Reclamación contra el acceso a documentación de subvenciones de empresas privadas por considerarse abusiva y lesiva de intereses comerciales

ANTECEDENTES

Primero. Según se desprende de la documentación que consta en el expediente, el 7 de diciembre de 2021 [REDACTADO] en representación de la sociedad Comunicació dels Ports, SA, representación que consta acreditada en el expediente, presentó por vía telemática, con número de registro [REDACTADO] GVRTRE/2021/3075364, una reclamación ante el Consell de Transparència, Accés a la Informació Pública i Bon Govern. En esta, se dedicó un acto de notificación al reclamante el 8 de noviembre de 2021, por la cual se estimaba una solicitud de información pública presentada por el [REDACTADO] el 6 de octubre de 2019, concediéndose el acceso a dicha información, una vez hubieran sido anonimizados los datos de carácter personal que hubieran de ser protegidos y habiendo transcurrido el término para interponer recursos contencioso-administrativos. En la solicitud de información pública presentada por el [REDACTADO] el 6 de octubre de 2019 se pedía lo siguiente:

• [...] todas las solicitudes y justificaciones de todas las subvenciones tramitadas por las mercantiles Canal Maestrat SL (B2712212), Kriol Produccions (B12973541) y la Asociación de Veus Les Suterraines (G12857389) de los años 2016, 2017, 2018 y 2019.
• [...] una copia de las pruebas documentales (programas piloto) entregados por las mercantiles Canal Maestrat y Kriol Produccions en todas las subvenciones tramitadas en la Consellería de Educación, Cultura y Deportes para la investigación sobre el caso.
• [...] las justificaciones de las empresas Comunicació dels Ports y Masmut Producciones con la finalidad de investigar el encargo de facturas entre estas y las empresas Canal Maestrat, Kriol Produccions y Asociación de Veus Les Suterraines.

En la reclamación, Comunicació dels Ports, SA, exponía los siguientes motivos:

PREVIO. Sobre los MOTIVOS que SIRVEN de FUNDAMENTO a este Recurso

Esta parte no puede sino mostrar su absoluta disconformidad con la reclamación impugnada teniendo en cuenta que, como demostraremos a continuación, la estimación de la solicitud formulada supone la infracción de diversos principios y límites configuradores del derecho de acceso reconocido y regulado por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (de aquí en adelante, LT).

En concreto, en opinión de esta parte, la resolución impugnada resultaría infringente y, por tanto, resultaría contraria a lo dispuesto en los artículos 18.1.e) y 14.1 de la LT; ciertamente que la correcta interpretación de las cláusulas y aplicación determinarían la revocación de la resolución impugnada y, a consecuencia de ello, que se acordara la inadmisibilidad de la solicitud o, subsidiariamente, la desestimación de esta. Veamos.

PRIMERO. RESULTA IMPROCEDENTE EL ACCESO A LA DOCUMENTACIÓN SOLICITADA. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 18.1.E) DE LA LT.

La infracción que se imputa a la resolución impugnada del artículo 18.1.e) de la LT, se encuentra basada en las siguientes consideraciones:

1. La finalidad perseguida por la LT es la de permitir que la acción de los responsables públicos sea sometida a escrutinio y, en consecuencia, que se pueda controlar cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan las instituciones públicas. La LT en su preámbulo manifiesta expresamente que:

   "La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno han de ser los ejes fundamentales de toda acción política".

   La anterior premisa se justifica señalando que: "Las normas de buen gobierno han de ser los ejes fundamentales de toda acción política. Solo cuando la acción de los responsables públicos se someta a escrutinio, cuando los ciudadanos puedan conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones, se podrá hablar del inicio de un proceso en el cual los pueblos puedan comenzar a responder a una exigencia que es crítica, exigente y que demanda participación de los "pueblos públicos"."
2. Como consecuencia de lo anterior, el derecho de acceso a la información pública que se reconoce a los administrados vincula de manera inequívoca e inseparable la previa verificación que pretende cumplir con la finalidad de la LT. La efectiva vinculación entre el derecho de acceso y la finalidad de la LT resulta evidente teniendo en cuenta las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 18, en particular, la recogida en la letra ii de este apartado 1, referente a la causa de inadmisibilidad relativa a "Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta ley".

En el caso que nos ocupa, la aplicación de este concepto vendría motivada por la sospecha recogida en su último inciso, esto es, el carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de la LT. Las figuras utilizadas en el artículo recogidas como "carácter abusivo" y "no justificado con la finalidad" han sido interpretadas por el Consell de Transparència i Bon Govern. Así, en su primera resolución CI/003/2016, el Consell de Transparència i Bon Govern ha señalado que se consideraba abusiva una solicitud cuando:

• Con carácter general, en aquellos casos en que pueda ser considerado incluido en el concepto de abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y aplicado por la jurisprudencia, así como:

  "Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, posiblemente sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho".

• Cuando, de ser atendida, requiera un tratamiento que obligaría a paralizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa del trabajo público que tienen encomendado, y esto con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
• Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.
• Cuando sea contraria a las normas, los usos o la buena fe.

En relación con lo requerido relativo al carácter no justificado con la finalidad de la LT, el Consell de Transparència i Bon Govern ha señalado que "se considerará que la solicitud está JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando se fundamente en el interés legítimo de: Administrar el escrutinio de la acción de los responsables públicos; Conocer cómo se toman las decisiones públicas; Conocer cómo se manejan los fondos públicos; Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas".

En base a la anterior delimitación conceptual, el Consell de Transparència i Bon Govern señala que "NO ESTARÁ JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY (...) cuando tenga como objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal o una falta administrativa".

3. La solicitud formulada presenta las notas caracterizadoras para ser calificada de abusiva e incompatible con la finalidad de la LT, lo cual debe motivar su inadmisibilidad. Se entiende que el carácter abusivo resulta evidente teniendo en cuenta que la solicitante nunca ha formado parte de la plantilla de CORPORACIONES DEL PUERTO, SA. Este es un hecho notorio que la propia solicitante reconoce al afirmar que únicamente ha formado parte de la plantilla de las mercantiles CANAL MAESTRAT, SL y KRIOL PRODUCCIONES, SL.
4. Por otro lado, la solicitante no ha acreditado que haya participado en la elaboración, tramitación y/o gestión de las solicitudes de subvenciones. Resulta sorprendente que durante la tramitación no se haya requerido acreditar tal circunstancia. En el examen de la sentencia indicada se expresa la intención de "Conocer de qué manera se utilizaron las dos personas para la solicitud y justificación de las dos primeras de las cuales fue trabajadora" y de "saber si hay ilícito en estos trámites".
5. LA SOLICITANTE NUNCA HA PARTICIPADO EN LA REDACCIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN. Esta circunstancia es esencial y su comprobación resulta fácil por la entrevista que la solicitante otorgó al periódico Les Províncies el día 10 de febrero de 2021. En dicha entrevista, ante la pregunta "¿Quién preparaba los documentos para optar a las subvenciones?", la solicitante contestaba: "Los que trabajaban en la empresa... YO ESTABA 18 HORAS EN LA REVISIÓN, EN MI MUNDO. Sí que había que exprimirme haciendo documentos para una u otra subvención. Sí que se escogía, PERO NO SABÍA LO QUE SE TRAMABA".
6. La solicitante no solo falta a la verdad respecto a esta cuestión, sino también respecto a su relación laboral con KRIOL PRODUCCIONES, SL. En su solicitud afirma que fue trabajadora en las dos primeras, pero en la entrevista justifica la dinámica señalando que había una empresa que creía que era Kriol, pero no sabía que trabajaba allí.
7. La solicitud se desarrolla con la finalidad de periodos, por lo cual la invocación de la moratoria de transparencia solo puede calificarse como un inútil subterfugio para conseguir acceso a una información que le permite potenciar su situación de exposición.
8. Finalmente, debe recordarse que en el ámbito de las subvenciones no se encuentra prevista la acción pública, por lo que resultaría imposible la fiscalización de estas en el ámbito jurídico administrativo. El control de la actuación de sujetos intervenidos (públicos y/o privados) solo podría producirse en el ámbito penal.

Las anteriores circunstancias permiten constatar el carácter abusivo de la solicitud de acceso, dado que el interés y finalidad ha sido DELIBERADAMENTE CONTRARIO A LA VERDAD (siendo falso que la solicitante haya participado en la elaboración de la documentación) y la solicitante únicamente pretende obtener provecho personal a través de la documentación solicitada, generando una exposición mediática sin contrapartida de interés general. La conclusión se ve respaldada por la doctrina jurisprudencial, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2016 (recurso núm. 13/2015), sobre la mala fe y la conducta deshonesta.

Además, la petición no encaja en la finalidad de la LT porque: (i) en ningún momento interesa el objetivo de la documentación elaborada por la Administración, sino solo la documentación presentada por las empresas subvencionadas; y (ii) no pretende someter a escrutinio la actuación de los responsables públicos, sino investigar la actividad privada de las empresas y asociaciones identificadas.

Como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la Sentencia de 28 de julio de 2021 (recurso núm. 139/2021), una petición que incurre en un motivo de inadmisibilidad preventiva es abusiva si no está justificada con los fines de transparencia, siendo el objetivo constituir una prueba anticipada o provocar un reconocimiento de hechos por parte de la Administración. Por tanto, debe proceder la revocación de la resolución impugnada por infringir el artículo 18.1.e) de la LT.

SEGUIR SUBSIDIARIAMENTE, PROCEDE REVOCAR LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA TENIENDO EN CUENTA LA CONCURRENCIA DE DIVERSOS SUPUESTOS LIMITATIVOS DEL ACCESO DEL ARTÍCULO 14.1 DE LA LT.

En suposición de que se desestime el anterior motivo, la resolución debería ser revocada por al menos dos de los supuestos previstos en el artículo 14.1 de la LT:

1. El supuesto de la letra e) del artículo 14 de la LT: "perjuicio para la prevención, investigación y sanción de ilícitos penales, administrativos o disciplinarios". La resolución impugnada reconoce el derecho de acceso a pesar de la existencia de posibles diligencias en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Valencia, sin haber agotado las vías de comunicación para confirmar la inexistencia de perjuicio.
2. El supuesto de la letra h) del artículo 14 de la LT: "intereses económicos y comerciales". La información solicitada incluye documentación que revela condiciones económicas y comerciales entre empresas (programas piloto, memorias justificativas, facturas, informes de auditoría, etc.). El Consell de Transparència i Bon Govern ha enseñado que el concepto de "intereses económicos" incluye las conveniencias o posiciones ventajosas en la cadena de producción, distribución y consumo.

El reclamante sostiene que el acceso causaría un daño a sus intereses económicos y comerciales, lo cual se ve respaldado por la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea del 13 de enero de 2017 (asunto T-189/2014), que confirma la aplicación de este límite cuando los documentos contienen información comercial sensible o conocimientos técnicos propios de la empresa.

En virtud de los motivos expuestos, el reclamante solicita la revocación de la resolución impugnada y que se admita su solicitud o, subsidiariamente, se desestime la petición de acceso de la contraparte. Asimismo, solicita la suspensión del derecho de acceso solicitado hasta que la resolución sea firme.

Segundo. En fecha 10 de diciembre de 2021, la Comisión Ejecutiva del Consell de Transparència, Accés a la Informació Pública i Bon Govern remitió a la Consellería de Participació, Transparència, Cooperació i Qualitat Democràtica un escrito para alegaciones. En respuesta, la Consellería remitió un escrito el 30 de diciembre de 2021 alegando que la solicitud tiene un carácter abusivo según los criterios de la resolución CI/003/2016, pues la solicitante nunca formó parte de la plantilla de Comunicació dels Ports, SA y su intención es obtener provecho personal y realizar una investigación de carácter privado ajena a la fiscalización de la gestión pública.

Tercero. Considerando que el procedimiento se rige por la normativa anterior a la entrada en vigor de la nueva ley de transparencia, y que la Consellería destinataria está sujeta a las exigencias de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunidad Valenciana.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero. Conforme al art. 47.1 de la Ley 2/2015, de 13 de abril, de la Generalitat, de transparencia y buen gobierno de la Comunidad Valenciana, el Consell Valencià de Transparència es la autoridad de garantía en la materia y es el órgano competente para resolver las reclamaciones contra las resoluciones en materia de acceso a la información pública.

Segundo. El procedimiento se rige por la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunidad Valenciana.

Tercero. La Consellería de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática está sujeta a dicha ley por ser parte de la Administración de la Generalitat.

Cuarto. El reclamante invoca el derecho de la sociedad Comunicació dels Ports, SA a acceder a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 2/2015 y solicita la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada según el artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

Quinto. Se observa que no queda claro si se ha tenido en cuenta lo previsto en el artículo 19.4 de la Ley 19/2013, respecto a que cuando la información ha sido elaborada por un tercero, se debe remitir la solicitud a dicho tercero para que decida sobre el acceso. Asimismo, la Consellería de Educación, Cultura y Deportes parece poseer la mayor parte de la documentación.

Sexto. La información solicitada, según el artículo 13 de la Ley 19/2013, se entiende como información pública al estar en poder de la Administración y haber sido elaborada en el ejercicio de sus funciones. No obstante, debe valorarse si el acceso constituye un abuso de derecho.

Séptimo. Analizando las causas de inadmisibilidad del artículo 18.1.e) de la Ley 19/2013, este Consell coincide con la jurisprudencia (como la Sentencia núm. 120/2019 del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 5 de Madrid) en que la transparencia debe permitir el escrutinio de la gestión pública. En este caso, la solicitud no busca revisar la actuación administrativa ni el manejo de fondos públicos, sino acceder a documentación privada de empresas para investigar presuntos ilícitos privados. La solicitud se desvía de la finalidad de la ley al centrarse en la actividad privada de terceros, lo que la convierte en abusiva y no justificada bajo el marco de la transparencia.

En cuanto a los límites del artículo 14, este Consell considera que la divulgación de tales documentos (auditorías, proyectos piloto, facturas) podría causar un perjuicio real a los intereses económicos y comerciales de las empresas involucradas. Siguiendo el "test del mal" y el "test del interés público" requeridos, se determina que no existe un interés público superior que justifique la vulneración de los intereses comerciales y de la protección de datos de terceros, especialmente cuando el interés perseguido es de naturaleza mediática y privada.

RESOLUCIÓN

En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, el Consell Valencià de Transparència, acuerda:

Estimar la reclamación presentada el 7 de diciembre de 2021 por [REDACTADO], en representación de la sociedad Comunicació dels Ports, S.A., contra la resolución de 25 de octubre de 2021, del subsecretario de la Consellería de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad, por la cual se estimaba una solicitud de acceso a la información pública presentada por [REDACTADO] el 6 de octubre de 2019.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el término de dos meses contados desde el día siguiente a su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

EL PRESIDENTE DEL CONSELL VALENCIÀ DE TRANSPARÈNCIA
Ricardo García Macho