Un ciudadano solicitó el pliego de condiciones de una operación de venta y arrendamiento de inmuebles a la Dirección General de Patrimonio de la Junta de Andalucía. Tras alegar la Administración y la empresa adjudicataria la protección de intereses económicos y secretos comerciales, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía estima la reclamación y ordena el acceso.
Puntos clave de la argumentación
1
El acceso a la información es la regla general y los límites deben interpretarse de modo razonado y restrictivo mediante el llamado 'test del daño'.
2
Para aplicar el límite de intereses económicos, debe acreditarse un riesgo de perjuicio concreto, definido y evaluable, no bastando con conjeturas o posibilidades hipotéticas.
3
No se reconoce la existencia de un secreto comercial genuino ya que el pliego de condiciones fue elaborado por la Administración y no por la empresa.
4
Los riesgos alegados sobre la posición negociadora eran consustanciales al procedimiento, pues el pliego estuvo accesible a todos los operadores del sector que firmaron el acuerdo de confidencialidad.
5
Prevalece el interés público y el derecho de control de la opinión pública sobre la gestión del patrimonio inmobiliario de la Administración.
Texto completo
RESOLUCIÓN 120/2016, de 14 de diciembre, del Consejo de
Transparencia y Protección de Datos de Andalucía
Asunto: Reclamación de XXX contra la Dirección General de Patrimonio de la Consejería
de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía por denegación de
información pública. (Reclamación núm. 136/2016).
ANTECEDENTES
Primero. XXX solicitó el 7 de julio de 2015 la siguiente información en relación con la
venta de inmuebles de la Junta de Andalucía: “Pliego de condiciones de la venta y
arrendamiento sale and leaseback” [enajenación directa y simultáneo arrendamiento].
Segundo. El 27 de julio de 2015 la Dirección General de Patrimonio dicta una resolución
denegando el derecho de acceso en virtud de lo dispuesto en el artículo 14. 1 h) de la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y
Buen Gobierno (en adelante, LTAIBG), “dado que el acceso a la información solicitada
supone un perjuicio para los intereses económicos y comerciales de la Administración
de la Junta de Andalucía, condicionando la posición de esta para futuras operaciones y
su capacidad de negociación en las mismas.”
Tercero. El 21 de agosto de 2015 el interesado presenta una reclamación dirigida al
Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (en adelante, el Consejo), en
la que comienza haciendo referencia a las razones de su solicitud:
“Mi interés y mi motivación, como indiqué en la solicitud, radica en “tener
conocimiento de en qué condiciones se ha llevado a cabo la venta y el
arrendamiento simultáneo de buena parte del patrimonio inmobiliario de la Junta de
Andalucía", porque, como ciudadano, quiero saber cómo la Administración se ha
desprendido de buena parte de los edificios destinados a prestar el servicio público
que en ellos se ofrece y en qué condiciones. Antes de presentar mi solicitud,
pensaba que los pliegos serían públicos y estarían publicados en el perfil de
contratante de la Junta de Andalucía, al igual que la licitación; no los encontré, pero
sí un apartado sobre esta contratación creo que dentro del bloque de Contratación
Pública de la web de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, apartado
que ahora ya no está, pero que estaba diseñado solo para que accedieran las
empresas interesadas en licitar y supongo que ellas, lógicamente, sí tendrían
acceso a los pliegos de condiciones, para poder presentar sus ofertas”.
A continuación, el reclamante en su escrito discrepa de la aplicación del límite previsto en el
art. 14.1 h) LTAIBG: “[…] resulta que las empresas del sector sí pueden tener acceso a las
condiciones del contrato, sin que ello condicione la posición de la Administración de la
Junta de Andalucía para futuras operaciones y su capacidad de negociación en las
mismas, mientras que un ciudadano las conozca sí supone un perjuicio para los intereses
económicos y comerciales de la Administración de la Junta de Andalucía… Entiendo que
no es motivación suficiente que se me indique que conociendo las condiciones de la venta
y alquiler puedo condicionar la capacidad de negociación de la Junta de Andalucía en
futuras operaciones, operaciones que, si se realizan en el futuro, deberán ser transparentes
y a las que tendrán acceso de nuevo las empresas interesadas de este sector”. Y, en fin,
concluye argumentando que dicha disposición “se debe aplicar de manera restrictiva y en
los casos en que verdaderamente el acceso a la información pudiera poner en peligro un
derecho superior, que estimo que no es el caso”.
Cuarto. Una vez constituido el Consejo con la aprobación de sus Estatutos y realización de
las actuaciones necesarias para su puesta en marcha, la reclamación tuvo entrada el 11 de
marzo de 2016, y con fecha 14 siguiente le fue comunicado al reclamante el inicio del
procedimiento para resolver su reclamación y fecha máxima para resolución de la misma.
Quinto. El Consejo remitió el 14 de marzo de 2016 a la Dirección General de Patrimonio la
reclamación planteada solicitándole las alegaciones que tuvieran por conveniente plantear
para la resolución de la reclamación.
Sexto. El 18 de abril de 2016 tiene entrada en este Consejo el informe del órgano
reclamado, en el que realiza las siguientes alegaciones:
“De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley
de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2014, mediante
Acuerdo de 28 de enero de 2014 del Consejo de Gobierno se autorizó la
enajenación de los bienes inmuebles del patrimonio de la Comunidad Autónoma de
Andalucía que se indican en su Anexo […] Al amparo de lo establecido en las
disposiciones anteriores, mediante Resolución de 8 de septiembre de 2014 de la
Dirección General de Patrimonio se incoa expediente para la enajenación y
simultáneo arrendamiento de los inmuebles que en la misma se citan, que serán
adquiridos por el inversor privado que presente la oferta más ventajosa para los
intereses de la Comunidad Autónoma de Andalucía en el proceso de negociación
que se abre a tal fin. Por Orden de 17 de junio de 2014 de la Consejera de
Hacienda y Administración Pública, favorablemente informada por el Gabinete
Jurídico de la Junta de Andalucía, se acuerda la enajenación directa y simultáneo
arrendamiento de los inmuebles que en la misma se relacionan y se aprueba el
clausulado de los contratos de compraventa y arrendamiento...”
El informe prosigue transcribiendo el apartado cuarto de la parte dispositiva de la
mencionada Orden de 17 de junio de 2014:
“La presente Orden se publicará en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía,
conjuntamente con el Anexo I y II. Asimismo se dará publicidad a su contenido, el
mismo día de su publicación en BOJA, a través de un anuncio en la página web de
la Consejería de Hacienda y Administración Pública. En esa página web se les dará
acceso a los interesados que hayan presentado la declaración de interés y acuerdo
de confidencialidad, de conformidad con lo establecido en las reglas del proceso, a
los Anexos III y IV de la presente Orden.”
Y, a partir de este apartado, continuaría argumentando el informe:
“[...] ya en la operación de venta y arrendamiento citada, la documentación
solicitada por los interesados así como cualquier otra obrante en el expediente a la
que tuvieran acceso, tenía carácter confidencial, por lo que se exigió a todos los
participantes en el proceso la firma de un acuerdo de confidencialidad con carácter
previo al acceso a la misma; por ese motivo no se publicó el Pliego solicitado,
entendiendo este Centro Directivo que el mismo sigue teniendo carácter
confidencial dado que lo contrario podría perjudicar gravemente los intereses
comerciales legítimos de los operadores participantes en este tipo de operaciones,
operadores económicos públicos y privados, y perjudicar efectivamente la posición
de partida de la Comunidad Autónoma y la competencia leal entre los competidores
en futuras operaciones inmobiliarias que pudieran realizarse. Finalizada la operación
se publicó en el BOJA nº 32, de 17 de febrero de 2015, la Resolución de 4 de
febrero de 2015, de la Dirección General de Patrimonio, por la que se hace pública
la enajenación y simultáneo arrendamiento que se cita, en cumplimiento de lo
dispuesto en el articulo 218 del Reglamento para la aplicación de la Ley del
Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 276/
1987, de 11 de noviembre”.
El informe emitido por el órgano reclamado concluye insistiendo en la pertinencia de aplicar
el art. 14 h) LTAIBG para denegar la información solicitada:
“[…] dado que el acceso a la misma supone un perjuicio para los intereses
económicos y comerciales de la Administración de la Junta de Andalucía,
condicionando la posición de esta para ulteriores operaciones y su capacidad de
negociación en las mimas, lo que se expresa tras realizar una valoración de las
circunstancias del caso concreto examinado, y sobre la base de intentar
cohonestar de forma singularizada el derecho al acceso a la información y la
protección de los intereses públicos y privados, que conducen a las limitaciones
de acceso al expediente que aquí se afirman. Así, desvelar lo que se considera un
elemento estratégico de gestión frente a licitadores y competidores, dado que
actuamos en un mercado de competencia, se entiende contrario a los intereses
intereses públicos, que es necesario preservar”.
Séptimo. El Consejo dictó la Resolución 20/2016, de 24 de mayo, acordando retrotraer el
procedimiento al momento en que se otorgara plazo de alegaciones a la mercantil afectada
de acuerdo con lo previsto en el artículo 19.3 LTAIBG.
Octavo. Por oficio de 22 de junio de 2016, la Dirección General de Patrimonio otorgó a la
mercantil afectada plazo de alegaciones.
Noveno. Con fecha 15 de julio de 2016 tiene entrada en la Consejería de Hacienda y
Administración Pública las alegaciones de la mercantil que, en esencia, alega que el
“conocimiento de la información y documentación sobre la que se ha solicitado el acceso
perjudica el secreto comercial y económico” de la empresa, resultando por tanto aplicable
el límite previsto en el art. 14.1 h) LTAIBG. Más concretamente, recuerda que esta limitación
“forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde hace mucho años y así ha sido
interpretada en varias ocasiones por el Tribunal Supremo, por todas, su Auto de 5 de
octubre de 2006 (Aranzadi 8175), donde se ha pronunciado claramente acerca de la
posibilidad de declarar confidencial la información que afecta al secreto comercial e
industrial de cualquier empresa o particular”. Y transcribe a continuación el siguiente párrafo
del referido Auto:
"Ya se señalaba en el Auto impugnado en súplica, y hemos de ratificar ahora, que
el Ordenamiento Jurídico ha otorgado una amplia y rigurosa protección a los
secretos comerciales, que les ampara frente a revelaciones no consentidas por sus
titulares. Tan es así que el Código Penal castiga dicha revelación como delito en su
artículo 199, dando a esta categoría la máxima protección que el Ordenamiento
dispensa. Obvio es que los secretos comerciales afectan decisivamente a la misma
subsistencia de las empresas en un entorno competitivo y en tal medida adquieren
acomodo dentro de los derechos fundamentales a la propiedad (art. 33 CE) y a la
libertad de empresa (art. 38 CE}, singularmente dentro de este último, pues parece
claro que del contenido esencial de ese derecho (art. 53. 1 CE) forma parte el
derecho a crear y mantener empresas en un sistema de economía de mercado y la
creación y mantenimiento de la actividad empresarial puede verse gravemente
lastrada si los secretos comerciales quedan desprotegidos. De ahí que la
salvaguardia de la información comercial confidencial adquiera un nivel reforzado
de protección que despliega su operatividad sobre el conjunto del Ordenamiento
Jurídico [...]".
Señala a continuación que en “el ámbito comunitario también parece estar clara la
protección que se ha de otorgar a los secretos comerciales”, recogiendo el siguiente
fragmento de un documento de la Comisión Europea:
"[…] cuando la divulgación de información sobre la actividad económica de una
empresa pueda causarle un perjuicio grave, dicha información tendrá carácter de
secreto comercial. Como ejemplos de información que puede considerarse secreto
comercial cabe citar la Información técnica y/o financiera relativa a los
conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los
secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades
producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y
distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la
estrategia de ventas" [Comunicación de la Comisión relativa a las normas de
acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los
artículos 81 y 82 del Tratado CE, los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el
Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo, apartado 18].”
Una vez dicho lo anterior, prosigue del siguiente modo el escrito de la mercantil:
“Si por parte de esa Dirección General se permite el acceso al expediente de
contratación por parte de un tercero, el secreto comercial y económico de mi
mandante prácticamente desaparece, causándole un grave perjuicio de imposible
o muy difícil reparación.
”Mi representada desarrolla su actividad en el sector inmobiliario y para ella es
clave que tanto sus competidores como sus contrapartes no conozcan en detalle
los términos y condiciones de los contratos que celebra. Entre otras razones por
ello se incluye en los mismos una cláusula de confidencialidad. Su actividad en el
mercado inmobiliario comprende tomar parte y cerrar operaciones inmobiliarias
como a la que se refiere el expediente de contratación para el que se ha solicitado
el acceso, por lo que cualquier información sobre la misma complica su situación
en el mercado inmobiliario.
”Desde el momento en que todos los datos de la operación económica se hagan
accesibles para un tercero, serán también accesibles para el mercado y mi
mandante quedará en una clara desventaja competitiva frente a sus competidores
y frente a sus contrapartes.
”Por ejemplo, en caso de concurrir con sus competidores a un procedimiento de
concurso o subasta sobre una operación inmobiliaria parecida a la que resultó
adjudicataria, sus competidores sabrán en que condiciones u obligaciones acepta
cerrar sus contratos y en cuáles no, de manera que se podrá conocer
aproximadamente cual es su estructura de costes para valorar un activo
inmobiliario en función de las obligaciones contractuales que asume en
operaciones parecidas.
”Por otra parte, cuando tenga que negociar con cualquier Administración Pública
los términos y condiciones de una operación inmobiliaria igual o parecida a la que
se refiere el expediente de contratación para el que se ha solicitado el acceso, la
Administración Pública en cuestión sabrá de antemano los límites en que mi
mandante se desenvuelve en una negociación y las obligaciones que está
dispuesta a asumir, con lo que su posición negociadora se verá absolutamente
debilitada, por no decir claramente perjudicada.
”Lo mismo ocurrirá respecto a la Junta de Andalucía, una vez que dé acceso a la
información y documentación que se contiene en el expediente de contratación, su
posición negociadora en futuras operaciones inmobiliarias similares quedará
absolutamente comprometida, desde el momento en que en el mercado
inmobiliario se sepan los términos y condiciones en los que está dispuesto a
celebrar un contrato de este tipo.
”Sin duda ambas circunstancias imponen que no se dé acceso a la información y
documentación solicitada y mucho menos atendiendo a peticiones genéricas o
indeterminadas de documentación e información, sin perjuicio de que el solicitante
pueda identificar o delimitar mejor su petición de información a determinados
aspectos que considere relevantes para él y que, en su momento, se analice
también si afectan al secreto comercial y económico de mi mandante o de la
propia Junta de Andalucía.”
Con base en lo expuesto, la mercantil solicita que sea de aplicación el artículo 14.1 h)
LTAIBG y acuerde denegar el acceso a la información que forma parte del expediente de
contratación de la operación inmobiliaria de venta y arrendamiento "sale and leaseback",
formalizada entre la Comunidad Autónoma de Andalucía y la empresa adjudicataria.
Décimo. Con fecha 29 de julio de 2016 la Dirección General dicta nueva resolución
acordando denegar el acceso a la información solicitada con base en el artículo 14.1 h)
LTAIBG, pues el acceso a la información supone un perjuicio para los intereses económicos
y comerciales de la Administración de la Junta de Andalucía, condicionando la posición de
ésta para las futuras operaciones y su capacidad de negociación en las mismas. En la
misma resolución se apunta que “la Entidad adjudicataria ha manifestado con rotundidad
que el acceso perjudicaría al secreto comercial y económico de su empresa, la somete a
riesgos a los que no se debería ver expuesta por esta petición y se pronuncia a favor de la
declaración confidencial de la información que afecta al secreto comercial”. La resolución
resultó notificada el 3 de agosto de 2016.
Undécimo. El 2 de septiembre de 2016 tiene entrada reclamación contra la Resolución
referida en el antecedente anterior. El reclamante alega que se le deniega el acceso a la
información solicitada con base en el artículo 14.1 apartado h) de la Ley 19/2013, "dado
que el acceso a la misma supone un perjuicio para los intereses económicos y comerciales
de la Administración de la Junta de Andalucía, condicionando la posición de ésta para
futuras operaciones y su capacidad de negociación en las mismas. Asimismo, abundando
en los fundamentos jurídicos que motivan la denegación, la Entidad adjudicataria ha
manifestado con rotundidad que el acceso perjudicaría el secreto comercial y económico
de su empresa, la somete a riesgos a los que no se debería ver expuesta por esta petición,
y se pronuncia a favor de la declaración confidencial de la información que afecta al secreto
comercial”.
El recurrente continúa su escrito argumentando lo que sigue:
“Mi interés y mi motivación, como indiqué en la solicitud, radica en «tener
conocimiento de en qué condiciones se ha llevado a cabo la venta y el
arrendamiento simultáneo de buena parte del patrimonio inmobiliario de la Junta de
Andalucía», porque, como ciudadano, quiero saber cómo la Administración se ha
desprendido de buena parte de los edificios destinados a prestar el servicio público
que en ellos se ofrece y en qué condiciones. No tengo más interés que el aludido, ni
relación alguna con empresas vinculadas o relacionadas con este tipo de
operaciones. Antes de presentar mi solicitud, pensaba que los pliegos serían
públicos y estarían publicados en el perfil de contratante de la Junta de Andalucía, al
igual que la licitación; no los encontré, pero sí un apartado sobre esta contratación
creo que dentro del bloque de Contratación Pública de la web de la Consejería de
Hacienda y Administración Pública, apartado que ahora ya no está, pero que
estaba diseñado solo para que accedieran las empresas interesadas en licitar y
supongo que ellas, lógicamente, si tendrían acceso a los pliegos de condiciones,
para poder presentar sus ofertas.”
Y prosigue más adelante el escrito de reclamación:
“No veo qué tiene que ver que me faciliten la información solicitada con «desvelar lo
que se considera un elemento estratégico de gestión frente a licitadores y
competidores»·, ya que, como he dicho, solo soy un ciudadano que quiere saber
en qué condiciones se ha vendido un patrimonio que considero público, y no tengo
la más mínima relación o vinculación con ninguna empresa que pudiera ser
"competidora" y, por tanto, no alcanzo a saber cómo podría comprometer la
situación en el mercado en que opera la empresa adjudicataria, ni cómo podría
quedar ésta en situación de clara desventaja competitiva frente a sus competidores,
comprometiendo sus futuras negociaciones con cualquier Administración Pública.
”Si precisamente la documentación, con buena lógica, se le ha facilitado a sus
competidores para licitar, ya estos la tienen, con independencia de su
confidencialidad, y por tanto saben las condiciones en que se ha llevado a cabo la
venta. No sé por qué yo, que no tengo nada que ver con el sector, no las puedo
conocer. En último término, se me podría poner alguna condición para su acceso,
como que no las pueda facilitar a las empresas del sector, tal como se argumenta.
Lo demás es matar moscas a cañonazos, como se suele decir. Si la Administración
se dota de unas normas para ser transparente, lo que no puede es luego buscar el
resquicio legal para no ofrecerle a los ciudadanos la información que solicitan. En el
apartado 2 del artículo 14 de la citada ley se indica que "la aplicación de los limites
será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a
las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés
público o privado superior que justifique el acceso". Entiendo que no es motivación
suficiente que se me indique que conociendo las condiciones de la venta y alquiler
puedo condicionar la capacidad de negociación de la Junta de Andalucía en futuras
operaciones, operaciones que... deberán ser transparentes y a las que tendrán
acceso de nuevo las empresas interesadas de este sector. ¿Cómo y en qué
manera puedo condicionar esa posición o cómo puede afectar mi conocimiento de
cómo se ha vendido este patrimonio a la posición de la empresa adjudicataria frente
a sus competidores? Esa sería la verdadera motivación de la resolución, y no
alcanzo a comprender qué argumentos tendría la Administración para hacer creíble
la denegación de la información solicitada. Parece que el Director General de
Patrimonio ha encontrado una buena excusa en el apartado h) del artículo 14 citado
para impedir el acceso a la información y la transparencia que tanto la ley estatal
como la autonómica promulgan, yendo por tanto en contra del espíritu de dichas
leyes y entiendo que este artículo se debe aplicar de manera restrictiva y en los
casos en que verdaderamente el acceso a la información pudiera poner en peligro
un derecho superior, que estimo que no es el caso”.
El escrito concluye solicitando el acceso a la información.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero. La competencia para la resolución de la reclamación interpuesta reside en el
Director del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 48.1 b) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública
de Andalucía (en adelante,LTPA).
Segundo. Esta reclamación se dirige contra la denegación del acceso al pliego de
condiciones del contrato para la enajenación directa y simultáneo arrendamiento ( sale and
leaseback) de diversos inmuebles patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. El
órgano reclamado fundamentó su decisión denegatoria en la concurrencia del límite del art.
14.1 h) LTAIBG, toda vez que el acceso a la información condicionaría la posición de la
Administración de la Junta de Andalucía “para futuras operaciones y su capacidad de
negociación en las mismas”. En el informe pondría de manifiesto, por una parte, que no se
publicó en su momento el pliego solicitado, ya que se exigió a todos los interesados en
participar en la operación la firma de un acuerdo de confidencialidad para tener acceso a la
documentación obrante en el expediente; e insistiría, por otro lado, en que el carácter
confidencial debe mantenerse tras la adjudicación del contrato, “dado que lo contrario
podría perjudicar gravemente los intereses comerciales legítimos de los operadores
participantes en este tipo de operaciones, operadores económicos públicos y privados, y
perjudicar efectivamente la posición de la Comunidad Autónoma y la competencia leal entre
los competidores en futuras operaciones inmobiliarias que pudieran realizarse”.
Por su parte, la entidad mercantil adjudicataria del contrato alega asimismo la pertinencia de
aplicar el límite del art. 14.1 h) LTAIBG, puesto que la divulgación de la documentación
solicitada causaría un grave perjuicio al “secreto comercial y económico” de la empresa:
“[…] desarrolla su actividad en el sector inmobiliario y para ella es clave que tanto sus
competidores como sus contrapartes no conozcan en detalle los términos y condiciones de
los contratos que celebra […] Desde el momento en que todos los datos de la operación
económica se hagan accesibles para un tercero, serán también accesibles para el mercado
y mi mandante quedará en una clara desventaja competitiva frente a sus competidores y
frente a sus contrapartes”.
Una vez delimitado el núcleo de la controversia, parece pertinente precisar el contexto en
que se desarrolló la misma antes de abordar su resolución.
A través del contrato al que se refiere la información solicitada, adjudicado conforme a lo
previsto en la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de
Andalucía, la Administración de la Junta de Andalucía llevó a cabo una importante
operación inmobiliaria de enajenación y simultáneo arrendamiento ( sale & leaseback) de 70
inmuebles, por un importe de 300.000.000 euros, resultando adjudicataria la empresa
“Inversiones Holmes, Sociedad de Responsabilidad Limitada”, de acuerdo con lo que
recoge la Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de Patrimonio, que
hace pública la enajenación y simultáneo arrendamiento (BOJA núm. 32, de 17 de febrero
de 2015, pág. 52).
Como publica la propia Consejería de Hacienda y Administración Pública en su página web
(último acceso 28/11/2016 a las 9:16), “los inmuebles vendidos, que disponen de 949
plazas de aparcamiento asociadas, se localizan en las ocho provincias andaluzas, el 92%
ubicados en las capitales y en su mayoría situados en zonas céntricas, aunque ninguno
está catalogado como Bien de Interés Cultural (BIC). Sevilla concentra el 36% de los
edificios, que representan el 44% de la superficie total, ya que aglutina los servicios
centrales de la Administración andaluza. En concreto, 25 inmuebles se encuentran en
Sevilla, otros 9 en Huelva, 8 en Cádiz y en Córdoba respectivamente, 7 en Jaén, 5 en
Almería y en Málaga, y 3 en Granada”.
El acuerdo de enajenación directa y simultáneo arrendamiento se llevó a cabo a través de la
Orden de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 17 de junio de 2014
(BOJA núm. 118, de 20 de junio de 2014, pág. 151 y ss.). Entre otros extremos, en esta
Orden se contenía la relación de los inmuebles (Anexo I), se establecían las “reglas
aplicables al proceso para la selección de la oferta más ventajosa” (Anexo II) y se aprobaban
“las cláusulas aplicables a los contratos de compraventa y arrendamientos de los
inmuebles, incluidas en los modelos recogidos en los Anexos III y IV”. Y, sin embargo, estos
dos últimos Anexos citados no eran objeto de publicación en el diario oficial, pues el
Dispongo Cuarto de la Orden determinaba al respecto:
“La presente Orden se publicará en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía,
conjuntamente con el Anexo I y II. Asimismo se dará publicidad a su contenido, el mismo
día de su publicación en BOJA, a través de un anuncio en la página web de la Consejería
de Hacienda y Administración Pública.
”En esa página web se les dará acceso a los interesados que hayan presentado la
declaración de interés y acuerdo de confidencialidad, de conformidad con lo establecido en
las reglas del proceso, a los Anexos III y IV de la presente Orden”.
Consecuentemente, el anuncio de esta operación de sale & leaseback que aparecería en la
referida página web decía, por lo que a este asunto concierne, que “[l]os interesados
podrán acceder a la documentación existente, si así lo desean, mediante el acuerdo de
suscripción del acuerdo de confidencialidad que se adjunta al presente anuncio”.
En suma, la cuestión de fondo que ahora hemos de resolver es si debe ponerse en
conocimiento del reclamante el pliego de condiciones que rige esta operación inmobiliaria.
Un documento cuya relevancia capital en la regulación del contrato no es preciso destacar,
como, por lo demás, se desprende del propio artículo 195 del Decreto 276/1987, de 11 de
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley del Patrimonio
de la Comunidad Autónoma, según el cual “[l]a escritura pública o el documento
administrativo correspondiente se formalizará dentro del plazo previsto y contendrá las
mismas cláusulas del pliego de condiciones particulares o condiciones en que se
fundamentó la oferta y el acuerdo de adjudicación.”
Tercero. Según establece el artículo 24 LTPA, todas las personas tienen derecho a
acceder a la información pública sin más limitaciones que las contempladas en la Ley. Esto
supone que rige una regla general de acceso a la información pública que sólo puede ser
modulada o limitada si se aplican, motivadamente y de forma restrictiva, alguno de los
supuestos legales que permiten dicha limitación. Así es; tal y como tuvimos oportunidad de
declarar en la Resolución 42/2016, de 22 de junio, entre otras muchas, nuestro régimen de
acceso a la información pública se asienta sobre la siguiente premisa:
“Este acceso se configura como un verdadero derecho, que en su vertiente procedimental
lleva a establecer la regla general del acceso a dicha información. Constituye pues la
excepción la denegación o limitación del acceso” (Exposición de Motivos, II, de la LTPA). Se
presume, pues, la publicidad de los “contenidos o documentos” que obren en poder de las
Administraciones y “hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”
[art. 7 b) LTPA], de tal suerte que, en línea de principio, ha de proporcionarse la información
solicitada por la ciudadanía. […] Por consiguiente, recae sobre la Administración –y sobre el
tercero afectado que se oponga a la solicitud de información- la carga de argumentar la
pertinencia de aplicar algún límite que justifique la denegación del acceso a la misma.»
(Fundamento Jurídico Tercero).
Y éste es asimismo el fundamento del que parte la Sentencia n.º 85/2016, de 14 de junio
de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Madrid, cuando
argumenta lo siguiente:
“Cabe citar el artículo 12 [de la LTAIBG], sobre el derecho de acceso a la
información pública, que refiere que, todas las personas tienen derecho a acceder
a la información pública, en los términos previstos en el art. 105 b) de la
Constitución Española, desarrollados por esta Ley. […]
”Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un acceso
amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de motivarse,
interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a tenor del
llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el acceso a
determinada información puede producir sobre el interés que se pretende
salvaguardar con la limitación.
“Por tanto, el acceso a la información es la regla general, configurado de manera
amplia, y los límites, la excepción”.
Así pues, procedemos a analizar la pertinencia de aplicar el límite invocado por el órgano
reclamado para retener la información pública.
Cuarto. Como ya hemos adelantado, la denegación de la información se fundamentó en el
art. 14.1 h) LTAIBG, al entenderse que su divulgación puede suponer “un perjuicio para…
los intereses económicos o comerciales.” Límite cuya aplicación, según establece el art.
14.2 LTAIBG, “será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y
atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un
interés público o privado superior que justifique el acceso”.
Y con base en este presupuesto normativo, se sostiene en el Criterio Interpretativo 2/2015,
de 24 de junio, adoptado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que no basta
con la sola invocación de que puede irrogarse un perjuicio en relación con alguno de los
bienes e intereses mencionados en el art. 14.1 LTAIBG para que, automáticamente, pueda
denegarse la información: “antes al contrario deberá analizarse si la estimación de la
petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable.
[…] Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la
circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la
publicidad o el acceso (test del interés público).”
La lectura conjunta de ambos preceptos (art. 14.1 y 2 LTAIBG) conduce a que la aplicación
de los límites se articule como un proceso argumentativo que se despliega en tres fases o
momentos sucesivos. En efecto, tal y como declaramos en la Resolución 81/2016, de 3 de
agosto, que ahora resulta pertinente recordar:
“[…] la aplicación de los límites previstos en el art. 14.1 LTAIBG ha de efectuarse
en el curso de un proceso integrado por los siguientes pasos: en primer término,
debe constatarse que los “contenidos o documentos” [art. 2.a) LTPA] a los que se
quiere acceder inciden realmente en la materia definitoria del límite en cuestión (...);
acto seguido, ha de identificarse el riesgo de un perjuicio “concreto, definido y
evaluable” en el supuesto de concederse el acceso, así como argumentarse la
existencia de una relación de causalidad entre el perjuicio y la divulgación de la
información solicitada; y finalmente, una vez superado este test, aún habría de
determinarse, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si
los beneficios derivados de la evitación del perjuicio han de prevalecer sobre los
intereses públicos o privados que pueda conllevar la difusión de la información.” (FJ
6º).
Así pues, la primera tarea que hemos de abordar es examinar si la documentación cuyo
acceso se ha denegado puede reconducirse al ámbito material cubierto por el art. 14.1
h) LTAIBG, y, más específicamente, si puede catalogarse como un “secreto comercial”,
aspecto en el que ha centrado su argumentación la mercantil adjudicataria del contrato.
Quinto. Según hemos señalado arriba, el órgano reclamado esgrime que la difusión
de la información puede dañar los intereses económicos y comerciales tanto de la
propia institución autonómica como de los operadores participantes en este tipo de
operaciones, al perjudicar la posición negociadora de la Administración y la
competencia leal entre los competidores en futuras operaciones inmobiliarias que
pudieran realizarse. Nada hay que objetar, en principio, según apuntamos ya en la
14.1 h) LTAIBG para proteger “ no sólo los intereses propios de la concreta institución
a la que se solicita la información, sino […] también […] en defensa de los intereses
del sector privado”, si bien en estos supuestos, antes de aplicar el límite, debe
consultarse al tercero potencialmente afectado, abriendo a tal efecto el trámite de
alegaciones previsto en el art. 19.3 LTAIBG (FJ 8º). Y en el presente caso, una vez
efectuado este trámite, la entidad mercantil adjudicataria ha apelado asimismo al
reiterado límite, poniendo el acento en que otorgar el acceso a la información
entrañaría una quiebra del “secreto comercial”.
El “secreto comercial” constituye –por decirlo así- un límite clásico en la legislación en
materia de transparencia, que incluso a menudo aparece expresamente consagrado
como una restricción autónoma [así, ya en la estadounidense Freedom of Information
Act, 1965, 5 U.S.C. § 552 (b) (4); igualmente, la irlandesa Freedom of Information Act
1997, sección 27 (1) (a); la británica Freedom of Information Act 2000, sección 43 (1); o
la Ley federal alemana reguladora de la libertad de información
-Informationsfreiheitsgesetz- de 2005, § 6]. No es éste el caso de la LTAIBG, que no lo
menciona explícitamente, pero puede inferirse con facilidad que el secreto comercial
forma parte del ámbito de cobertura del art. 14. 1 h) LTABG e, incluso, que supone una
manifestación fundamental de los intereses comerciales protegidos por el precepto.
Debe tenerse presente a este respecto que el precedente art. 37.5 d) de la Ley 30/1992
lo que excluía precisamente era el acceso a aquellos expedientes relativos a “materias
protegidas por el secreto comercial o industrial”. Y, desde luego, no deja de ser
significativo que la Memoria Explicativa del Convenio del Consejo de Europa sobre el
Acceso a los Documentos Públicos, de 18 de junio de 2009 –cuya influencia en la
configuración del art. 14 LTAIBG es palmaria-, ponga a los secretos comerciales como
ejemplo del límite de “los intereses económicos y comerciales” establecido en su artículo
3.1 g).
Anclada, pues, con toda evidencia la protección de los secretos comerciales en el
sistema de límites de nuestra legislación de transparencia, es imprescindible sin
embargo avanzar en la delimitación de este concepto para resolver la presente
reclamación. Y ante la ausencia en nuestro ordenamiento de una definición general del
mismo operativa en cuanto límite del derecho a saber de la ciudadanía, el recurso al
derecho europeo puede servir sin duda para orientarnos, como ha hecho la entidad
mercantil en sus alegaciones (Antecedente 9º) al referirse a la Comunicación de la
Comisión relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos
de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE (2005/C 325/07).
En efecto, desde que en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de junio de 1986
(AKZO Chemie/Comisión) se reconociese por vez primera la protección de que gozan
los secretos comerciales “como expresión de un principio general que tiene aplicación
durante el desarrollo del procedimiento administrativo ” (apartado 28), el derecho
europeo ha ido paulatinamente configurando el régimen de tales secretos en su tensión
dialéctica con el acceso a la información [en cuanto principio general, véanse también la
Sentencia de 19 de mayo de 1994 ( SEP/Comisión), apartado 37, y la Sentencia de 14
de febrero de 2008 (Varec SA y État belge), apartado 49]. Así, en el “ Código de
conducta relativo al acceso del público a los documentos de la Comisión y del Consejo ”,
aprobado en 1994, se recoge expresamente entre las excepciones “ la protección del
secreto en materia comercial e industrial” [Decisión de la Comisión de 8 de febrero de
1994 (94/90/CECA, CE, Euratom)]. Y los “secretos comerciales” se incorporan más
tarde como un límite expreso al acceso a los expedientes y a la utilización de los
documentos en diversas normativas sectoriales, como sucedió en materia de
competencia y de concentraciones empresariales [art. 15.2 y art. 16.1 y 3 del
Reglamento (CE) Nº 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al
desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del
Tratado CE; art. 18.1 y 3 del Reglamento (CE) Nº 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril
de 2004, por el que se aplica el Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo sobre el
control de las concentraciones entre empresas].
Importa destacar que esta tendencia se proyectó asimismo al específico ámbito material
que nos ocupa, la contratación, por cuanto el derecho europeo pasó a recoger la
obligación del poder adjudicador de no divulgar la información facilitada por los
operadores económicos que éstos designen como confidencial, mencionando
expresamente al respecto los “ secretos técnicos o comerciales” (art. 13.2 y art. 6,
respectivamente, de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de
adjudicación de determinados contratos). Formulación que se ha mantenido en términos
muy similares en los correspondientes preceptos de las Directivas 2014/24/UE y
2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, que han
venido a derogar a las Directivas antes citadas (véanse, respectivamente, los artículos
21.1 y 39.1). E igualmente el “secreto comercial” como límite de la difusión de
información por parte de los poderes adjudicadores ha hecho acto de presencia en la
novedosa regulación referente a los contratos de concesión (art. 28.1 de la Directiva
2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a
la adjudicación de contratos de concesión).
Y, sin embargo, el derecho europeo no ha contado con una definición general del
concepto hasta fecha muy reciente, a saber, hasta el dictado de la Directiva (UE)
2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la
protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados
(secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. Pues esta
Directiva, por más que no afecte “ a la aplicación de las normas de la Unión o nacionales
que exigen la divulgación de la información… o de otras normas sobre el acceso
público a documentos o las obligaciones en materia de transparencia de las autoridades
públicas nacionales” (considerando 11), sí pretende ofrecer una definición homogénea al
respecto, habida cuenta de que “no todos los Estados miembros han definido a escala
nacional los términos «secreto comercial»” (considerando 6).
Pues bien, de conformidad con el artículo 2.1 de esta Directiva (UE) 2016/943, ha de
entenderse por «secreto comercial» “ la información que reúna todos los requisitos
siguientes:
”a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión
precisa de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a
los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni
fácilmente accesible para estas;
”b) tener un valor comercial por su carácter secreto;
”c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para
mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control ”.
Y aún cabe avanzar más en la delimitación del concepto a la luz de los Considerandos de la
Directiva. Así, es indudable la relevancia del Considerando 14 a los efectos de formular una
definición homogénea del “secreto comercial”:
“Dicha definición debe construirse pues de forma que incluya los conocimientos
técnicos, la información empresarial y la información tecnológica, siempre que
existe un interés legítimo por mantenerlos confidenciales y una expectativa legítima
de que se preserve dicha confidencialidad. Además, dichos conocimientos
técnicos o información deben tener valor comercial, ya sea real o potencial. Debe
considerarse que esos conocimientos técnicos o información tienen valor
comercial, por ejemplo, cuando sea probable que su obtención, utilización o
revelación ilícitas puedan perjudicar los intereses de la persona que ejerce
legítimamente su control, menoscabando su potencial científico y técnico, sus
intereses empresariales o financieros, sus posiciones estratégicas o su capacidad
para competir. Se excluye de la definición de secreto comercial la información de
escasa importancia, así como la experiencia y las competencias adquiridas por los
trabajadores durante el normal trascurso de su carrera profesional y la información
que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que
normalmente se utilice el tipo de información en cuestión.”
Por lo que hace a la concreción del contenido material de qué sea “secreto comercial”, es
obvio que en el mismo han de incluirse los conocimientos técnicos ( know how), aunque no
debe soslayarse que la protección del secreto profesional y de la propiedad intelectual e
industrial cuentan en nuestro ordenamiento con un específico límite [art. 14.1 j) LTAIBG],
que opera consecuentemente como lex specialis frente al art. 14.1 h) LTAIBG. Ahora bien,
como explicita el Considerando 2 de la Directiva 2016/943, el ámbito material del secreto
comercial “no se circunscribe a los conocimientos técnicos, sino que abarca datos
comerciales como la información sobre los clientes y proveedores, los planes comerciales y
los estudios y estrategias de mercado”.
En resumidas cuentas, de la repetida Directiva cabe inferir determinados elementos
estructurales del concepto “secreto comercial”, los cuales, por lo demás, ya se habían
asumido con anterioridad en otros países de nuestro entorno [así, la Sentencia del Tribunal
Constitucional federal alemán, de 14 de marzo de 2006, número marginal 87, BVerfGE 115,
205 (230)]. Por una parte, la información que se quiere mantener secreta debe versar sobre
hechos, circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad
económica propia de la empresa. Por otro lado, debe tratarse de una información que no
tenga carácter público, esto es, que no sea ya ampliamente conocida o no resulte
fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se
utilice ese tipo de información. En tercer término, debe haber una voluntad subjetiva de
mantener alejada del conocimiento público la información en cuestión. Y, finalmente, dado
que no basta con la concurrencia de este elemento subjetivo, también es necesaria la
existencia de un legítimo interés objetivo en mantener secreta la información de que se
trate. Interés objetivo que, obviamente, debe tener naturaleza económica, y que cabrá
identificar -por ceñirnos a lo que a este caso concierne- cuando la revelación de la
información refuerce la competitividad de los competidores de la empresa titular del
secreto, debilite la posición de ésta en el mercado o le cause un daño económico al hacer
accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial.
Sexto. Pues bien, al afrontar la aplicabilidad del art. 14.1 h) LTAIBG a la empresa
adjudicataria del contrato, no puede pasar inadvertida la singularidad del presente caso. No
nos hallamos ante el supuesto habitual en que el pretendido “secreto comercial” existe ya
con anterioridad a la participación de la compañía en el procedimiento de contratación, y
por tanto la confidencialidad se pretende hacer valer por la empresa ante la Administración
con el objeto de proteger la documentación que ella misma aporta en el curso de dicho
procedimiento. Supuesto que es precisamente el contemplado en el art. 140.1 del Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Contratos del Sector Público: “... los órganos de contratación no podrán
divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como
confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a
los aspectos confidenciales de las ofertas”.
En nuestro caso, sin embargo, no puede hablarse, estrictamente, de un genuino secreto
comercial de la empresa. No pretende mantener reservada una información propia que
haya debido facilitar al órgano de contratación, sino un documento (el pliego de
condiciones), en el que se contienen las cláusulas aplicables al contrato, cuyo modelo ha
sido previamente aprobado por la Administración. Por consiguiente, antes que la pretensión
de tutelar un supuesto secreto comercial de la mercantil adjudicataria, sobre ésta pende el
deber de reserva contraído con el órgano reclamado al suscribir el acuerdo de
confidencialidad.
Comoquiera que sea, aunque aceptáramos a efectos puramente dialécticos que existe un
“secreto comercial” de la empresa susceptible de protección ex art. 14.1 h) LTAIBG,
tampoco podría prosperar la alegación de la misma. Pero con esto entramos en la segunda
fase o etapa del proceso de aplicación de los límites al que antes hicimos alusión.
Séptimo. Debe examinarse a continuación si el órgano reclamado ha identificado “el riesgo
de un perjuicio “concreto, definido y evaluable” en el supuesto de concederse el acceso ”,
así como analizar si existe “una relación de causalidad entre el perjuicio y la divulgación de
la información solicitada” (Resolución del Consejo 81/2016, de 3 de agosto, FJ 6º).
Por consiguiente, como viene sosteniendo de modo constante la jurisprudencia acuñada en
el marco de la Unión Europea, “para poder ser invocado el riesgo de perjuicio al interés
protegido debe ser razonablemente previsible y no puramente hipotético” [baste citar la
Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 1 de julio de 2008 ( Suecia y
Turco/Consejo), apartado 43; asimismo, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de
13 de abril de 2005 (Verein für Konsumenteninformation/Comisión), apartado 69]. O para
decirlo en los términos que ya empleamos en la Resolución 42/2016, de 22 de junio: “ ...la
aplicación de este límite exige que se argumente la existencia de un riesgo real, actual y
concreto para tales intereses, no bastando la exposición de meras conjeturas ni la mención
de remotas o hipotéticas posibilidades de que se irrogue un perjuicio con motivo de la
divulgación de la información” (FJ 9º).
A juicio de este Consejo, no resulta acreditado que el acceso a la información solicitada
amenace con un daño a los “intereses económicos y comerciales” de la naturaleza descrita
por el órgano reclamado y la empresa en sus escritos de alegaciones. De hecho, resulta
cuando menos difícil vislumbrar la existencia de un nexo de causalidad entre el pretendido
perjuicio y el hecho de que se proporcione la documentación al ahora reclamante.
Recordemos que el órgano reclamado ha argumentado la denegación del acceso en que
su concesión podría perjudicar la posición negociadora de la Comunidad Autónoma en
futuras operaciones inmobiliarias; mientras que, desde la perspectiva de la mercantil
adjudicataria, el conocimiento del pliego por un tercero la colocaría en una situación de
clara desventaja competitiva frente a sus competidores en el mercado.
Sucede sin embargo que tales riesgos, de existir, surgieron en el arranque mismo del
procedimiento de contratación tal y como fue configurado por la Administración, y por lo
tanto debían de estar ya asumidos por ésta como una consecuencia inescindible del
mismo. E igualmente la empresa tuvo que hacer suyos tales riesgos, y aceptarlos, desde el
preciso momento en que decidió participar en el procedimiento. Así es; como apuntamos
con más detalle en el FJ 2º, la Orden de la Consejería de Hacienda y Administración
Pública, de 17 de junio de 2014, aprobó las cláusulas aplicables a los contratos de
compraventa y arrendamientos de inmuebles, pero no fueron publicadas con la citada
Orden, sino que se dispuso que en la página web de la Consejería se daría acceso a las
mismas “a los interesados que hayan presentado la declaración de interés y acuerdo de
confidencialidad”. En consecuencia, el anuncio que aparecería de esta operación
inmobiliaria en dicha página web señalaba al respecto: “ Los interesados podrán acceder a
la documentación existente, si así lo desean, mediante el acuerdo de suscripción del
acuerdo de confidencialidad que se adjunta al presente anuncio”.
El conocimiento de las cláusulas contractuales resultaba, pues, accesible a todos y cada
uno de los operadores del sector inmobiliario sin ningún tipo de restricción ni condicionante;
y, como es obvio, llegaron a ser conocidas efectivamente por aquellos que decidieron
acudir a la licitación. Por consiguiente, los aludidos riesgos de debilitamiento de la posición
del órgano reclamado y de la empresa frente a competidores y contrapartes en el mercado
inmobiliario eran consustanciales al procedimiento de contratación fijado por la
Administración. En definitiva, y paradójicamente, antes que mantener reservado el pliego de
condiciones frente a competidores y contrapartes en dicho mercado –pues todos tuvieron
expedito el acceso a las cláusulas-, el resultado real al que conduce el acuerdo de
confidencialidad es excluir el repetido pliego del escrutinio de la opinión pública; y es
precisamente el reforzamiento de este control lo que constituye la finalidad última que dota
de sentido a la legislación en materia de transparencia. No podemos, por tanto, compartir la
apreciación de que resulta aplicable a este caso el límite ex art. 14.1 h) LTAIBG.
Por lo demás, esta decisión resulta tanto más justificada cuanto que en el supuesto
concurre un relevante interés público, lo que nos habría exigido –en virtud del art. 14.2
LTAIBG (test del interés público)- valorar la concesión del acceso aun cuando hubiésemos
apreciado la existencia de un perjuicio para los “intereses económicos y comerciales”. A
este respecto debe tenerse presente, por una parte, que la cuestión versa sobre el modo
en el que se gestiona una parte significativa del patrimonio inmobiliario propiedad de la
Administración de la Junta de Andalucía. Y, por otro lado, no cabe soslayar la centralidad
que, en el marco normativo regulador de la transparencia, tiene la apertura a la opinión
pública de la información sobre los contratos suscritos por los sujetos obligados. Baste
mencionar que constituye ya objeto de publicidad activa -y debe por tanto estar “ disponible
en las sedes electrónicas, portales o páginas web de las personas y entidades incluidas en
el ámbito de aplicación de esta ley ” (art. 9.4 LTPA)- la información relativa a “ [t]odos los
contratos”, que abarca la larga serie de datos contractuales indicados en el art. 15 a) LTPA,
entre los cuales se incluye “el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos
a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en
el procedimiento y la identidad del adjudicatario...”. Exigencia de publicidad activa que,
obviamente, a la luz del tenor literal del art. 15 a) LTPA, también se extiende al contrato
objeto de la presente controversia pese a su carácter privado [art. 4.1 p) del Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público].
Octavo. Una vez estimada la reclamación, ha de tenerse presente lo dispuesto en el artículo
22.2 LTAIBG: “Si ha existido oposición de tercero, el acceso sólo tendrá lugar cuando,
habiéndose concedido dicho acceso, haya transcurrido el plazo para interponer recurso
contencioso administrativo sin que se haya formalizado o haya sido resuelto confirmando el
derecho a recibir la información”.
Por consiguiente, el órgano reclamado habrá de poner a disposición del solicitante la
información tan pronto como haya transcurrido el plazo para la interposición del recurso
contencioso administrativo o, en caso de interponerse, éste se haya resuelto confirmando el
acceso a la misma.
En virtud de los antecedentes y fundamentos de derecho expuestos, procede dictar la
siguiente
RESOLUCIÓN
Primero. Estimar la reclamación interpuesta por XXX contra Resolución de 29 de julio de
2016, de la Dirección General de Patrimonio de la Consejería de Hacienda y Administración
Pública, por la que se denegaba el acceso a la información solicitada.
Segundo. Instar a la Dirección General de Patrimonio a que, tan pronto como haya
transcurrido el plazo previsto en el art. 22.2 LTAIBG o, en caso de interponerse recurso
contencioso administrativo, éste haya sido resuelto confirmando el derecho a recibir la
información, ponga a disposición del reclamante la misma.
Tercero. Instar a la citada Dirección General a dar cuenta de lo actuado, en el mismo plazo,
a este Consejo.