Una ciudadana solicitó a la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía el detalle de la inversión en publicidad institucional de 2018 y parte de 2019. La Administración denegó el desglose por importe por medio alegando perjuicio comercial a la agencia contratada. El Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía estima la reclamación y ordena facilitar la información.
Puntos clave de la argumentación
1
La aplicación de límites al derecho de acceso requiere un proceso de tres fases: constatar la incidencia en la materia del límite, identificar un riesgo de perjuicio concreto y evaluable, y ponderar si el interés público prevalece sobre el privado.
2
El límite por intereses económicos y comerciales (art. 14.1.h LTAIBG) protege el 'secreto empresarial', definido como información no generalmente conocida, con valor empresarial y sujeta a medidas de confidencialidad.
3
Para restringir el acceso, el riesgo de menoscabo debe ser razonablemente previsible y no puramente hipotético, no bastando con meras conjeturas sobre la pérdida de capacidad de negociación con los medios.
4
La publicidad institucional tiene una relevancia pública cualificada que vincula el derecho de los ciudadanos a recibir información neutral y objetiva con el control de la acción administrativa.
5
El interés general derivado del derecho fundamental a recibir información veraz prevalece en este caso sobre los intereses comerciales de la agencia de medios adjudicataria.
6
La Administración tiene la potestad y obligación de recabar la información detallada de las personas adjudicatarias de contratos del sector público según lo previsto en la LTPA.
Texto completo
RESOLUCIÓN 7/2021, de 20 de enero
Asunto: Reclamación interpuesta por XXX contra la Dirección General de Comunicación
Social de la Consejería de la Presidencia, Administración Publica e Interior, por denegación
de información pública (Reclamación núm. 195/2020).
ANTECEDENTES
Primero. La ahora reclamante presentó, el 25 de julio de 2019, escrito dirigido a la
Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior, por el que solicita:
“-Partidas dedicadas a la publicidad institucional (tanto de la Junta de Andalucía
como de entes instrumentales detallada) en el año 2018.
“-Relación de medios destinatarios e importe del año 2018.
“-Partidas por convenios o colaboraciones de otra naturaleza con medios de
comunicación en el año 2018.
“-La misma información de los tres epígrafes anteriores del 1 de enero de 2019 al
30 de junio de 2019”.
Segundo. El 22 de agosto de 2019, la Administración reclamada resuelve estimar
parcialmente la solicitud.
Tercero. El 20 de septiembre de 2019 tiene entrada en este Consejo reclamación
interpuesta contra la resolución de 22 de agosto.
Cuarto. El 30 de diciembre de 2019 este Consejo dicta resolución numero 359/2019 por la
que se acuerda retrotraer el procedimiento de resolución de la solicitud al momento en el
que el órgano reclamado conceda el trámite de alegaciones previsto en el mencionado art.
19.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), tras el cual proseguirá la tramitación hasta
dictar la resolución que corresponda.
Quinto. Con fecha 11 de marzo de 2020 la Directora General de Comunicación Social de la
Consejería de Presidencia, Administración Publica e Interior, dicta resolución con el
siguiente contenido:
“Información solicitada:
“Por la presente solicito información relativa a:
“-partidas dedicadas a la publicidad institucional (tanto de la Junta de Andalucía
como de entes instrumentales detallada) en el año 2018
“-relación de medios destinatarios e importe del año 2018
“-Partidas por convenios o colaboraciones de otra naturaleza con medios de
comunicación en el año 2018
“- La misma información de los tres epígrafes anteriores del 1 de enero de 2019 al
30 de junio de 2019
“Tras el análisis de la solicitud y las comprobaciones necesarias para establecer si
le son aplicables los límites al derecho de acceso establecidos en los artículos 14 y
15 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno, y lo establecido en los artículos 25 y 26 de la Ley 1/2014,
de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, la Dirección General de
Comunicación Social, órgano competente para resolver, de acuerdo con todo lo
anterior, en ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 3 del Decreto
289/2015, de 21 de julio, por el que se regula la organización administrativa en
materia de transparencia pública en el ámbito de la Administración de la Junta de
Andalucía y sus entidades instrumentales, se dictó Resolución de la Dirección
General de Comunicación Social de la Solicitud de Acceso a la Información Pública
EXP-2019/00001070 de fecha 22 de agosto de 2019, notificada ese mismo día.
“Antecedentes
“I.- El 20 de septiembre de 2019 la persona solicitante presentó reclamación ante el
Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía sobre la citada
Resolución de la D. G. de Comunicación Social.
“II.- El 30 de diciembre de 2019 el Dtor. del citado Consejo resolvió dicha
reclamación mediante Resolución n.º 359/2019 recepcionada en el Registro
General de la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior el 15
de enero de 2020, ordenando la retroacción del procedimiento al momento en el
que se otorgue período de alegaciones a terceros afectados, conforme establece el
artículo 19.3 de la LTAIBG.
“III.- Conforme a lo ordenado en la citada Resolución 359/2019, el 21 de enero se
envió solicitud de audiencia al tercero afectado M&C Saatchi Madrid, S.L, notificada
el mismo día.
“IV.- El 11 de febrero se recepcionó en el Registro Electrónico de la Junta de
Andalucía la respuesta de M&C Saatchi Madrid, S.L. en la que indica que facilitar la
información solicitada podría suponer un riesgo para los intereses económicos y
comerciales de la misma, vulnerándose lo establecido en el artículo 14.1. h) de la
LTAIBG.
“A la vista de lo expuesto,
“Resuelve:
“Conceder el acceso parcial a la información solicitada, informándole de lo
siguiente:
“I.- Es competente para resolver la D. G. de Comunicación Social, conforme
establece el artículo 11 del Decreto 99/2019, de 12 de febrero, por el que se
establece la estructura orgánica de la Consejería de la Presidencia, Administración
Pública e Interior.
“II.- Se completa la información facilitada en la Resolución de fecha 22 de agosto de
2019, con la facilitada por M&C Saatchi Madrid, S.L.
“III.- No se facilita el detalle o desglose de la inversión publicitaria en cada soporte
o medio, puesto que dicha información perjudica a la agencia de medios
contratada por la Consejería. Efectivamente, desvelar esa información implica que
la agencia de medios contratada perdería capacidad de negociación con los
medios de los descuentos sobre las tarifas establecidas y publicadas por los
mismos, lo que conllevaría un perjuicio en las campañas contratadas por la D. G.
de Comunicación Social. Por ello, dado que como consecuencia del trámite de
alegaciones, la entidad se ha opuesto al acceso a la información por afectar el
mismo a intereses económicos y comerciales, no se facilita esta información,
amparándose en el límite establecido en el artículo 14.1.h) de la Ley 19/2013, de 9
de diciembre. Así lo avala también el criterio interpretativo 1/2019, de 24 de
septiembre, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
“Las partidas presupuestarias asociadas a las inversiones y gastos en materia de
publicidad institucional son las siguientes: 226.02, dentro de los presupuestos de
gasto de cada uno de los programas de gasto que cuenten con crédito en dicha
partida dentro del Capítulo II; así como una parte de la partida 609.05, dentro del
Capítulo VI, relativo a inversiones plurianuales. A continuación se incluye un cuadro
resumen de esta información para el programa de gasto que gestiona la D. G. de
Comunicación Social, denominado “ 5.2.C Comunicación Social” y para el período
2018-2019.”
Sexto. El 28 de abril de 2020 tuvo entrada en el Consejo de Transparencia y Protección de
Datos de Andalucía (en adelante, el Consejo) reclamación contra la resolución de 11 de marzo
de 2020, antes transcrita, en la que la interesada expone lo siguiente:
“He recibido una resolución complementaria en la que se me envía la relación de
medios de comunicación que han recibido dinero público a través de la contratación
de publicidad institucional pero el importe desglosado de la partida de cuya
cantidad total ya se me había informado en anterior resolución.
“Considero que no se ha contestado en su totalidad a la petición de información
realizada el 25/07/2019.”
Séptimo. Con fecha 8 de junio de 2020, el Consejo dirige a la persona reclamante
comunicación de inicio del procedimiento para la resolución de la reclamación. El mismo día se
solicitó al órgano reclamado copia del expediente derivado de la solicitud de información,
informe y alegaciones que tuviera por conveniente plantear en orden a resolver la
reclamación. Dicha solicitud es comunicada asimismo por correo electrónico de fecha 16 de
junio de 2020 a la Unidad de Transparencia del órgano reclamado.
Octavo. Con fecha 16 de junio de 2020 tuvo entrada escrito del órgano reclamado en el que
informa de lo siguiente:
“El pasado 8 de junio se recepcionó en el Registro General de la Consejería de la
Presidencia, Administración Pública e Interior escrito de ese Consejo, con n.º de
registro 202096000030045, en el que informaba de la presentación de una
reclamación (ref: SE-195/2020) contra la Resolución de la Dirección General de
Comunicación Social de la solicitud de acceso a la información pública EXP-
2019/00001070, de fecha 11 de marzo de 2020, solicitando la remisión, en el plazo
de diez días, de una copia del expediente derivado de la solicitud e informe al
respecto.
“Mediante el presente escrito se da respuesta a lo solicitado, informando que el
expediente está compuesto por la documentación que ya se remitió el 31 de
octubre de 2019, compuesta por la solicitud presentada por Dª [nombre de la
persona reclamante] el pasado 25 de julio de 2019 y la Resolución de la D. G. de
Comunicación Social de la solicitud de acceso a la información pública EXP-
2019/00001070, de fecha 2 de agosto de 2020. Dichos documentos ya fueron
aportados por la reclamante a ese Consejo de Transparencia y Protección de Datos
de Andalucía, por lo que no se reiteran junto a este documento. Además se
incluyen en el expediente los documentos adjuntos por los que se llevó a cabo lo
resuelto por ese Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía en
su Resolución 359/2019, de fecha 30 de diciembre de 2019, retrotrayendo el
procedimiento al momento de realizar la audiencia al tercero afectado, la solicitud
de dicha audiencia (notificada el 21 de enero de 2020) y la respuesta del tercero
(recibida el 11 de febrero de 2020). Por último consta en el expediente la nueva
Resolución de la Dirección General de Comunicación Social de la solicitud de
acceso a la información pública EXP- 2019/00001070, de fecha 11 de marzo de
2020, que ha sido aportada por la solicitante, por lo que no se reitera junto a este
documento.
“Por otro lado le indico que la Dirección General de Comunicación Social concedió
el acceso parcial a la información solicitada y facilitó a la reclamante toda la
información de que disponía en el momento de la petición y que consideraba que
no perjudicaba los intereses económicos y comerciales de las empresas afectadas.
En este sentido se ha manifestado el propio Consejo de Transparencia y Protección
de Datos en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución 22/2016, base de la
desestimación de la reclamación citada, indicando que En consecuencia, al
proporcionar el órgano reclamado la información que obraba en su poder [art. 2. a)
LTPA], ha de considerarse que el mismo ha satisfecho la finalidad prevista en la
LTPA.
http://www.ctpdandalucia.es/sites/default/files/RESOLUCIONES/res-022-2016.pdf
“En este sentido se reitera que la Consejería de la Presidencia, Administración
Pública e Interior no contrata directamente con los medios de comunicación la
difusión de las campañas de publicidad institucional, siendo dicha contratación
competencia y responsabilidad de la agencia de medios adjudicataria de los
contratos citados.”
Adjunto al escrito de alegaciones, el órgano reclamado remite al Consejo escrito de
alegaciones de la mercantil M&C SAATCHI MADRID, SL., en el que manifiesta:
“ÚNICA. – DE LA AFECTACIÓN A LOS INTERESES ECONÓMICOS Y COMERCIALES DE
M&C SAATCHI MADRID, SL, POR EL ACCESO A LA INFORMACIÓN SOLICITADA.
“La mercantil M&C SAATCHI MADRID, SL fue la adjudicataria del contrato público de
servicios de planificación y compra de espacios publicitarios en prensa, radio y
televisión, así como la ejecución de los planes de medios para las acciones de
comunicación (Lotes 1 y 2) de la Consejería de la Presidencia y Administración
Pública e Interior.
“En relación con la solicitud de información por la que se emplaza a esta mercantil,
se debe tener en cuenta que la esencia en la contratación pública de este tipo de
proyectos, es que el organismo público contrate con la agencia de medios – en
este caso M&C SAATCHI MADRID, SL -, y sea esta la que materialice las campañas
de planificación y compra de espacios publicitarios objeto del contrato.
“En este sentido, es importante tener en cuenta que M&C SAATCHI MADRID, SL no
sólo es contratada para la compra de espacios publicitarios, sino también para la
realización de servicios de estrategia y planificación, las acciones que potencien los
objetivos de las campañas de publicidad, el asesoramiento y apoyo técnico necesario,
o el seguimiento y control de las campañas institucionales y de las acciones
publicitarias previamente mencionadas, entre otros aspectos.
“Por este motivo, facilitar información sobre “los medios de prensa, radio y
televisión concretos que se han incluido en los planes de medios ya ejecutados y
que han sido, en definitiva, preceptores de ingresos publicitarios provenientes de
la Consejería de Presidencia”, podría suponer un riesgo para los intereses
económicos y comerciales de M&C SAATCHI MADRID, SL, vulnerándose, por lo
tanto, el artículo 14.1 h) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que indica lo siguiente:
“Artículo 14. Límites al derecho de acceso.
“1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información
suponga un perjuicio para:
“h) Los intereses económicos y comerciales.”
“Sin perjuicio de lo anterior, y en aras de la esencia colaborativa que impera en esta
mercantil, tanto con el Organismo que efectúa el emplazamiento, como con el
solicitante, a continuación, se detalla una serie de información concerniente a la
solicitud planteada, que no pone en riesgo la actividad comercial y económica de M&C
SAATCHI MADRID, SL:
“Por lo expuesto,
“SOLICITO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE COMUNICACIÓN SOCIAL DE LA
CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIÓN PÚBLICA E INTERIOR, que tenga
por presentado este escrito, con su documentación adjunta, se sirva admitirlo y, en
su virtud, tenga por evacuado el traslado conferido a la mercantil M&C SAATCHI
MADRID, SL, teniendo por realizadas las anteriores manifestaciones, a los efectos
oportunos”.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero. La competencia para la resolución de la reclamación interpuesta reside en el
Director del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 48.1. b) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública
de Andalucía (en adelante, LTPA).
Debe destacarse a su vez que, en virtud del artículo 16.5 del Decreto 434/2015, de 29 de
septiembre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y
Protección de Datos de Andalucía, “[e]l personal funcionario del Consejo, cuando realice
funciones de investigación en materias propias de la competencia del Consejo, tendrá el carácter
de agente de la autoridad”, con las consecuencias que de aquí se derivan para los sujetos
obligados en relación con la puesta a disposición de la información que les sea requerida
en el curso de tales funciones investigadoras.
Segundo. El origen de la presente reclamación se remonta a nuestra Resolución 359/2019,
en la que acordamos retrotraer el procedimiento de resolución de la solicitud al momento
en el que el órgano reclamado concediese el trámite de alegaciones a los terceros
afectados conforme a lo previsto en el artículo 19.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG).
Una vez evacuado este trámite y formuladas las alegaciones pertinentes por parte de la
mercantil adjudicataria del contrato público de servicios de planificación y compra de
espacios publicitarios en prensa, radio y televisión [M&C Saatchi Madrid, S.L.], la Dirección
General de Comunicación Social concedió parcialmente el acceso a la información
pretendida, proporcionando a la interesada el volumen global de las inversiones en
publicidad institucional y el elenco de los medios receptores de las mismas durante el
periodo indicado en la solicitud. Sin embargo, asumiendo la aplicabilidad del límite ex
artículo 14.1.h) LTAIBG defendida por la adjudicataria, la Dirección General rehusó facilitar
“el detalle o desglose de la inversión publicitaria en cada soporte o medio”. Según
argumentó la Administración en su informe, “desvelar esa información implica que la
agencia de medios contratada perdería capacidad de negociación con los medios de los
descuentos sobre las tarifas establecidas y publicadas por los mismos, lo que conllevaría
un perjuicio en las campañas contratadas por la D. G. de Comunicación Social”.
En suma, la controversia que suscita esta reclamación estriba en determinar si la
Administración aplicó correctamente el artículo 14.1.h) LTAIBG, que autoriza a retener la
información cuando su divulgación “suponga un perjuicio” para “[l]os intereses económicos y
comerciales”. A este respecto, ha de tenerse presente que el artículo 25.3 LTPA se
circunscribe a transcribir en idénticos términos lo establecido en el apartado 2 del art. 14
LTAIBG: “La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de
protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de
un interés público o privado superior que justifique el acceso”.
Según viene sosteniendo de forma ininterrumpida este Consejo, de la lectura conjunta de
tales preceptos (art. 14.1 y 2 LTAIBG y art. 25.3 LTPA) se desprende que la aplicación de los
límites se articula como un proceso argumentativo que se despliega en tres fases o
momentos sucesivos:
“[…] la aplicación de los límites previstos en el art. 14.1 LTAIBG ha de efectuarse en el
curso de un proceso integrado por los siguientes pasos: en primer término, debe
constatarse que los “contenidos o documentos” [art. 2.a) LTPA] a los que se quiere
acceder inciden realmente en la materia definitoria del límite en cuestión (...); acto
seguido, ha de identificarse el riesgo de un perjuicio “concreto, definido y evaluable” en
el supuesto de concederse el acceso, así como argumentarse la existencia de una
relación de causalidad entre el perjuicio y la divulgación de la información solicitada; y
finalmente, una vez superado este test, aún habría de determinarse, atendiendo a las
circunstancias concurrentes en el caso concreto, si los beneficios derivados de la
evitación del perjuicio han de prevalecer sobre los intereses públicos o privados que
pueda conllevar la difusión de la información” (así, entre otras, las Resoluciones
81/2016, FJ 6º; 120/2016, FJ 3º; 31/2017, FJ 4º; 52/2017, FJ 4º; 143/2019, FJ 5º;
300/2020, FJ 4º).
Así, pues, la primera cuestión que hemos de abordar es si, en efecto, la información
controvertida incide en el ámbito protegido por el artículo 14.1.h) LTAIBG.
Tercero. Pues bien, en lo concerniente a este límite, conviene comenzar indicando que los
intereses en los que se puede basar la Administración para denegar el acceso no son sólo
“los intereses propios de la concreta institución a la que se solicita la información, sino que
también puede recurrirse a este límite en defensa de los intereses del sector privado”, según
sostuvimos en el FJ 8º de la Resolución 42/2016.
Por lo demás, parece evidente que la pretensión de mantener reservados ciertos datos
comerciales constituye una manifestación fundamental de los intereses protegidos por el
art. 14.1.h) LTAIBG. Y en la Resolución 120/2016 (FJ 5º) ya tuvimos ocasión de realizar una
aproximación al alcance de estos intereses al abordar la noción de “secreto comercial”, que
partía -como no podía ser de otra manera- del sistema conceptual de la Directiva (UE)
2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la
protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados
(secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas:
“[…] de la repetida Directiva cabe inferir determinados elementos estructurales del
concepto “secreto comercial”, los cuales, por lo demás, ya se habían asumido con
anterioridad en otros países de nuestro entorno [así, la Sentencia del Tribunal
Constitucional federal alemán, de 14 de marzo de 2006, número marginal 87, BVerfGE
115, 205 (230)]. Por una parte, la información que se quiere mantener secreta debe
versar sobre hechos, circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la
actividad económica propia de la empresa. Por otro lado, debe tratarse de una
información que no tenga carácter público, esto es, que no sea ya ampliamente
conocida o no resulte fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los
círculos en que normalmente se utilice ese tipo de información. En tercer término, debe
haber una voluntad subjetiva de mantener alejada del conocimiento público la
información en cuestión. Y, finalmente, dado que no basta con la concurrencia de este
elemento subjetivo, también es necesaria la existencia de un legítimo interés objetivo en
mantener secreta la información de que se trate. Interés objetivo que, obviamente, debe
tener naturaleza económica, y que cabrá identificar -por ceñirnos a lo que a este caso
concierne- cuando la revelación de la información refuerce la competitividad de los
competidores de la empresa titular del secreto, debilite la posición de ésta en el
mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores
conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial.”
Noción de secreto comercial que, obviamente, se ha incorporado a la Ley 1/2019, de 20 de
febrero, de Secretos Empresariales, que ha venido a transponer la citada Directiva.
Efectivamente, su artículo 1 establece en su primer apartado lo siguiente:
“A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o
conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o
financiero, que reúna las siguientes condiciones:
a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión
precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas
pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o
conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;
b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y
c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en
secreto.”
Mantener la confidencialidad de determinados datos a fin de preservar la competitividad
empresarial se halla, pues, bajo el ámbito de cobertura del límite que nos ocupa. Y, en este
sentido, se afirma en el encabezamiento del Preámbulo de la mencionada Ley 1/2019: “Las
organizaciones valoran sus secretos empresariales tanto como los derechos de propiedad
industrial e intelectual y utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la
competitividad empresarial, de transferencia de conocimiento público-privada y de la
innovación en investigación, con el objetivo de proteger información que abarca no solo
conocimientos teóricos o científicos, sino también datos empresariales relativos a clientes y
proveedores, planes comerciales y estudios o estrategias de mercado”.
Por consiguiente, el alegado objetivo de la mercantil de no perder capacidad de negociar
descuentos sobre las tarifas publicadas de los medios incide, en línea de principio, en el
bien o interés jurídico a cuya tutela se incardina el límite establecido en el artículo 14.1.h)
LTAIBG.
Cuarto. Como antes indicamos, el siguiente paso que el operador jurídico ha de
emprender para valorar adecuadamente la aplicabilidad de los límites a los casos
concretos reside en comprobar si cabe identificar “el riesgo de un perjuicio “concreto,
definido y evaluable” en el supuesto de concederse el acceso”, así como la existencia de “una
relación de causalidad entre el perjuicio y la divulgación de la información solicitada”
(Resoluciones 81/2016, 120/2016, 31/2017 y 52/2017).
Según viene puntualizando de modo constante la jurisprudencia acuñada en el marco de la
Unión Europea, para que pueda legítimamente restringirse el derecho de acceso ha de
invocarse el riesgo de un menoscabo al interés protegido por el límite que “debe ser
razonablemente previsible y no puramente hipotético” [Sentencia de 15 de septiembre de
2016 (Herbert Smith Freehills/Consejo), apartado 33; Sentencia de 17 de octubre de 2013
(Consejo/Access Info Europe), apartado 31; Sentencia de 21 julio de 2011 (Suecia/ MyTravel y
Comisión), apartado 76; Sentencia de 1 de julio de 2008 (Suecia y Turco/Consejo), apartado
43; asimismo, la Sentencia de 13 de abril de 2005 (Verein für
Konsumenteninformation/Comisión), apartado 69]. O para decirlo en los términos que ya
empleó este Consejo en la Resolución 42/2016, “la aplicación de este límite exige que se
argumente la existencia de un riesgo real, actual y concreto para tales intereses, no bastando la
exposición de meras conjeturas ni la mención de remotas o hipotéticas posibilidades de que se
irrogue un perjuicio con motivo de la divulgación de la información” (FJ 9º).
En el presente caso, la argumentación esgrimida para acreditar la irrogación de un daño a
los intereses comerciales de la entidad afectada es que, de divulgarse la información, la
mercantil vería erosionada su capacidad de negociar con los medios los descuentos sobre
las tarifas publicadas por aquéllos. Pues bien, aun cuando aceptáramos a efectos
dialécticos que conocer el concreto importe de lo percibido por cada uno de los medios
desvelaría los descuentos aceptados por los mismos, todavía cabría plantearse la
pertinencia de aplicar el límite al supuesto que nos ocupa.
Así es; de acuerdo con nuestra consolidada línea doctrinal, aun cuando se diera por
superada esta segunda fase del procedimiento de aplicación del límite, “aún habría de
determinarse, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si los beneficios
derivados de la evitación del perjuicio han de prevalecer sobre los intereses públicos o privados
que pueda conllevar la difusión de la información” (entre otras, las Resoluciones 81/2016, FJ
6º; 120/2016, FJ 3º; 31/2017, FJ 4º y 52/2017, FJ 4º).
En esta tarea de ponderar los bienes en conflicto a la luz de las específicas circunstancias
del caso en cuestión, es preciso analizar en primer término si el acceso a la información
estaría justificado por razones de interés general y, de ser así, valorar si éste debería
prevalecer sobre los intereses económicos y comerciales de la entidad afectada.
Quinto. Y en esta ponderación no podemos sino recordar lo que ya señalamos en la
precedente Resolución 359/2019 acerca del cualificado interés que tiene para la ciudadanía
la divulgación de la información controvertida. Como subrayamos en su Fundamento
Jurídico Cuarto, la relevancia pública de la información en este ámbito excede con creces el
interés particular de las empresas o de los profesionales del sector que se consideren
discriminados en la adjudicación de contratos o en la concesión de ayudas o subvenciones
en materia de publicidad institucional, para proyectarse al conjunto de la opinión pública.
Así se desprende en términos inequívocos de la doctrina constitucional recaída al respecto,
pues, como declaró el Alto Tribunal en el FJ 3º de la STC 104/2014: “ La publicidad
institucional es una concreción de la comunicación pública que pone en relación a los poderes
públicos con los ciudadanos a través de los medios de comunicación social”; razón por la cual,
desde la perspectiva constitucional, no solo tiene relevancia respecto de los derechos de
los medios de comunicación social, sino también en relación con “el derecho de los
ciudadanos a recibir la información de interés general que emane de los poderes públicos en
condiciones de igualdad y no discriminación”.
Y por lo que hace a esta última vertiente, seguiría argumentando el Tribunal Constitucional
en este FJ 3º:
“[…] en tanto que facilita la difusión y recepción de información objetiva y veraz sobre
asuntos de interés general, la publicidad institucional puede contribuir a concretar el
derecho de los ciudadanos a recibir información (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 8),
que queda comprendido en el art. 20.1 d) CE, toda vez que no estamos ante una
publicidad que procure intereses particulares, sino, antes al contrario, otros propósitos,
institucionales, inscritos en el interés general. Adicionalmente, el derecho de acceso a
esas informaciones queda atravesado por el art. 14 CE, pues no cabe concebir que la
comunicación con los ciudadanos que emane de los poderes públicos, de interés
también público, no se canalice a los miembros de la comunidad en términos de
igualdad y no discriminación. […]
“Como […] en todo caso la Constitución garantiza, quedan vinculados el derecho de los
ciudadanos a recibir información neutral, objetiva y veraz, y el deber de los poderes
públicos de proporcionarla en materias de interés general. La comunicación pública,
también la de carácter publicitario informativo, por tanto, enlaza con el art. 20.1 d) CE,
ya que debe asegurar la relación de la Administración con los ciudadanos a través de
políticas de comunicación que fomenten su información sobre la esfera pública, el
debate social, su participación crítica en la res publica, la corresponsabilidad
ciudadana y el control de la acción administrativa, evitando lo que se han denominado
asentimientos pasivos y comportamientos aclamativos, impulsando la transparencia
frente a las zonas de secreto, mejorando la imagen de las instituciones y fortaleciendo
su identidad, así como la eficacia de los servicios públicos.” [Sobre esta vinculación
entre la publicidad institucional y el derecho de los ciudadanos a recibir
información ex art. 20.1 d) CE, véanse asimismo las SSTC 130/2014, FJ 3º; 147/2014,
FJ 2º; 160/2014, FJ 3º].
Esta estrecha conexión de la publicidad institucional con el derecho fundamental a recibir
libremente información veraz -constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional-
revela, con toda evidencia, la prevalencia que en la ponderación debe otorgarse al interés
general que conlleva la divulgación de la información en este ámbito.
En definitiva, no procede sino estimar la reclamación, debiendo en consecuencia la
Administración interpelada trasladar a la interesada la información objeto de su
pretensión, a saber, las concretas cantidades percibidas en concepto de publicidad
institucional por cada uno de los medios de comunicación durante el periodo de tiempo
indicado en su solicitud.
A este respecto, conviene indicar lo que ya apuntamos en el FJ 5º de la Resolución
359/2019 a propósito de la obligación de suministrar información por parte del sector
privado:
“el artículo 4 LTPA desarrolla y profundiza las previsiones del citado artículo 4 LTAIBG,
incorporando medidas e instrumentos tendentes a facilitar que las Administraciones
públicas andaluzas obtengan información de las mencionadas personas privadas
(fijación de un plazo de quince días, desde el requerimiento, para el suministro de la
información -art. 4.1 LTPA-; posibilidad de imponer multas coercitivas en caso de
incumplimiento del requerimiento -art. 4.4 LTPA-). Pero es el segundo apartado del art.
4 LTPA el que resulta de más directa aplicación al presente caso: “Esta obligación [de
suministrar información] se extenderá a las personas adjudicatarias de contratos del
sector público en los términos previstos en el respectivo contrato. A estos efectos, los
pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento contractual equivalente
especificarán dicha obligación”.
Y concluíamos en ese mismo fundamento jurídico: “Así pues, la concreta información que nos
ocupa (“relación de medios destinatarios e importe”) puede y debe ser recabada por la
Administración de la agencia de medios contratada en virtud de lo establecido en la legislación
de transparencia”.
Sexto. Por último, no podemos dejar de de tenerse presente lo dispuesto en el artículo
22.2 LTAIBG, que establece que “[s]i ha existido oposición de tercero, el acceso sólo tendrá
lugar cuando, habiéndose concedido dicho acceso, haya transcurrido el plazo para interponer
recurso contencioso administrativo sin que se haya formalizado o haya sido resuelto
confirmando el derecho a recibir la información”.
Por consiguiente, al constar expresamente la oposición de la mercantil afectada a que se
ofrezca la información, la Dirección General de Comunicación Social de la Consejería de la
Presidencia, Administración Publica e Interior deberá facilitar a la reclamante la
información tan pronto como haya transcurrido el plazo para la interposición del recurso
contencioso administrativo o, en caso de interponerse, éste se haya resuelto confirmando
el acceso a la misma.
En virtud de los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos citados se dicta la siguiente
RESOLUCIÓN
Primero. Estimar la reclamación interpuesta por XXX contra la Dirección General de
Comunicación Social de la Consejería de la Presidencia, Administración Publica e Interior,
por denegación de información pública.
Segundo. Instar a dicha Dirección General a que, tan pronto como haya transcurrido el
plazo previsto en el art. 22.2 LTAIBG o, en caso de interponerse recurso contencioso
administrativo, éste haya sido resuelto confirmando el derecho a recibir la información,
ponga a disposición del reclamante, en el plazo de quince días una vez transcurrido el plazo
referido, la información señalada en el Fundamento Jurídico Quinto.
Tercero. Instar a la referida Dirección General a dar cuenta de lo actuado a este Consejo en
el mismo plazo.