Acceso al expediente de mantenimiento del equilibrio financiero y ampliación concesional del Oceanogràfic de Valencia

ANTECEDENTES

Primero.- Según se desprende de la documentación que consta en el expediente, el 20 de enero de 2021 la empresa Hidraqua Gestión Integral de Aguas de Levante S.A. (en adelante, Hidraqua), manifestando que no había tenido ningún contrato, que Ciutat de les Arts i les Ciències, SA (en adelante, CACSA) había suscrito un acuerdo para el mantenimiento del equilibrio económico-financiero por contrato para la gestión y explotación de los edificios e instalaciones del Oceanogràfic de Valencia con la empresa Avance Oceanogràfic SL, por el cual se le eximía del pago del canon, además de prorrogar la duración del contrato inicial en un 15%, presentó una solicitud de información pública ante CACSA, en la que demandaba el acceso al expediente administrativo del acuerdo para el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato y ampliación concesional del Oceanogràfic de Valencia.

Segundo.- Con fecha 1 de febrero de 2021, CACSA comunicó al solicitante lo siguiente:

• Que, tras el análisis de la información solicitada, CACSA había detectado que esta afectaba a los derechos o intereses de Avance Oceanogràfic SL, empresa contratada por CACSA para la gestión y explotación de los edificios e instalaciones del Oceanogràfic, habiéndose dado traslado de la misma en virtud del artículo 15.4 de la Ley 2/2015, de 2 de abril.
• Que, al afectar a la complejidad de la información solicitada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17.2 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, CACSA había acordado prorrogar el plazo de resolución por un mes más, a contar desde la recepción de las alegaciones.

Tercero.- El 23 de marzo de 2021, recibidas las alegaciones de Avance Oceanogràfic SL, CACSA dictó, en respuesta a la solicitud de información pública de 20 de enero de 2021 de Hidraqua, una resolución desestimatoria, por entender que no resultaba conforme con la Ley 2/2015, de 2 de abril, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunidad Valenciana y la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Cuarto.- El 19 de abril de 2021, D. J.D.P.M, en representación de Hidraqua, presentó por vía telemática ante el Consell de Transparència, Accés a la Informació Pública i Bon Govern de la Comunitat Valenciana una reclamación contra la resolución desestimatoria dictada por CACSA. En esta reclamación manifestaba a motu proprio, literalmente, lo siguiente:

"Que mi representada, HIDRAQUA, tuvo conocimiento de que la Ciutat de les Arts i les Ciències (Cacsa) había firmado un acuerdo para el mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato con Avance, Vanguardia del Oceanogràfic de Valencia, por el cual se le exigía el pago del canon además de alargar la duración del contrato inicial en un 15%.
Que esta parte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución; artículos 13, d) y 53.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas; artículo 11 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunidad Valenciana y artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y en la sentencia de interesada, solicitó: acceso al expediente administrativo del acuerdo para el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato y ampliación concesional del Oceanogràfic de Valencia.
Que CACSA, mediante resolución de 23 de marzo, determinó que la solicitud de acceso a la información presentada por Hidraqua Gestión Integral de Aguas de Levante no era conforme a la Ley 2/2015, de 2 de abril, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunidad Valenciana y la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
Que, al no considerar conforme la resolución dictada, interponen esta reclamación ante el Consell de Transparència, Accés a la Informació Pública i Bon Govern en el plazo concedido a tal efecto.""

Quinto.- En fecha 20 de abril de 2021, la Comisión Ejecutiva del Consell de Transparència, Accés a la Informació Pública i Bon Govern remitió a CACSA escrito por el cual se le otorga trámite de audiencia por un plazo de quince días, para formular las alegaciones que considerase oportunas, así como para aportar cualquier información sobre este tema que considerase relevante. En respuesta a este, el día 27 de abril de 2021 se formularon las alegaciones de CACSA, en las cuales exponía lo siguiente:

"CACSA se reitera en las alegaciones ya comunicadas en el escrito remitido al solicitante, Hidraqua Gestión Integral de Aguas de Levante, S.A., el pasado 23 de marzo de la Dirección General de la Ciutat de les Arts i les Ciències (Registro de exigencia: 2021-00199)."

En estas alegaciones, remitiéndose a las del 23 de marzo de 2021 de Hidraqua, se formulaban las siguientes:

Primera.- Que el contrato principal del que deriva el documento solicitado tiene carácter privado tanto por su objeto como por el hecho de que CACSA es un ente del sector público que no reúne la condición de Administración Pública, aplicándosele el régimen dispuesto para estos contratos por el texto de la Ley de Contratos del Sector Público. Que la disposición adicional primera de la Ley de Transparencia establece que se regirán por su normativa específica, y por la Ley de Transparencia con carácter suplementario, aquellas materias que tengan un régimen jurídico específico de acceso a la información. Si bien se considera el criterio interpretativo Cl/008/2015, de 12 de noviembre del Consell de Transparenència estatal, CACSA entiende que el artículo 63 de la actual Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, contiene una regulación específica de acceso a la información pública en materia de contratación y que resulta aplicable directamente este régimen, siendo la Ley de Transparencia norma supletoria.

Segunda.- Que los documentos que se incorporan al expediente en ejecución del contrato, más allá de los que regula el artículo 63 LCSP, no son en ningún caso información pública.

Tercera.- Que no existe justificación para que CACSA se vea obligada a revelar determinados datos sensibles, relativos al modelo de explotación y de gestión de sus canales de venta, que el resto de los operadores mantienen reservados o confidenciales. Asimismo, se señala el hecho de que el reclamante no haya manifestado la finalidad que se pretende con la solicitud de acceso planteada, la cual tiene como objeto información de carácter sensible que debe ser considerada y tratada como un secreto empresarial, a efectos de lo establecido en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de secretos empresariales. Se afirma que la publicación y revelación de los datos económicos y de gestión que dieron lugar a la tramitación del expediente para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato en cuestión perjudicaría injustificadamente los intereses económicos, financieros y comerciales de AVANQUA OCEANOGRÁFIC SL, sin que pueda prevalecer el derecho subjetivo de acceso a la información cuando tal revelación lesione sus intereses. CACSA hace constar que el daño que se causaría si se estimara la solicitud planteada se encuentra acreditado e individualizado, dado que se vería afectada tanto CACSA como AVANQUA, por el hecho de tener que hacer pública información sensible que sus competidores no tienen y que es susceptible de producir una alteración de las reglas de la sana competencia en el sector del turismo y del ocio. Finalmente, CACSA señala que debe tener en cuenta que la información solicitada contiene datos empresariales sensibles, que pertenecen tanto a CACSA como a AVANQUA, relativos a su estrategia económica empresarial y que, por tanto, gozan de una especial protección.

Tras la deliberación del asunto en la sesión de la fecha de esta comisión ejecutiva, se adopta esta resolución bajo los siguientes:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.- De acuerdo con el art. 24.1 en relación con el 42.1 de la Ley 2/2015 de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunidad Valenciana (en adelante la Ley 2/2015 valenciana), el órgano competente para resolver las reclamaciones que se presentan en el marco de un procedimiento de acción a la información es la Comisión Ejecutiva con carácter PREVIO a su impugnación en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Segundo.- En cuanto al reclamante, se reconoce el derecho a acogerse a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunidad Valenciana, dado que el art. 11 de esta ley garantiza el derecho a la información pública de cualquier ciudadano o ciudadana, ya sea titular individual o en representación de cualquier organización legalmente constituida, sin que sea necesario motivar la solicitud ni invocar la ley.

Tercero.- Respecto a la Administración destinataria de la solicitud, son necesarias algunas consideraciones previas dado que la información solicitada se encuentra en poder de Avanqua Oceanográfico-Agora en virtud de un contrato mixto de concesión (gestión y explotación de bienes patrimoniales de CACSA); no es aplicable en este caso el artículo 3.5 de la Ley 2/2015 de 2 de abril que limita la obligación de suministro de información a "las personas físicas o jurídicas de las referidas en los artículos anteriores que presten servicios públicos o ejerzan funciones delegadas de control o algún otro tipo de funciones administrativas". No obstante lo anterior, resulta obligatoria la consideración de la aplicabilidad de la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ya que esta tiene carácter básico y su aplicación se extiende a todas las administraciones públicas (art. 2.1.a). En concreto y para lo que interesa, la Ley estatal en su artículo 4 establece lo siguiente:

"4. Obligación de suministrar información. Las personas físicas o jurídicas diferentes de las referidas en los artículos anteriores que presten servicios públicos, están obligadas, en el ámbito de las relaciones administrativas entre ellas y con la Administración, organismos o entidades de las previstas en el artículo 2.1 a la que se encuentren vinculadas, con el requerimiento previo, toda la información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones previstas en este título. Esta obligación se entenderá para los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato."

Por tanto, Avanqua se encuentra incluida en el ámbito de aplicación de la normativa en materia de transparencia, al igual que lo está CACSA, que se encuentra sujeta a las exigencias de la citada ley en virtud de lo dispuesto en el art. 2.1.b de la Ley 2/2015 de 2 de abril, que hace referencia expresa a "las sociedades mercantiles de la Generalitat".

Cuarto.- Así pues, centrándonos en los alegatos concretos, debe tenerse en cuenta el informe 7/2019 emitido por este Consell de Transparència, en el cual precisamente se plantea la consulta sobre la aplicación de la legislación de transparencia a los operadores empresariales que participan en el procedimiento de contratación con CACSA, y concretamente a la empresa AVANQUA. Ante el debate planteado sobre la admisibilidad del derecho de acceso a la información que ventila CACSA respecto de la información de AVANQUA que se encuentra en su poder, se concluye en dicho informe que dicha información que posee CACSA relativa al concesionario AVANQUA no debe considerarse automáticamente información pública, ya que, para evitar facilitar el acceso por intereses económicos y comerciales de Avanqua, o si se relacionan determinados secretos profesionales y de propiedad intelectual e industrial, sería aplicable la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de secretos empresariales. No obstante, la autoridad deberá atender a las circunstancias de cada caso concreto. La resolución 10/20, siguiendo esta misma línea argumental, concluyó también que las obligaciones exigibles en materia de transparencia están determinadas por los términos del contrato en aplicación de la Ley 19/2013.

Quinto.- CACSA afirma en sus alegaciones que la solicitud de acceso formulada por HIDRAQUA GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE LEVANTE no resulta conforme con la Ley 2/2015 de 2 de abril, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunidad Valenciana. Procedemos, por tanto, a analizar las alegaciones formuladas por la empresa reclamada: Primero.- Respecto al alegato de CACSA de que el contrato con AVANQUA es un contrato de naturaleza privada y que la entidad adjudicataria no reúne las condiciones de admisibilidad pública, por lo que la modificación de dichos contratos está sujeta al TRLCSP y al derecho privado. En relación con este ámbito, el informe 7/2018 emitido por esta autoridad de transparencia concluyó que la sujeción de CACSA a la Ley 2/2015 y el vínculo que tiene CACSA con AVANQUA posiciona a esta última en el ámbito del art. 4 de la Ley estatal básica 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante Ley 19/2013). El citado art. 4 de la Ley 19/2013 señala las obligaciones de suministrar información a las personas jurídicas y físicas, a partir de las referencias en los artículos anteriores que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, las entidades obligadas a sujetarse a la administración, organismos o entidades de las previstas en el art. 2.1 y la cual se encuentren vinculadas, con el requerimiento previo, toda la información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones previstas en este título. Esta obligación se extenderá a las personas adjudicatarias de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato. Así pues, las obligaciones que competen en materia de transparencia a AVANQUA están determinadas, como ya se ha expuesto, según la clase de información que se solicita en el ejercicio del derecho de acceso, y no podrán determinarse de manera apropiacionista una relación con otras obligaciones que vinculen a AVANQUA en materia de transparencia. Las consideraciones anteriores respecto a las obligaciones relativas al derecho de acceso de los adjudicatarios de contratos públicos son perfectamente aplicables a esta reclamación, por lo cual serán los términos previstos en el contrato los que definan si procede el derecho de acceso. Segundo.- Respecto al alegato también de CACSA sobre la aplicación supletoria de la Ley de Transparencia en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional que menciona que en su parte segunda: "Se regirán por la normativa específica, y por esta ley con carácter supletorio, aquellas medidas que tengan un régimen jurídico específico de acceso a la información", dado que consideran que la normativa de contratación tiene un carácter prevalente en el periodo de especialidad y de los bienes jurídicos protegidos, limitando el acceso a la información relativa al contrato a lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (en adelante LCSP), que contiene una regulación específica de acceso a la información pública en materia de contratación. Referente a esto, recordamos la distinción existente entre el régimen relativo a las obligaciones de publicidad aplicables a los procedimientos de contratación pública (que desde la óptica de la legislación de transparencia serían aplicables a las obligaciones de publicidad activa) y la regulación del derecho de acceso a la información que se encuentra en poder de la administración, independientemente de si esta ha sido o no publicada. Debemos señalar que la Ley 19/2013, en su disposición adicional primera, vincula la aplicación supletoria de la ley a la exigencia de una norma específica que prevea y regule un régimen de acceso a la información también específico. En este sentido, el criterio 8/2015 del Consell Estatal de Transparencia, en el que se fundamentan las alegaciones de la parte reclamada, concluye que el párrafo segundo de la disposición adicional primera requiere la existencia de una norma que prevea una regulación propia del acceso a la información. Este criterio concluye que no es necesario interpretar extensamente esta disposición sobre la base de la existencia de legislaciones sectoriales. No podemos entender que las obligaciones contempladas en la LCSP impliquen la existencia de un régimen propio de regulación del derecho de acceso, sino que refieren, más bien, a las obligaciones relativas a la información pública en los procedimientos de contratación pública, resultando por tanto perfectamente aplicables en esta materia tanto la Ley 19/2013 como la Ley 2/2015. Tercero.- Al alegato de la entidad reclamada de que los documentos que se exponen en el expediente de ejecución del contrato no constituyen información pública, salvo lo establecido en el artículo 63 de la LCSP, y que nos encontramos ante la ejecución de un contrato privado. Al respecto, cabe aclarar que los documentos realizados en la ejecución de un contrato realizado por una empresa de la LCSP, independientemente de que se encuentren en la administración, constituyen información pública de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 2/2015, según el cual "se entiende por información pública el conjunto de documentos o contenidos que se encuentran en poder de cualquiera de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Lo que es diferente es que al acceso a esta documentación pueda resultar aplicable el régimen de los límites contemplados en los artículos 14 y 15 de la Ley 19/2013, que analizaremos más adelante. Cuarto.- Afirman, asimismo, que no pertenecen a la directriz instrumental de la legislación de transparencia por no haber participado en el procedimiento de licitación y pretender obtener información de carácter sensible. Al respecto, cabe decir que el derecho de acceso a la información puede ser ejercido por cualquier ciudadano, haya participado o no en el procedimiento de licitación. Esto conecta con la ausencia de necesidad de motivación de las solicitudes de acceso, paradigma del carácter antiautoritario de la legislación de transparencia, tal como este consejo resuelve en sus resoluciones. Quinto.- También la entidad reclamada afirma que el interés público queda satisfecho en el ámbito de la contratación pública mediante la presencia de las publicaciones de los datos que respecto a esta materia deben ser objeto de publicación. Al respecto, se reitera el argumento del apartado segundo sobre las diferencias existentes entre el derecho de acceso a una información concreta y las obligaciones de publicidad activa. Respecto a las obligaciones de publicidad activa, el artículo 9 de la Ley 2/2015 establece la obligación de hacer pública la información relativa a: a) Todos los contratos y los encargos a medios públicos, con indicación del objeto, tipo, duración, importe de licitación y adjudicación, procedimiento utilizado para su licitación, instrumentos a través de los cuales, en su caso, se ha publicado, número de licitadores participantes en el procedimiento e identidad de la persona o entidad adjudicataria, así como las modificaciones, los desistimientos y las renuncias. Asimismo, se publicarán las prórrogas de los contratos o los encargos y los procedimientos que hayan quedado desiertos, sus resoluciones de rescisión de contrato o declaración de nulidad, así como los casos de posibles revisiones de precio y cesión de contratos. La publicación relativa a los contratos menores se realizará, al menos, trimestralmente. Sexto.- Finalmente, se alega que, aunque el acuerdo suscrito constituya una modificación del contrato inicial, la única información que CACSA tendría obligación de publicar es la regulada en la LCSP. Al respecto, cabe recordar, una vez más, que la reclamación planteada es inherente al derecho de acceso a una determinada información, no al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa por parte de la reclamada. A la luz de lo expuesto anteriormente, no podemos sino concluir que la Ley 19/2013, al igual que la Ley 2/2015, son perfectamente aplicables, y es la reclamación que nos ocupa conforme a estas leyes, y que el objeto de la reclamación planteada constituye información pública, por lo cual solo restaría valorar si esta información pudiera verse afectada por alguno de los límites establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley 19/2013. Séptimo.- CACSA alega que, si se hace pública la información solicitada, le causaría un perjuicio a AVANCA al tratarse de información relacionada con unos servicios contratados por una sociedad mercantil que, con independencia de la titularidad pública de sus acciones, desarrolla actividades en el mercado, como la red de ventas. Asimismo, consideramos que la información solicitada contiene datos sensibles, relativos a su modelo de explotación y gestión de canales de venta que la red de ventas mantiene bajo reserva o confidencialidad. Manteniendo el argumento de que la publicación y revelación de los datos económicos y de gestión que dieron lugar a la elaboración del expediente de acceso solicitado por el Consejo perjudicaría injustificadamente los intereses económicos-financieros y comerciales de AVANCA OCEANOGRÁFIC SL mientras que en el expediente, al cual esta autoridad de transparencia no ha tenido acceso, se entiende que contiene CACSA información de carácter económico, resultados de explotación del Oceanogràfic, información relativa a periodos de duración y previsiones de negocio, cuya propuesta quedaría comprometida por la necesaria confidencialidad.

Octavo.- Este Consejo comparte los alegatos de CACSA en cuanto a la aplicación del límite señalado por el artículo 14.1.h de la mencionada Ley de Transparencia, no por la posible confidencialidad de la información (pues se desconoce la existencia de cláusulas de confidencialidad), sino porque el expediente relativo al acuerdo para el mantenimiento del equilibrio financiero de las prestaciones, sin datos, contiene información económica relativa a la mercantil AVANCA que no puede ser considerada como información pública y, por tanto, directamente accesible; se podría limitar el acceso en aquellos casos en los que pudiera suponer un perjuicio "claro y público" para los intereses económicos y comerciales de AVANCA, retirando a tal efecto lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto. Visto esto, sería procedente desestimar el acceso a la totalidad del expediente. Noveno.- Ahora bien, el acceso al acuerdo para el mantenimiento del equilibrio financiero de las prestaciones y ampliación concesional del Oceanogràfic de Valencia, como bien señala el reclamante, no implica la exposición de conocimientos técnicos, económicos ni comerciales de la empresa por los cuales pudiera verse afectada la estrategia comercial de esta, siendo que, de facto, este acuerdo ha sido objeto de publicidad activa por parte de CACSA, tal como se ha comprobado por la Oficina de Soporte al Consell de Transparència, y puede descargarse a través del siguiente enlace: financ_contrato_cacsa_avanca.pdf Visto esto, CACSA debió actuar conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 19/2013 y en el artículo 56 del Decreto 1057, de desarrollo de la Ley 2/2015 valenciana, que en su apartado quinto establece:

"5. Si la información ya ha sido publicada, la resolución indicará al solicitante cómo poder acceder a esta, proporcionando expresamente la explicación de cómo accederá a la información, y de esta, los epígrafes, capítulos, datos e informaciones exactas que se refieren a lo solicitado, siendo requisito que la remisión sea precisa y concreta y, de manera inequívoca, rápida y directa a la información".

RESOLUCIÓN

En relación con los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, la Comisión Ejecutiva del Consell de Transparència, Accés a la Informació Pública i Bon Govern, acuerda:

Primero.- Desestimar la reclamación formulada por Hidraqua Gestión Integral de Aguas de Levante S.A. contra Ciutat de les Arts i les Ciències, SA, en cuanto al acceso a la totalidad del expediente, de conformidad con lo expuesto en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo.

Segundo.- Estimar el derecho de acceso en relación con el acuerdo para el mantenimiento del equilibrio financiero de las prestaciones y ampliación concesional del Oceanogràfic de Valencia, de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico octavo.

Tercero.- Instar a CACSA a que, en el plazo de un mes desde la recepción de esta resolución, lleve a cabo las actuaciones necesarias para cumplir con lo establecido en la misma.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente a su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.