos del apartado 3.4 y 3.5 de la Ley 2/2015. Recalcamos, por tanto, la necesidad de que estos sujetos privados obligados lo sean en función de la tipología del contrato, y que esta obligación se limita o se restringe a aquellos contratos cuyo objeto pueda enmarcarse en la prestación de un servicio público o cuando, como consecuencia de este, se ejercen funciones delegadas de control o algún otro tipo de funciones administrativas".

Finalmente, se asume en la resolución lo alegado por la Consellería en cuanto a la inexistencia de interés público, y se admiten las alegaciones de la empresa Mundomar cuando, en lo que respecta al hecho de que los datos solicitados son datos propiedad de la mercantil cuya revelación podría perjudicar directamente los intereses económicos de esta.

Así, las discrepancias respecto a la Resolución núm. 241/2021 sobre la cual se formula el voto particular se fundamentan en lo siguiente:

Primero

No se ha tenido en cuenta en la mencionada resolución que la reclamante goza de la condición de interesada, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, según el cual se consideran interesados "las asociaciones y organizaciones representantes de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la ley reconoce", y en relación con la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que en su artículo 2 define como personas interesadas a "b) Cualquier persona jurídica sin ánimo de lucro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 23 de esta ley".

"Artículo 23. Legitimación. 1. Están legitimadas para ejercer la acción pública regulada en el artículo 22 cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que tengan entre sus credenciales en sus estatutos la protección del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular. b) Que se hayan constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y que ejerzan de manera activa las actividades necesarias para conseguir los fines previstos en sus estatutos. c) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación, o si es el caso, omisión administrativa."

Este CTCV ha convocado en numerosas resoluciones que la posición de interesado merece especial importancia por la particular conexión del derecho de acceso a la información con el derecho de acceso al expediente (artículo 53.1.a de la Ley 39/2015). El CTCV se ha manifestado desde un principio reconocido un "régimen especial privilegiado de acceso" cuando al solicitarse determinada información ejerciendo el derecho de acceso coincide también la posición jurídica de interesado en el expediente, entendiendo que esta posición jurídica favorece las posibilidades de acceso a la información.

Segundo

La resolución en la que el sujeto objeto y que desestimaba el acceso a la información resolvía la inadmisión de la solicitud alegando la necesidad de revaloración por parte de la Administración, pero sin acreditar de ninguna manera dicha necesidad. El Consejo ha mantenido que, en el caso de solicitud de información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de revaloración (artículo 18.1.a), esta causa de inadmisión debe interpretarse conforme al CI 007/2015 del CTBG, y así lo pone de manifiesto la diversa jurisprudencia. Además, si la acción de revaloración no justifica suficientemente la necesidad de realizar una acción previa de revaloración —Res. 100/2020 (exp. 39/2020)—. También ocurre que los antecedentes que contienen en el expediente la Consellería de Agricultura se limitó en su resolución de inadmisión a adjudicar esta causa sin motivarla.

Tercero

Por otra parte, admitida a trámite la reclamación formulada ante este CTCV contra esta resolución y en respuesta al trámite de audiencia, la Consellería afirma lo siguiente: sobre los "Datos referentes a las entradas y salidas de cetáceos durante los años 2020 y 2021: centro de procedencia y destino, nombre de cada animal y sexo, motivo del traslado": los movimientos de animales pueden ser dentro de España, intracomunitarios (dentro de la UE) o exportaciones-importaciones a terceros países (fuera de la UE). Para otros tipos de movimientos dentro de España, no hay disponible base de datos para consultar. Para otros tipos de movimientos, existe el TRACES (TRAde Control and Expert System) en el cual se recogen los movimientos entre Estados miembros y con países terceros, pero en la categoría de ballenas, delfines y marsopas (mamíferos del orden de los cetáceos); manatíes y dugongos (mamíferos del orden de los sirenios); otáridos y focas, leones marinos y morsas (mamíferos del suborden de los pinnípedes) no diferenciando entre ellos. Tampoco se incluye en la base de datos del TRACES la información sobre el nombre de cada animal y el motivo del traslado. Es por ello que para poder obtener los datos que se solicitan sería necesario realizar una inspección a los centros de la Comunitat Valenciana y requerirles esta información, que conforme con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos, deben tener, incluyendo entradas y salidas de animales, origen y destino, y las necesarias para identificarlos y localizarlos, y se debe facilitar, en todo momento, a la autoridad competente de la comunidad autónoma.

Bien, que en la resolución, la Consellería, conforme con lo dispuesto en la Ley 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos, y el contenido del artículo 6 relativo al registro de especies y ejemplares:

"1. Los parques zoológicos dispondrán de un registro actualizado de sus colecciones de animales, adecuado a las especies y subespecies a las que pertenecen. En este registro deberán figurar, al menos, los datos relativos a las entradas y salidas de animales, muertes y causa de la defunción, nacimientos, origen y destino, y los necesarios para identificarlos y localizarlos. 2. Los sistemas de identificación utilizados serán los previstos, si fuera el caso, en la normativa específica de aplicación para cada especie. En el caso de que, por las características físicas o de comportamiento de la especie, no fuera posible su identificación individualizada, se procederá a la identificación por lotes."

Revistiendo especial interés el apartado tercero, según el cual:

"3. La información de este registro deberá facilitarse, en todo momento, al órgano competente de la comunidad autónoma."

Podemos concluir que existe una clara obligación por parte de los parques zoológicos de facilitar, en todo momento, esta información a la autoridad competente. Información que la Administración (autoridad competente) debería obtener reglamentariamente para poder llevar a cabo una labor de control sobre los mencionados parques.

Por este motivo no podemos dejar de cuestionarnos las afirmaciones de la Consellería en las que dice que "para poder obtener los datos que se solicitan sería necesario realizar una inspección a los centros de la Comunitat Valenciana y requerirles esta información, conforme con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques zoológicos", cuando precisamente, según este artículo, la información relativa a este registro debe ponerse a disposición de la autoridad competente en todo momento. Por tanto, y como ya se recogió en la Res. 41/2019 del exp. 13/2018: "La denegación de la existencia de la información de registro por un sujeto obligado es una afirmación que debe ser sentada en relación con una relevante seguridad, ya que su concesión bastaría y la denegación afectaría al acceso". Y en el mismo sentido nos manifiestan en la resolución del expediente 19/2015, de 28.10.2016, en su fundamento jurídico 4, que indicamos que "afirmada la inexistencia de la información solo puede exigirse, como ha hecho el sujeto obligado, una información detallada de la causa de la inexistencia de la información y de todas las acciones realizadas para conseguir que la que se brinda a la ciudadanía sea la máxima. [...] el sujeto obligado haya satisfecho de la mejor manera que le era materialmente posible la solicitud de información".

Así las cosas, cuando preguntarse cuáles son los motivos por los que esta administración necesita llevar a cabo una inspección de estos centros zoológicos para obtener una información que, como bien dice el mencionado artículo 6, deberían tener y poner a disposición del órgano competente, en todo momento, cuando se les solicite, por lo cual no parece necesario realizar una inspección para obtener esta información, sino simplemente solicitar a los centros que se les facilite.

Cuarto

Cuando la inexistencia de normativa legal que les obliga a la declaración censal de la forma periódica estimada, entendemos que "las entidades y ciudades de censo durante los años 2020 y 2021: centro de procedencia y destino, nombre de cada animal y sexo, motivo del traslado, así como los datos referentes a los centros Mundomar y Oceanográfico: capacidad máxima autorizada para delfines mulares y belugas (con fecha de la última ampliación en caso de haberse ampliado) y cantidad de delfines declarada con la fecha en que se declara", es una información que sí forma parte del registro, y que, por tanto, podría facilitarse extrayendo la información necesaria para cumplir la solicitud en cuanto a la cantidad de delfines declarados y en qué fecha se declaran, al igual que podría deducirse el número de ejemplares de delfines mulares y belugas.

Quinto

En relación con la afirmación de que la información sobre la capacidad de las instalaciones no forma parte de la información incluida en las bases de datos para estos centros, entendemos que esto no implica, en ningún caso, que esta información no esté en poder de la Administración; sorprende, además, el hecho de que no se tengan datos relativos a la capacidad máxima de las instalaciones, porque sin duda esta capacidad incidirá directamente en el bienestar de los animales y las instalaciones deberían cumplir determinados requisitos de capacidad, precisamente para que la autoridad competente garantice el bienestar animal.

Sexto

Respecto a la aplicación del límite establecido por el artículo 14 en el apartado h), relativo a la posible colisión del derecho de acceso a la información pública con los intereses económicos y comerciales, consideramos que no son los presupuestos necesarios para su aplicación, teniendo en cuenta que, además, la Consellería simplemente manifiesta en las alegaciones la posible existencia del límite, sin que en ningún caso haya realizado ninguna ponderación para su posible aplicación, ni haya trasladado a los terceros afectados (Mundomar y Oceanográfico) para que formulen las alegaciones oportunas, trámite que sí se realizó por oficio en el presente caso. En respuesta a este trámite, Oceanográfico indicó que no tenía nada que alegar para limitar el acceso a la información solicitada. Por parte de Mundomar es lo que se dice que su representada no estaba encuadrada en ninguno de los supuestos de la aplicación de las mencionadas normas y que los datos solicitados son propiedad de la mercantil Aqualandia, SA, y que su revelación podría afectar directamente a sus intereses económicos, porque esta ofrecería una ventaja para los competidores.

Resulta de interés referirse a esto, teniendo en cuenta la similitud de solicitudes, la Resolución 48/2020 del expediente 118/2019, cuyo noveno fundamento jurídico es perfectamente aplicable a la actual reclamación, y que reproducimos a continuación: "Partiendo de la premisa de que el derecho de acceso a la información pública aparece configurado en nuestro ordenamiento con una formulación amplia, solo son aceptables estas limitaciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 19/2013 que resulten justificadas y proporcionadas, sin que sea necesario aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información, y así lo interpreta también el Tribunal Supremo, en la Sentencia 1547/2017, de 16 de octubre. Al mismo tiempo, el TS entiende que así lo señala el artículo 14.2 de la Ley 19/2013 cuando dispone: '2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso'. Por tanto, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración, ya que es un derecho reconocido de forma amplia, que solo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la ley, de manera que la limitación prevista en el artículo 14.1/b de la Ley 19/2013 no opera cuando la invocación no justifica que facilitar la información solicitada pueda suponer un perjuicio para intereses económicos y comerciales. En concreto, y por lo que interesa al supuesto planteado, este artículo prevé que se podrá limitar el acceso a la información cuando esto suponga un perjuicio para 'intereses económicos y comerciales'. Alegada la concurrencia de 'intereses económicos y comerciales' que puedan impedir el acceso a la información solicitada, en relación con la aplicación de estos límites, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha emitido el Criterio interpretativo 2/2015, de 24 de junio, por el cual ha señalado que los límites previstos en el artículo 14 "no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación con los contenidos". Así pues, para denegar una solicitud de acceso a la información pública no basta con el argumento del límite esencial, sino que debería realizarse para cada caso lo que se ha denominado un "test del daño" y un "test del interés público"; y decidir a partir de estos: • "test del daño": "deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio concreto, definido y evaluable"; • "test del interés público": "es necesaria una aplicación justificada y proporcional dada la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso". Por tanto, también la aplicación de este límite debería ser descartada, a nuestro parecer, en ausencia de la realización de los tests anteriormente mencionados. Debemos añadir, a su vez, que al igual que en la Resolución 48/2020, la información solicitada hace referencia a determinados datos estadísticos e identificativos de las diferentes especies, y entendemos que esta información no revela procedimientos, rutinas, márgenes comerciales, ni formas de gestión y ejecución de la actividad de Mundomar y el Oceanográfico, ni tampoco hace referencia a datos relativos a la gestión biológica, ya que los datos solicitados no hacen mención a esta, si entendemos por gestión las acciones realizadas para la consecución de algo o la tramitación de un asunto y, por tanto, el contenido de la información solicitada no parece interferir en dicha gestión. Reviste especial importancia el hecho de que una de las especies, Oceanográfico, no haya puesto objeto a facilitar el acceso a la información solicitada, lo que reafirma nuestra discrepancia respecto a la desestimación de la reclamación, en contraste con la reticencia de Mundomar a facilitar el acceso, aunque, como hemos visto, no ha manifestado en una medida concreta que esta información dañaría sus intereses económicos y comerciales, ni ha determinado el nexo causal entre el acceso a la información solicitada y el daño a los intereses económicos y comerciales. Además, el Criterio interpretativo 1/2019 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sobre el límite al derecho de acceso por intereses económicos y comerciales, establece, en cuanto a la confidencialidad de la información, que "la voluntad de mantener secreta la información debe obedecer a un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza económica, y que debería identificar, por ejemplo, cuando la revelación de la información producida el detrimento de la competitividad de la empresa titular del secreto frente a sus competidores, afectaría la posición de esta en el mercado o le causara un mal económico por ser accesibles a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial." Como hemos visto, tampoco se ha motivado de qué manera podría verse afectada la confidencialidad de Mundomar, especialmente teniendo en cuenta que su principal competidor en el mismo ámbito territorial no ha alegado ningún objetivo ni ningún límite al derecho de acceso."

Séptimo

Finalmente, discrepamos en cuanto a la ausencia de interés público de la información solicitada, tanto desde un punto de vista subjetivo, porque la información ha sido solicitada por la Asociación Fundación para el Asesoramiento y la Acción en Defensa de los Animales, a la cual, como hemos visto, se le debería reconocer un derecho privilegiado. También desde un punto de vista objetivo, ya que la Ley 8/2003, de 24 de abril, de protección animal, y la Ley 31/2012, de 27 de octubre, de regulación de la fauna silvestre en los parques zoológicos, ponen el foco en el bienestar animal y en el registro de datos sobre la fauna de zoo y acuarios, y así, esta última, en su exposición de motivos, establece que "los parques zoológicos deben ser una fuente de conocimientos científicos que esté a disposición de universidades, de instituciones dedicadas a la investigación y de organizaciones comprometidas con la conservación de la naturaleza, a fin de que estas entidades puedan contribuir no solo a la conservación ex situ de las especies silvestres, sino también a su conservación in situ a medida que sus hábitats se van reduciendo y su distribución geográfica se va haciendo más fragmentada". Por todo ello, entendemos que existen bases legales suficientes para considerar de interés público datos como los referentes a "las entradas y salidas de cetáceos durante los años 2020 y 2021: centro de procedencia y destino, nombre de cada animal y sexo, motivo del traslado, así como los datos referentes a los centros Mundomar y Oceanográfico: capacidad máxima autorizada para delfines mulares y belugas (con fecha de la última ampliación en caso de haberse ampliado) y cantidad de delfines declarada con la fecha en que se declara". Además, lo expuesto, el Reglamento (CE) núm. 1049/2001, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 30 de mayo de 2001, establece en su artículo 4, apartado 2, que "Las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de los intereses comerciales..., a menos que su divulgación responda a un interés público superior".

Octavo

En conclusión, consideramos que la Consellería debería haber estimado la solicitud de derecho de acceso formulada y, si fuera el caso, llevar a cabo las acciones necesarias para facilitar la información solicitada; información de evidente interés público a la cual, tal como se argumenta en este voto particular, tenía fácil acceso. Por otra parte, respetamos el voto mayoritario que ha permitido la aprobación de esta resolución, pero discrepamos sobre la base de los argumentos que se deducen del voto particular y consideramos que debían hacerse públicos.

Ricardo García Macho
Emilia Bolinches Ribera
Presidente del Consejo de Transparencia, Vocal del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunitat Valenciana, Vocal del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunitat Valenciana