Acceso a la oferta técnica de la empresa adjudicataria en el expediente de suministro de equipamiento informático del Ayuntamiento de la Vall d'Uixó

Expedients núm. 214/2023 Resolució núm. 81/2024 CONSELL VALENCIÀ DE TRANSPARÈNCIA President: Sr. Ricardo García Macho Vocals: Sra. Emilia Bolinches Ribera Sr. Lorenzo Cotino Hueso Sra. Sofía García Solís A València, 22 d’abril de 2024 Reclamant: Lambda Informática y Comunicaciones, Sociedad Limitada Subjecte contra el qual es formula la reclamació: Ajuntament de la Vall d’Uixó VISTA la reclamació número 214/2023, formulada per Lambda Informática y Comunicaciones, S.L., contra l’Ajuntament de La Vall d’Uixó, i com a ponent el vocal del Consell, el Sr. Lorenzo Cotino Hueso, s’adopta la següent RESOLUCIÓ ANTECEDENTS Primer. Segons es desprén de la documentació obrant en l’expedient, amb data 23 de juny de 2023, el Sr. , en qualitat d’administrador únic de l’entitat Lambda Informática y Comunicaciones, S.L., segons consta acreditat mitjançant escriptura de poder notarial, va presentar una reclamació davant del Consell Valencià de Transparència, amb número de registre GVSIR/2023/2731387. En esta reclama contra la desestimació de l’Ajuntament de La Vall d’Uixó una sol·licitud d’accés a informació pública presentada el 25 de maig de 2023, amb número de registre 2023011815, en la qual demanava accés a l’oferta tècnica de l’empresa HEBERCOM SYSTEMS dins de l’expedient públic de contractació de subministrament JGL-SUMIN/2023000006 (Expedient de l’Ajuntament 2023/00003328K). Segon. A fi de brindar una resposta adequada a la sol·licitud de la reclamant, amb caràcter previ a la deliberació d’esta resolució, este Consell va concedir un tràmit d’audiència a l’Ajuntament de la Vall d’Uixó per via telemàtica, i en data 29 de juny de 2023 l’instava a formular les al·legacions que considerara oportunes respecte de les qüestions referides, així com a facilitar a este Consell qualsevol informació relativa a l’assumpte que puga ser rellevant, que va rebre el mateix dia 30 de juny de 2023, segons el justificant de recepció que consta en l’expedient. En contestació a este requeriment, amb data 4 de juliol de 2023 es rep en el Consell Valencià de Transparència un escrit d’al·legacions de l’Ajuntament de la Vall d’Uixó en el qual es manifesta el següent: “Vist l’expedient tramitat per a la contractació del subministrament, en règim de propietat, de l’equipament informàtic necessari per al muntatge del nou centre de transformació digital (CDT) promogut per l’Ajuntament de La Vall d’Uixó, mitjançant procediment obert simplificat, aprovat per Acord de la Junta de Govern Local, de data 27 de març. Vist que, amb data de 13 de juny, mitjançant Resolució, de l’Alcaldia, 2578/2023, es va acordar l’adjudicació del contracte a HERBECON SYSTEMS, S.L. amb CIF B92200591, i es va formalitzar en document administratiu el 15 de juny de 2023. Vist el seu escrit de data 30 de juny, amb número registre d’entrada 2023014955, pel qual es requerix a este ajuntament informació relativa a la desestimació d’accés a informació sol·licitada per LAMBDA INFORMÀTICA I COMUNICACIONS en el sentit de conéixer l’oferta tècnica presentada per HERBECON SYSTEMS, S.L. dins de l’expedient JGL SU MI N/2023000006. Per mitjà del present, dins del termini concedit a tal fi, s’adjunta la documentació que motiva la desestimació d’accés a informació sol·licitada per LAMBDA INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES”. L’escrit esmentat s’acompanya amb els documents següents: 1 Acta mesa de contratación 08_05_2023 2 Justificante_de_Registro HERBECON 11_05_2023 2b Declaración confidencialidad HERBECON 11_05_2023 3 Justificante_de_Registro LAMBDA 15.05.2023 4 Informe_juridico_desfavorable 25_05_2023 5 Certificado_de_Acuerdo_desestimacion_sctud_LAMBDA 6 Notificación acuerdo JGL 7 Recurso_reposicion_LAMBDA_vs_Adjudicacion 8 Justificante_de_Registro presentación recurso reposición LAMBDA 9 Informe_juridico del Secretario del Ayuntamiento_desestimacion_Rec._Reposicion Tercer. A fi de complir el que establix l’article 33.6 de la Llei 1/2022, de 13 d’abril, de transparència i bon govern de la Comunitat Valenciana, que establix que “Si la informació sol·licitada poguera afectar drets o interessos de tercers, degudament identificats, se’ls concedirà un termini de quinze dies perquè puguen efectuar les al·legacions que consideren oportunes”, es va procedir a donar trasllat de la reclamació presentada a HERBECON SYSTEMS, S.L. com a possible tercer afectat, mitjançant un ofici remés en data de 7 de març de 2023 i rebut el mateix dia, segons el justificant de recepció telemàtic que consta en l’expedient, i se’l va instar perquè en un termini de quinze dies poguera formular les al·legacions que considerara oportunes, sense que fins a la data s’haja rebut cap escrit sobre este tema. Quart. Efectuada la deliberació de l’assumpte en la sessió del dia de la data d’este Consell, s’adopta esta resolució sota els següents FONAMENTS JURÍDICS Primer. D’acord amb el que disposa l’art. 47.1 de la Llei 1/2022, de 13 d’abril, de la Generalitat, de transparència i bon govern de la Comunitat Valenciana (d’ara en avant, Llei 1/2022 valenciana), “el Consell Valencià de Transparència és l’autoritat de garantia en matèria de transparència a la Comunitat Valenciana. Té com a finalitat garantir el dret d’accés a la informació pública i vetlar pel compliment de les obligacions de publicitat activa”, i és l’òrgan competent per a “resoldre les reclamacions contra les resolucions en matèria d’accés a la informació pública, amb caràcter previ a la seua impugnació en la jurisdicció contenciosa administrativa”, segons recull, entre les seues funcions, l’article 48.1 del mateix text legal. Segon. L’article 38 de la Llei 1/2022 valenciana establix que, contra les resolucions de les sol·licituds d’accés a la informació, podrà interposar-se una reclamació potestativa (prèviament a la impugnació davant de la jurisdicció contenciosa administrativa) davant del Consell Valencià de Transparència. Estes reclamacions s’han de regir pel que preveu esta llei, així com pel que disposa la Llei 19/2013, de transparència, accés a la informació pública i bon govern. Tercer. Així mateix, l’administració destinatària de la sol·licitud d’accés a la informació pública objecte del present recurs —l’Ajuntament de la Vall d’Uixó— es troba subjecta a les exigències de la llei esmentada, en virtut del que disposa l’art. 3.1, apartat d, que es referix de manera expressa a “les entitats que integren l’Administració local de la Comunitat Valenciana”. Quart. Pel que fa al reclamant, es reconeix el seu dret a acollir-se al que preveu l’article 38 de la Llei 1/2022 valenciana, ja que l’article 27 d’esta llei garantix el dret a la informació pública de “qualsevol ciutadà o ciutadana, a títol individual o en representació de qualsevol organització constituïda legalment, sense que calga motivar la sol·licitud ni invocar la llei”. L’entitat reclamant sol·licita la informació com a entitat participant en la licitació de l’expedient 2023/00003328K i, en conseqüència, com a entitat interessada en el procediment, i pel que fa a la posició de l’interessat i la particular connexió del dret d’accés a la informació amb el dret d’accés a l’expedient (art. 53.1.a) Llei 39/2015, en relació amb el que es disposa en l’ap. 1r de la DA 1a de la Llei 19/2013, el Consell es reitera en el criteri de reconéixer un “règim especialment privilegiat d’accés” quan un ciutadà que sol·licita determinada informació, exercint el dret d’accés, té també la posició jurídica d’interessat en l’expedient, entenent que esta posició jurídica afavorix les possibilitats d’accés a la informació (Res. 18/2023, Res. 47/2023, Res. 58/2023, Res. 92/2023, Res. 114/2023, entre d’altres). Quint. Finalment, la informació sol·licitada constituïx informació pública, d’acord amb el que establix l’article 13 de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, segons el qual s’entenen per informació pública els continguts o documents, independentment del format o suport que tinguen, que consten en poder de l’Administració i que hagen sigut elaborats o adquirits en l’exercici de les seues funcions. En els mateixos termes es pronuncia la Llei 1/2022 valenciana en l’article 7.4. Sext. La present reclamació es formula en relació amb el procediment de licitació d’un contracte de subministrament, en règim de propietat, de l’equipament informàtic necessari per al muntatge del nou centre de transformació digital (CDT) promogut per l’Ajuntament de la Vall d’Uixó en l’expedient núm. 2023/00003328K. La reclamant, com a entitat participant en el procés de licitació, sol·licita informació a l’Ajuntament en dates 15/05/2023 (núm. 2023010795) i 25/05/2023 (núm. 2023010795) i en els dos casos sol·licita “accés a l’oferta tècnica de l’empresa HEBERCOM SYSTEMS dins de l’expedient públic de contractació de subministrament JGL-SUMIN/2023000006”, perquè havia resultat l’oferta més avantatjosa. L’Ajuntament, mitjançant la resolució núm. JGL20220960, de data 05/06/2023, acorda “desestimar la sol·licitud d’accés a la informació cursada per Lambda Informática y Comunicaciones SL mitjançant registres d’entrada 2023010795 i 2023011815 de data 15 i 25 de maig, respectivament, relativa a conéixer l’oferta tècnica de l’empresa HERBECON SYSTEMS SL, que ha sigut l’oferta més avantatjosa”, d’acord amb el caràcter confidencial de l’oferta tècnica de l’adjudicatària. Així, fonamenta la resolució en els termes següents: “…Considerant que la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (d’ara en avant LCSP), per a més garantia de les dades aportades pels licitadors i que estos consideren de caràcter confidencial o secret, regula en l’article 133 la confidencialitat, prohibix als òrgans de contractació la divulgació de la informació facilitada pels empresaris que estos hagen designat com a confidencial en el moment de presentar la seua oferta: … Per tant, el caràcter de confidencialitat afecta, entre altres coses, els secrets tècnics o comercials, els aspectes confidencials de les ofertes i qualsevol altra informació el contingut de la qual puga utilitzar- se per a falsejar la competència, siga en eixe procediment de licitació o en altres posteriors”. Considerant que en l’oferta tècnica de l’adjudicatària s’indica només respecte de la memòria tècnica (5 pàgines) i amb caràcter exprés la seua confidencialitat en els termes següents: “Que està assabentat de les condicions i els requisits que s’exigixen per a l’adjudicació DEL CONTRACTE denominat “Contractació subministre equipament informàtic centre de transformació digital (CTD). Expedient JGL-SUMIN/2023000006”. DECLARA, a l’efecte del que es preveu en l’article 133 de l’LCSP: Que els documents i les dades que s’han detallat anteriorment es consideren de caràcter confidencial. Herbecon Systems SL declara que els productes indicats de manera destacada han de ser considerats de caràcter confidencial, ja que la seua difusió a tercers pot ser contrària als seus interessos comercials legítims, perjudicar la competència lleial entre les empreses del sector o que la seua difusió estiga compresa en les prohibicions establides en la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals”. Considerant l’informe del vicesecretari de l’Ajuntament, de data 25 de maig de 2023, en el qual es conclou: “A la vista de tal declaració ha de considerar-se que l’oferta tècnica presentada per l’adjudicatària és confidencial i, per tant, no ha de ser objecte d’accés per part d’una altra licitadora”. Contra la desestimació de la sol·licitud d’accés a informació pública presenta l’entitat reclamant la seua reclamació davant d’este Consell en què manifesta que: “…l’òrgan de contractació només està obligat a guardar reserva (i, per tant, a denegar l’accés) respecte de la informació que els propis licitadors hagen designat com a confidencial en presentar la seua oferta, declaració que, d’altra banda, en cap cas es pot estendre a la totalitat d’esta. …la declaració de confidencialitat és així —almenys com a regla— pressupost necessari, però no vincula a l’òrgan de contractació, que ha de comprovar si els aspectes que els empresaris han assenyalat com a tals mereixen esta qualificació i, al mateix temps, assegurar l’equilibri entre els interessos en conflicte, això és, entre el dret al secret de la informació comercial o tècnica rellevant i el dret a la defensa dels competidors que no han resultat adjudicataris. … Per tant, cal tindre en compte les consideracions següents: 1. L’adjudicació del contracte està subjecta, en tot cas, als principis de publicitat i transparència, que es manifesten no només en l’exigència de donar a conéixer a través dels mitjans especificats en la Llei les licitacions convocades, sinó sobretot i pel que ací interessa, en la publicació de les adjudicacions i en la notificació als licitadors dels motius que han portat preferir una oferta i descartar-ne la resta. 2. El coneixement de les característiques de l’oferta pot ser imprescindible a l’efecte que els licitadors que no hagueren resultat adjudicataris puguen exercir el seu dret a interposar recurs. 3. Finalment, la confidencialitat només procedix quan l’empresari, en formular la seua oferta, haja expressat quins aspectes d’esta es troben afectes a l’exigència de confidencialitat, a la qual cosa este Tribunal afig, en els termes abans expressats, la possibilitat de designació posterior a instàncies de l’òrgan de contractació. Des d’esta perspectiva, cap documentació exigida per l’AJUNTAMENT DE LA VALL D’UIXÓ en el plec de condicions pot beneficiar-se de les restriccions, perquè tota és pública, la qual cosa impedix, segons hem vist, que puga emparar-se en el secret comercial o tècnic. No es tracta de protegir interessos essencials de la seguretat de l’Estat. Ras i curt, s’està negant informació sobre les característiques tècniques d’un simple ordinador, com ara el processador, la memòria RAM, la targeta gràfica o el disc dur. I la negació d’accés a la informació sol·licitada no ens permet comprovar si HERBECON SYSTEMS S.L., l’empresa adjudicatària del subministrament, ha complit amb les condicions imposades en el plec de contractació. Dit això, l’AJUNTAMENT DE LA VALL D’UIXÓ no pot manejar la confidencialitat de determinades dades, ni molt menys, de la totalitat d’estes, perquè crebanta el principi de les exigències de transparència i de tutela judicial efectiva. Sèptim. Segons s’ha pogut comprovar dels documents que consten en l’expedient, i així s’ha exposat en el fonament jurídic anterior, l’empresa adjudicatària presenta la declaració de confidencialitat de data 11 de maig de 2023 en la qual manifesta “que els documents i les dades que s’han relacionat anteriorment es consideren de caràcter confidencial” i que “els productes indicats de manera destacada han de ser considerats de caràcter confidencial, ja que la seua difusió a tercers pot ser contrària als seus interessos comercials legítims, perjudicar la competència lleial entre les empreses del sector o que la seua difusió estiga compresa en les prohibicions establides en la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals.” Així, en principi, podríem entendre que, atés que el sol·licitat pel reclamant és l’OFERTA TÈCNICA i que, precisament, és això el que ha sigut expressament declarat confidencial per l’empresa adjudicatària, seria procedent desestimar la reclamació perquè concorre el límit previst en l’article 14.k de la Llei 19/2013, de transparència: “el dret d’accés podrà ser limitat quan accedir a la informació supose un perjuí per a: k) la garantia de la confidencialitat…”. Ara bé, entrant un poc més en el fons de l’assumpte i d’esta declaració de confidencialitat, este Consell ha pogut comprovar que el que realment declara confidencial l’empresa adjudicatària és, com indica el reclamant, les característiques tècniques d’un simple ordinador, com ara el processador, la memòria RAM, la targeta gràfica o el disc dur; dades, la difusió de les quals a tercers no considerem que puga ser contrària als seus interessos comercials legítims, ni perjudicar la competència lleial entre les empreses del sector i, no obstant això, la limitació al seu accés sí que podria perjudicar els drets dels altres licitadors, que no poden comprovar si realment l’empresa adjudicatària ha complit amb les condicions imposades en els plecs, o quins són els motius que han portat a preferir una oferta i descartar-ne la resta, ni quines característiques l’han convertida en l’oferta més avantatjosa. Estes qüestions anirien en contra dels principis de publicitat i transparència que han de regir en totes les contractacions públiques. En conseqüència, compartim els arguments de l’empresa reclamant en el seu escrit dirigit a este consell, en el sentit de considerar que no totes les declaracions de confidencialitat, pel simple fet de ser-ho, protegix hermèticament la informació declarada com a tal, sinó que és “l’òrgan de contractació el que ha de comprovar si els aspectes que els empresaris han assenyalat com a tals mereixen esta qualificació i, al mateix temps, assegurar l’equilibri entre els interessos en conflicte, això és, entre el dret al secret de la informació comercial o tècnica rellevant i el dret a la defensa dels competidors que no han resultat adjudicataris”. Sobre la confidencialitat en la contractació pública es pronuncia la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 7 de setembre de 2021, i en relació amb l’abast de l’obligació del poder adjudicador de protegir la informació confidencial i sobre l’obligació de motivació, establix el següent: “De les disposicions de la Directiva 2014/24, citades en els apartats 113 i 114 d’esta sentència, així com de la jurisprudència esmentada en l’apartat 115 d’esta, resulta que un poder adjudicador davant del qual un operador econòmic presenta una sol·licitud de comunicació d’informació, considerada confidencial, continguda en l’oferta del competidor al qual s’haja adjudicat el contracte, no deu, en principi, comunicar esta informació. No obstant això, com assenyala, en essència, l’advocat general en els punts 40 i 41 de les seues conclusions, el poder adjudicador no pot estar vinculat per la mera al·legació d’un operador econòmic que la informació transmesa és confidencial. En efecte, tal operador ha de demostrar el caràcter verdaderament confidencial de la informació a la divulgació de la qual s’oposa, demostrant, per exemple, que esta conté secrets tècnics o comercials, que el seu contingut podria ser utilitzat per a falsejar la competència o que la seua divulgació podria causar-li un perjuí. A més, és procedent precisar que el poder adjudicador, ja siga quan es nega a comunicar la informació confidencial d’un operador econòmic a un dels seus competidors o quan coneix, en el marc d’un procediment administratiu previ obligatori, d’un recurs administratiu dirigit contra la seua negativa a divulgar esta informació, ha d’atindre’s també al principi general del dret de la Unió relatiu a una bona administració, que comporta exigències que els estats membres han de respectar quan posen en pràctica el dret de la Unió (sentència de 9 de novembre de 2017, LS Customs Services, C-46/16, EU:C:2017:839, apartat 39 i jurisprudència citada). Entre eixes exigències, l’obligació de motivació de les decisions adoptades per les autoritats nacionals revist una importància particular, ja que permet als destinataris d’eixes decisions defendre els seus drets i decidir amb ple coneixement de causa sobre la conveniència d’interposar un recurs contra estes. Eixa obligació també resulta necessària per a permetre als òrgans jurisdiccionals exercir el seu control sobre la legalitat d’estes decisions i constituïx, en conseqüència, un dels pressupostos necessaris per a l’efectivitat del control jurisdiccional garantit per l’article 47 de la Carta (cal veure, en eixe sentit, les sentències de 15 d’octubre de 1987, Heylens i altres, 222/86, EU:C:1987:442, apartat 15; de 9 de novembre de 2017, LS Customs Services, C-46/16, EU:C:2017:839, apartat 40, i de 15 de juliol de 2021, Comissió/Landesbank Baden-Württemberg i JUR, C-584/20 P i C-621/20 P, EU:C:2021:601, apartat 103). D’altra banda, el principi de protecció de la informació confidencial i dels secrets comercials ha d’aplicar-se de manera que es concilie amb les exigències d’una tutela judicial efectiva i el respecte del dret de defensa de les parts en el litigi (sentència de 14 de febrer de 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, apartats 51 i 52 i jurisprudència citada). Per a ponderar la prohibició establida en l’article 21, apartat 1, de la Directiva 2014/24, de divulgar la informació confidencial comunicada pels operadors econòmics amb el principi general del dret de la Unió a una bona administració, del qual es deriva l’obligació de motivació, el poder adjudicador ha de posar de manifest amb claredat els motius pels quals considera que la informació a la qual se sol·licita accedir o, almenys, part d’ella, revist caràcter confidencial. A més, esta ponderació ha de tindre en compte el fet que, a falta d’informació suficient que li permeta comprovar si la decisió del poder adjudicador, relativa a l’adjudicació del contracte de què es tracte a un altre operador, conté errors eventuals o il·legalitats, un licitador exclòs no tindrà la possibilitat, en la pràctica, d’invocar el seu dret a la tutela judicial efectiva, com preveu l’article 1, en els apartats 1 i 3, de la Directiva 89/665, contra tal decisió, ja siga en el marc d’un recurs davant del poder adjudicador, d’acord amb l’apartat 5 d’eixe mateix article, o en el marc d’un recurs judicial. Per consegüent, sota pena de vulnerar eixe dret, el poder adjudicador no només ha de motivar la seua decisió de tractar determinades dades com a confidencials, sinó que també ha de comunicar de manera neutra, en la mesura que siga possible i sempre que esta comunicació puga preservar el caràcter confidencial dels elements específics d’eixes dades per a les quals estiga justificada una protecció per este motiu, el contingut essencial d’estes al licitador esmentat que les ha sol·licitat i, més concretament, el contingut de les dades relatives als aspectes determinants de la seua decisió i de l’oferta seleccionada.” En el mateix sentit es pronuncia la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 17 de novembre de 2022. Per això, i feta esta última ponderació entre els interessos en conflicte, considerem que la informació declarada confidencial per l’adjudicatari no conté, en si mateixa, dades que realment puguen perjudicar la competència lleial entre les empreses del sector o ser contrària als seus interessos comercials legítims, i, no obstant això, el fet de no facilitar esta informació al reclamant sí que pot perjudicar el seu dret a conéixer, d’acord amb els principis de publicitat i transparència, les raons per les quals l’empresa adjudicatària ha resultat ser l’oferta més avantatjosa, cosa que afectaria el seu dret de defensa perquè no resulta adjudicatari. En conclusió, vist el que s’ha exposat i tenint en compte, a més, que l’entitat reclamant sol·licita la informació com a entitat participant en la licitació de l’expedient en qüestió, i que és, per tant, entitat interessada en el procediment, considera este Consell que ha de prevaldre el seu dret a conéixer les raons per les quals l’empresa adjudicatària ha sigut l’oferta més avantatjosa, la qual cosa no seria possible si no se li facilita l’oferta tècnica. Octau. Finalment, i pel que fa a la formalització de l’accés a la informació, la posada a la disposició de la informació sol·licitada s’efectuarà en el termini establit en el resolc, i no procedix l’aplicació del que es disposa en l’article 22.2 de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, ja que no existix oposició de tercer (article 56 del Decret 105/2017, de 18 de juliol, de desenvolupament de la Llei 2/2015). RESOLUCIÓ En atenció als antecedents i fonaments jurídics descrits, el Consell Valencià de Transparència acorda Primer. Estimar la reclamació presentada per l’entitat Lambda Informática y Comunicaciones, S.L., en data 23 de juny de 2023, amb número de registre GVSIR/2023/2731387, contra l’Ajuntament de la Vall d’Uixó, i reconéixer el dret d’accés a l’oferta tècnica de l’empresa adjudicatària dins de l’expedient públic de contractació de subministrament d’equipament informàtic centre de transformació digital (CTD), d’acord amb el que s’ha exposat en el fonament jurídic sèptim de la present resolució. Segon. Instar l’Ajuntament de la Vall d’Uixó que, en el termini d’un mes des de la notificació de la present resolució, facilite a l’interessat la informació sol·licitada, i que comunique a este consell les actuacions dutes a terme per a complir els acords. Contra esta resolució, que posa fi a la via administrativa, es podrà interposar un recurs contenciós administratiu davant de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana, en el termini de dos mesos, comptats des de l’endemà de la notificació, de conformitat amb el que establixen els articles 10 i 46 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa. EL PRESIDENT DEL CONSELL VALENCIÀ DE TRANSPARÈNCIA