Acceso a la documentación técnica de la oferta de una UTE en un contrato de limpieza integral

ANTECEDENTES

PRIMERO

El 23 de marzo de 2023, se recibe en este Consejo reclamación de [anonimizado], en representación de la sociedad GARBIALDI S.A, ante la disconformidad la respuesta dada a su solicitud de información formulada a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, relativa a la documentación técnica adjudicación Servicio de Limpieza Integral de los Centros de atención especializada adscritos al Servicio Madrileño de Salud. En concreto, el interesado señaló en su escrito de reclamación lo siguiente:

“Que se solicitó acceso al SOBRE 2: DOCUMENTACIÓN TÉCNICA RELATIVA A LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN CUYA CUANTIFICACIÓN DEPENDE DE UN JUICIO DE VALOR: LOTE 4 ofertas de las empresas UTE CLECE S.A., INTEGRA MANTENIMIENTOS GESTION SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.L. y OPTIMA FACILITY SERVICES, S.L., SACYR FACILITIES, S.A

2. Que, la empresa UTE CLETE S.A., INTEGRA MANTENIMIENTOS GESTION SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.L., ha declarado confidencial casi la totalidad de su oferta técnica, teniendo solo acceso a los epígrafes 1.1.1 y 1.1.3

3. Que el pliego técnico especifica unos requisitos mínimos a cumplir en relación a los puestos de trabajo y sus horarios, los trabajos de limpieza a realizar con sus frecuencias o a establecer en la memoria técnica a persona responsable del servicio con su dedicación y consideramos que en la documentación – informe de valoración – no se deja constancia de su cumplimiento exacto lo que perjudica la participación del resto de competidores.

4. Así, no se nos ha permitido tener acceso a la documentación de la Oferta Técnica de UTE CLETE S.A., INTEGRA MANTENIMIENTOS GESTION SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.L. cuyo contenido explique y dé respuesta a dichos requisitos mínimos y su cumplimiento.

5. Que el informe de técnico de valoración emitido el 3 de febrero de 2023 no indica claramente si las ofertas cumplen con los requisitos mínimos exigidos por PPT.

Es evidente que el cumplimiento de los requisitos mínimos del pliego respecto de la organización del servicio no puede ser confidencial y, al contrario, debiera ser objeto de acceso inclusive por cualquier persona aun no habiendo participado en la licitación dentro de las obligaciones de transparencia.

Al contrario, Los principios inspiradores de la LTAIBG, por cuya virtud se prevé la obligación de los poderes públicos al suministro de información en el marco de sus actuaciones, resultan igualmente de aplicación en materia de contratación, tal y como se recoge en el preámbulo de la LCSP, que persigue en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad. Cabe mencionar, además, a nivel comunitario, el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconoce el derecho a una buena administración y al acceso que le afecte siempre que se respete la confidencialidad.

Asimismo, el artículo 133 LCSP determina que “El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal”.

El criterio interpretativo 1/2019 emitido por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, relativo al límite del derecho de acceso a la información pública del artículo 14 de la LTAIBG, en concreto el recogido en el apartado 1. h), en lo que se refiere a los intereses económicos y comerciales, que esta Comisión comparte, recoge particularmente para el ámbito del ejercicio del derecho de acceso, que deben tenerse en cuenta las siguientes reglas para la aplicación del límite:

El límite referido al perjuicio para los intereses económicos y comerciales de una organización, empresa o persona como el resto de los límites del artículo 14, no opera de manera automática ni supone per se una exclusión directa del derecho de acceso a la información o de las obligaciones en materia de publicidad activa.

Antes al contrario, tal como establece el propio art. 14, la aplicación de los límites será potestativa, justificada y proporcionada con el objeto y finalidad de protección y atender a las circunstancias del caso concreto (art. 14.2).

Cada caso debe ser objeto de un estudio individualizado, de la aplicación del test del daño, y de la ponderación de sus circunstancias tal como rige en el Preámbulo de la Ley.

No es suficiente argumentar que la existencia de una posibilidad incierta pueda producir un daño sobre los intereses económicos y comerciales para aplicar el límite con carácter general. El perjuicio debe ser definido indudablemente y concreto. Dicho daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la divulgación de la información.

Constatada la existencia del daño y su impacto, deberá procederse a la ponderación de la existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de dicho daño en los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo existente en conocer la información concreta a divulgar.

Por tanto, teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, GARBIALDI, S.A., SOLICITA que la Mesa de Contratación nos conceda de forma inmediata acceso al expediente de UTE CLECE S.A., INTEGRA MANTENIMIENTOS GESTION SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.L. y concretamente al contenido de los apartados Plan de Limpieza y Recursos Materiales.

Todo ello conforme a lo previsto en el artículo 52 LCSP y con los efectos prevenidos en el artículo 53 LCSP. Todo ello en aras de ejercer los derechos propios de la tutela efectiva y poder verificar la adecuación de la adjudicación.”

SEGUNDO

El 10 de julio de 2023, este Consejo admitió a trámite la reclamación y dio traslado de la misma a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, solicitándole la remisión de las alegaciones que considere convenientes y, en general, toda la información o antecedentes que puedan ser relevantes para resolver la citada reclamación.

TERCERO

El 1 de agosto de 2023, se recibió por este Consejo el escrito de alegaciones presentado por la administración requerida. En dicho escrito, se indica lo siguiente:

“En fecha 22 de febrero de 2023 la empresa GARBIALDI, S.A. solicitó acceso al expediente de licitación del A/SER005581/2022 “Servicio de Limpieza Integral de los Centros de atención especializada adscritos al Servicio Madrileño de Salud-9 Lotes”, en concreto acceso al SOBRE 2: DOCUMENTACIÓN TÉCNICA RELATIVA A LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN CUYA CUANTIFICACIÓN DEPENDE DE UN JUICIO DE VALOR:

• LOTE 4 ofertas de las empresas UTE CLECE S.A., INTEGRA MANTENIMIENTOS GESTION SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL DE EPLEO, S.L. y OPTIMA FACILITY SERVICES, S.L., SACYR FACILITIES, S.A.
• LOTE 8 ofertas de las empresas UTE CLECE S.A., INTEGRA ESPECIAL DE EPLEO, S.L. y OPTIMA FACILITY SERVICES, S.L., SACYR FACILITIES, S.A., LACERAS SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, S.A.

(Se adjunta la solicitud como documento número 1)

Según consta acreditado en el acta firmada por todos los asistentes en fecha 6 de marzo de 2023 tuvieron acceso a la documentación solicitada, excepto a la documentación que había sido declarada confidencial. (Se adjunta el acta como documento número 2)

En fecha 16 de marzo de 2023, la empresa GARBIALDI, S.A. solicitó nuevamente vista del expediente A/SER005581/2022 “Servicio de Limpieza Integral de los Centros de atención especializada adscritos al Servicio Madrileño de Salud-9 Lotes”, en concreto acceso al SOBRE 2: DOCUMENTACIÓN TÉCNICA RELATIVA A LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN CUYA CUANTIFICACIÓN DEPENDE DE UN JUICIO DE VALOR: LOTE 4 ofertas de las empresas UTE CLECE S.A., INTEGRA FACILITIES, S.A. y se le contestó en fecha 17 de marzo de 2023 que la documentación que solicitaban había sido declarada confidencial al igual que hicieron ellos, GARBIALDI S.A., que también la declaró confidencial. (Se adjunta como documento número 3)

La empresa UTE CLECE S.A., INTEGRA MANTENIMIENTOS GESTION SERVICIOS INTEGRADOS CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, S.L., en su documentación técnica correspondiente al lote 4 declaró como confidencial los siguientes elementos del mismo:

1. EPÍGRAFE 1: Plan de limpieza (los siguientes apartados):
   • Apartado 1.1.2 Mejoras en los trabajos especialmente sensibles
   • Apartado 1.1.4 Procedimientos y protocolos de supervisión de control de calidad
   • Apartado 1.2 Plan de optimización de los rendimientos plan de optimización de los rendimientos en la utilización de los recursos tanto humanos como materiales en cualquier tipo de situación normal o sobrevenida del servicio
   • Apartado 1.3 Sistemas informáticos de control y gestión
2. EPÍGRAFE 2. Recursos Materiales (entero)
3. EPÍGRAFE 3. Planes de contingencia: Catástrofes naturales y sanitarias (entero)
4. EPÍGRAFE 4. Gestión de residuos (entero)

Del mismo modo, la mercantil GARBIALDI S.A. también declaró confidencial el sobre 2-memoria técnica del Lote 4:

• SOBRE 2
• MEMORIA TÉCNICA
• Apartado 1.3. PLANIFICACIÓN DE LA CARGA DE TRABAJO POR ZONA Y/O PERSONA Y ELABORACIÓN DE CUADRANTES DE TRABAJO
• Apartado 1.4. PROTOCOLOS, TAREAS Y FRECUENCIAS DE LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN
• Apartado 1.6. ORGANIGRAMA DE MANDOS
• Apartado 1.7. SISTEMA DE CONTROL, SUPERVISIÓN Y SEGUIMIENTO DEL SERVICIO Y LA CALIDAD
• Apartado 1.8. PLAN DE OPTIMIZACIÓN DE RENDIMIENTOS
• Apartado 1.9. SISTEMAS INFORMÁTICOS DE CONTROL Y GESTIÓN
• Apartado 2.1. MAQUINARIA
• Apartado 3.1. FACTORES A CONSIDERAR EN EL PLAN DE CONTINGENCIAS
• Apartado 3.2. CAPACIDADES Y RECURSOS PLAN DE CONTINGENCIAS
• Apartado 4.1. PERSONAS ENCARGADAS DEL PROGRAMA DE RECOGIDA DE RESIDUOS
• Apartado 4.2. PROCEDIMIENTO DE RECOGIDA DE RESIDUOS
• Apartado 4.3. MEDIOS MATERIALES PARA EL PROGRAMA DE RECOGIDA DE RESIDUOS

Es por ello que no se les puede mostrar toda la información requerida, debido a que dicha empresa declaró que el carácter confidencial comprende las fórmulas, tablas, gráficos, ratios y fotografías aplicadas para la obtención de dicha información, así como el formato de presentación, por ser todo ello constitutivo de la estrategia comercial y conocimiento técnico empleado, al igual que hizo GARBIALDI S.A. que también declaró confidencial dicha documentación.

En fecha 9 de mayo de 2023 la empresa GARBIALDI, S.A., presenta Recurso Especial en Materia de Contratación contra la adjudicación del PA SER 07/2022 PARA LA LIMPIEZA INTEGRAL DE LOS CENTROS DE ATENCIÓN ESPECIALIZADA ADSCRITOS AL SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD 9 LOTES - LOTE 4., cuya Resolución se dictó el 6 de junio de 2023 (se adjunta a este escrito como documento número 4) señalando:

"Quinto. - En cuanto al fondo del recurso se basa en demostrar que tanto la oferta de la adjudicataria como la de la segunda clasificada no cumplen los requisitos técnicos requeridos en los pliegos de condiciones.

Previamente, pone de relieve la imposibilidad de consultar las ofertas de la adjudicataria y de Optima Facility Services S.L. por haber sido declaradas confidenciales en su mayor parte. Esta falta de vista de expediente pretende que sea motivo para no haber motivado suficientemente su recurso, hecho que descartamos en cuanto a la construcción, motivación y petitio que de él se desprende.

En cuanto a la declaración de confidencialidad de la mayor parte de la oferta técnica tenemos que recordar al recurrente que su oferta también fue declarada confidencial en similares límites, por lo que ahora no puede invocar un acto que va contra los propios efectuados, siendo esta la posición consolidada por este Tribunal en este tipo de situaciones. (...)

ACUERDA

Primero. - Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación legal de Garbialdi S.A. contra la Resolución del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, de fecha 14 de abril de 2023, por el que se adjudica el lote 4 del contrato de "limpieza Integral de los centros de especialidades adscritos al SERMAS", número de expediente A/SER- 005581/2022.

Segundo. - Declarar que se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58 de la LCSP, en su cuantía mínima de 3.000 euros. (...)"

Por lo expuesto, entendemos que la reclamación interpuesta por GARBIALDI, S.A. carece de fundamento puros, cómo bien señaló el Tribunal Administrativo de Contratación Pública, no puede invocar un acto que va contra los propios efectuados.”

CUARTO

El 4 de agosto de 2023, se remite a la reclamante el escrito de la administración, concediéndole un plazo de 10 días para formulase las alegaciones que considerase convenientes. Transcurrido el mismo, no se ha recibido respuesta por parte de la interesada.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid (en adelante, “LTPCM”) reconoce en su artículo 30 que todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico. El artículo 5.b) de la misma entiende por información pública “los contenidos o documentos que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley y que hayan sido elaborados, adquiridos o conservados en el ejercicio de sus funciones”. El derecho de acceso, por tanto, se ejerce sobre una información existente y en posesión del organismo que recibe la solicitud, ya sea porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

SEGUNDO

El artículo 47 y siguientes y el 77 de la LTPCM, así como el artículo 6 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid, reconocen la competencia de este Consejo para resolver las reclamaciones que se presenten en el ámbito del derecho de acceso a la información.

TERCERO

El artículo 2 de la LTPCM establece que las disposiciones de esa ley se aplicarán a: “a) La Administración pública de la Comunidad de Madrid”

CUARTO

El derecho de acceso a la información pública se reconoce en el artículo 105 b) de la Constitución, con arreglo al cual: “La Ley regulará: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.”

El ámbito objetivo de la aplicación del derecho de acceso a la información se delimita de manera muy amplia en el artículo 5 de la LTPCM, de manera casi idéntica al artículo 13 de la LTAIBG:

“Se entiende por información pública los contenidos o documentos que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley y que hayan sido elaborados, adquiridos o conservados en el ejercicio de sus funciones.”

En función de lo anterior, el Tribunal Supremo recuerda que, “esta delimitación objetiva del derecho de acceso se entiende de forma amplia, más allá de los documentos y la forma escrita, a los contenidos en cualquier formato o soporte, siempre que concurran los presupuestos de que dichos documentos o contenidos se encuentren en poder de las Administraciones y demás sujetos obligados por la LTAIBG por haber sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.” (STS de 2 de junio de 2022, recurso de casación C-A núm. 4116/2020).

Por lo tanto, ambas Leyes y la doctrina del Tribunal Supremo, definen el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación con información que ya existe, por cuanto debe de estar en posesión del sujeto al momento de recibir la solicitud, bien porque el mismo la ha elaborado, bien porque la ha conservado o bien porque la ha obtenido en el ejercicio de sus funciones y competencias encomendadas.

En el caso que nos ocupa, la información requerida debe considerarse información pública dado que estamos ante documentación que integra un expediente de adjudicación de un contrato de servicios, que son datos recogidos por una administración pública, que obran en su poder, y han sido obtenidos en el ejercicio de sus funciones y competencias.

Una vez sentada la naturaleza de la información solicitada, corresponde analizar si se debe conceder acceso a la información solicitada, esto es, si se trata de información pública susceptible de ser concedida, o si, por el contrario, resulta de aplicación algún límite o causa de inadmisión que impida su acceso.

QUINTO

En el caso que nos ocupa, la administración ha acreditado que la empresa reclamante ha tenido acceso al expediente administrativo requerido, salvando aquellos datos que han sido declarados confidenciales por la empresa adjudicataria.

A su vez, la administración acredita que la misma sociedad reclamante, en el mismo proceso de licitación también ha declarado determinada información como confidencial, impidiendo que el resto de sujetos que concurrían en dicho proceso tengan acceso a información que pueda afectar a su estrategia comercial o conocimiento técnicos empleados. Ante ello, se alza la reclamante entendiendo que la Consejería ha aplicado de forma indebida el limite regulado por el artículo 14.1 h) de la LTAIBGA, que establece: “1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: h) Los intereses económicos y comerciales.”

No obstante, la administración no ha denegado el acceso de conformidad con dicho límite, sino que se basa en el régimen rector del proceso de licitación para dar acceso al resto de participantes del mismo el expediente de adjudicación.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, y para resolver de forma adecuada la controversia, se deberá estar a lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera, apartado 2 de la LTPCM, que señala: “2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.”

Como ha acreditado la administración, el reclamante ha tenido acceso al expediente junto con otros licitadores, al fin de acceder a los recursos que estimaban oportunos en defensa de sus derechos, y dicho acceso se instrumenta dentro del proceso de adjudicación del contrato de servicios por la administración pública, excluyendo aquella información que ha sido declarada como confidencial por los mismos participante de la licitación conforme dispone el artículo 133 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 como se extrae a continuación:

“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.”

Por lo tanto, al existir una norma especifica que regula el acceso a determinada información integrada en el expediente de licitación y adjudicación, este Consejo considera que procede desestimar la reclamación presentada por el interesado ya que la petición se encuadra dentro del régimen específico de acceso previsto por la normativa de la contratación pública que permite la declaración de confidencialidad de aquellos datos relativos a la estrategia comercial de los licitantes o adjudicatarios, y se deberá estar a lo dispuesto por la misma al fin de resolver la solicitud presentada.

RESOLUCIÓN

En atención de todos los antecedentes y fundamentos jurídicos expuestos, el Consejo de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid ha decidido,

ÚNICO. Desestimar la Reclamación con número de expediente RDACTPCM090/2023 presentada en fecha 23 de marzo de 2023, por [anonimizado], en representación de GARIBALDI, S.A.

De acuerdo con el artículo 48 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo de Transparencia y Participación, esta resolución tiene carácter ejecutivo y será vinculante para los sujetos obligados por la Ley 10/2019, de 10 de abril. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 47 de la Ley 10/2019, de 10 de abril y el artículo 37 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo, esta resolución pone fin a la vía administrativa.

Madrid, en la fecha que figura en la firma.

Rafael Rubio Núñez. Presidente.
Responsable del Área de Publicidad Activa y Control.

Ricardo Buenache Moratilla. Consejero.
Responsable del Área de Participación y Colaboración Ciudadana.

Antonio Rovira Viñas. Consejero.
Responsable del Área de Acceso a la información.

Conforme a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa y en un plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de esta, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.