Una periodista solicitó a la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía las partidas y el desglose por medio de la publicidad institucional de 2019. La Administración denegó parcialmente el acceso alegando falta de sistema de información y secreto comercial. El Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía ordena retrotraer el procedimiento para dar audiencia a los terceros afectados.
Puntos clave de la argumentación
1
La información sobre el gasto en publicidad institucional es de alta relevancia pública ya que se vincula con el derecho fundamental de los ciudadanos a recibir información neutral, objetiva y veraz (art. 20.1.d CE).
2
La Administración no puede alegar la inexistencia de un sistema de información propio si los datos obran en poder de la agencia de medios adjudicataria, ya que existe la obligación legal de recabar dicha información de los contratistas privados.
3
Para aplicar el límite de intereses económicos y comerciales (art. 14.1.h LTAIBG), es necesario acreditar un riesgo de perjuicio concreto, definido y evaluable, no bastando con conjeturas o posibilidades hipotéticas.
4
En la ponderación de intereses, el interés general derivado de la transparencia en el uso de fondos públicos para comunicación institucional prevalece sobre los intereses comerciales de las agencias y medios.
5
Es preceptivo dar audiencia a los terceros identificados que puedan verse afectados por la divulgación de la información, conforme al artículo 19.3 de la LTAIBG, antes de resolver el acceso.
Texto completo
RESOLUCIÓN 11/2021, de 21 de enero
Asunto: Reclamación interpuesta por XXX contra la Dirección General de Comunicación
Social, de la Consejería de la Presidencia, Administración Publica e Interior, por denegación
de información pública (Reclamación núm. 342/2020).
ANTECEDENTES
Primero. La persona ahora reclamante presentó, el 28 de abril de 2020, escrito dirigido a la
Consejería de Presidencia, Administración Publica e Interior por el que solicita:
“-Partidas dedicadas a la publicidad institucional, tanto de la Junta de Andalucía
como de los entes instrumentales, en el año 2019 completo.
“-Relación de medios de comunicación destinatarios e importe publicitario
desglosado por medio.”
Segundo. Con fecha 23 de julio de 2020 la Dirección General de Comunicación Social de la
Consejería de la Presidencia, Administración Publica e Interior dicta resolución con el
siguiente contenido:
“Información solicitada:
“Partidas de publicidad institucional (Junta y entes instrumentales)
“Por la presente solicito información relativa a:
“-Partidas dedicadas a la publicidad institucional, tanto de la Junta de Andalucía
como de los entes instrumentales, en el año 2019 completo
“-Relación de medios de comunicación destinatarios e importe publicitario
desglosado por medio
“Tras el análisis de la solicitud y las comprobaciones necesarias para establecer si
le son aplicables los límites al derecho de acceso establecidos en los artículos 14 y
15 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno, y lo establecido en los artículos 25 y 26 de la Ley 1/2014,
de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, la Dirección General de
Comunicación Social, órgano competente para resolver, de acuerdo con todo lo
anterior, en ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 3 del Decreto
289/2015, de 21 de julio, por el que se regula la organización administrativa en
materia de transparencia pública en el ámbito de la Administración de la Junta de
Andalucía y sus entidades instrumentales ,
“Resuelve:
“Conceder el acceso parcial a la información solicitada, informándole de lo
siguiente:
“La Dirección General de Comunicación Social tiene atribuidas las competencias,
entre otras, de dirección, planificación y desarrollo de la comunicación de la acción
institucional de la Junta de Andalucía en cualquier medio, soporte o canal de
comunicación así como la elaboración de las correspondientes normas y
directrices de aplicación; el ejercicio de funciones y competencias que le atribuye el
Decreto 96/2017, de 27 de junio, por el que se regula la coordinación de la
estrategia de imagen institucional de la Administración de la Junta de Andalucía; y
la gestión de las acciones de comunicación institucional que le correspondan en el
ejercicio de sus competencias; así como la dirección de la estrategia de imagen
institucional de la Junta de Andalucía, así como la coordinación y seguimiento para
el correcto uso y aplicación de la Identidad Corporativa de la Junta de Andalucía, en
virtud de lo establecido en el artículo 11.1, apartados b) y c) del Decreto 99/2019,
de 12 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de
la Presidencia, Administración Pública e Interior.
“Para el ejercicio de la competencia relacionada con la comunicación de la acción
institucional de la Junta de Andalucía, este órgano directivo viene impulsando
desde hace ya algunos años diversos contratos para la planificación y compra de
espacios publicitarios en redes sociales prensa, radio y televisión, así como para la
ejecución de planes de medios para acciones de comunicación.
“El contrato de servicio de planificación y compra de espacios publicitarios en
prensa, radio y televisión, así como ejecución de los planes de medios para las
acciones de comunicación de la Consejería de la Presidencia y Administración local
de la Junta de Andalucía, que consta de dos lotes (Lote 1: Prensa impresa y digital;
Lote 2: Radio y televisión), se formalizó el 4 de mayo de 2017, estableciendo el
pliego de cláusulas administrativas particulares un plazo de ejecución de un año a
partir de dicha fecha, sin perjuicio de su prórroga por un período máximo igual al
inicial que se formalizó el 15 de mayo de 2018, hasta el 3 de mayo de 2019.
“Además se adjudicó un contrato denominado «planific. y compra de espacios
publicitarios, ejecuc. planes de medios para acc. de comunic. institucional de la
Consejería de la Presidencia, Admón Local y Memoria Democ. de la Junta de
Andalucía en redes sociales» (núm. expdte 5/2018) vigente hasta el 30 de
noviembre de 2019, el cual se formalizó el 1 de agosto de 2018.
“El importe de los trabajos ordenados en 2019 durante la ejecución del primer
contrato ascendió a 272.002,44 euros en el Lote 1 (excluido IVA) y 262.236,60 euros
en el Lote 2 (excluido IVA). Por su parte, en el segundo contrato se han ordenado
en 2019 trabajos por importe de 300.394,98 euros (excluido IVA y comisión de
agencia).
“Asimismo, y en virtud de los artículo 7 y 8 de la Ley 6/2005, de 8 de abril,
Reguladora de la Actividad Publicitaria de las Administraciones Públicas de
Andalucía , la Junta de Andalucía publica con periodicidad cuatrimestral en el
Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y en la dirección
https://juntadeandalucia.es/organismos/sobre-junta/funcionamiento/gasto-
publicidad.html, los contratos, ayudas, subvenciones y convenios de publicidad
institucional que por importe superior a 30.000 euros (IVA excluido), adjudique o
conceda la Junta de Andalucía.
“Las partidas presupuestarias asociadas a las inversiones y gastos en materia de
comunicación institucional son las siguientes: 226.02, dentro de los presupuestos
de gasto de cada uno de los programas de gasto que cuenten con crédito en dicha
partida dentro del Capítulo II; así como una parte de la partida 609.05, dentro del
Capítulo VI, relativo a inversiones plurianuales. A continuación se incluye un cuadro
resumen de esta información para el programa de gasto que gestiona la D. G. de
Comunicación Social, denominado “5.2.C Comunicación Social” para el año 2019:
Ejercicio Partida Presup. Importe total Enlace Ley Presupuesto
2019 226.02 1.330.000€ https://juntadeandalucia.
es
609.05 4.600.000€
/boja/2019/141/1
“A partir del 1 de octubre de 2019, se viene ejecutando el contrato cuyo expediente
de contratación es el CONTR 2019 0000043770, adjudicado a la empresa M&C
SAATCHI MADRID, S.L. por procedimiento abierto. Puede obtener toda la
información relativa a esta contratación en el siguiente enlace:
https://juntadeandalucia.es/temas/contratacion-
publica/perfileslicitaciones/detalle/000000127971.html.
“En el marco de este contrato se han ejecutado las siguientes campañas de
comunicación institucional:
“.- Detección de cáncer de colon.
“.- 28-F Día de Andalucía.
“.- Plan INFOCA.
“.- Inicio del curso escolar.
“.- Mujer y Deporte.
“.- Promoción de Sierra Nevada (2 oleadas).
“.- 50º Aniversario P. N. de Doñana.
“.- Promoción de la Real Escuela de Arte Ecuestre.
“.- Promoción de los Teatros andaluces.
“.- Salud Responde.
“.- Tarifa Plana de Autónomos.
“.- Orquesta Joven de Andalucía.
“.- Fomento. Viviendas Irregulares.
“.- Salud CUENTAS CLARAS.
“En el marco del contrato de Redes Sociales se han ejecutado las siguientes
campañas de comunicación institucional:
“.- Día contra el Racismo.
“.- Refuerzo Escolar.
“.- Lorca y Granada.
“.- Teatros Romanos.
“.- Listeriosis.
“.- Festival de Música Española de Cádiz.
“.- Ballet Flamenco.
“.- Campaña contra la Violencia Infantil.
“.- Nueva APP SAE.
“.- Plan de Acogimiento Familiar.
“No obstante las competencias de dirección, planificación y desarrollo de la
comunicación de la acción institucional, así como de la estrategia de imagen
institucional de la Junta de Andalucía que ostenta este órgano directivo, no se
dispone de los detalles presupuestarios de la ejecución de dichas acciones de
comunicación institucional realizadas por las Consejerías y sus organismos
dependientes durante todo el período de tiempo para el que se solicita la
información. La Dirección General de Comunicación Social no cuenta con un
sistema de información que proporcione la información solicitada, por lo que
resulta aplicable la causa de inadmisión establecida en el apartado 1.c) del artículo
18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, a la parte de la información pública
solicitada y no proporcionada.
“La Dirección General de Comunicación Social considera que facilitar la
información de las tarifas de los medios, además de pertenecer al ámbito jurídico
privado, puede provocar competencia desleal entre los mismos, afectando a la
política de competencia establecida por la Unión Europea, la cual garantiza que las
empresas compitan en pie de igualdad y de forma equitativa en el mercado
interior europeo. Efectivamente ello es así, puesto que, aunque los medios
publiquen sus tarifas de costes por inserciones publicitarias, prácticamente todas
las agencias de publicidad consiguen importantes porcentajes de descuento sobre
dichas tarifas, que pueden alcanzar hasta el 90%, pero que también pueden
quedarse en porcentajes mucho menores. La difusión de la información
sobredichos descuentos aplicados, sujetos a esta gran diversidad, podría provocar
desequilibrios en este mercado y limitar la competencia, lo que conllevaría
perjuicio tanto a los propios medios de comunicación,como a las agencias de
publicidad y a los propios anunciantes, papel que en este caso juega la
Administración, que podría ver aumentado el importe requerido en futuras
licitaciones en detrimento de las arcas públicas. Esta información, además, es
considerada confidencial (secreto comercial) por las propias empresas, pues deriva
de la relación determinada y única que se establece entre ellas.
“Así, el denominado test del daño se concreta en el perjuicio al poder de
negociación de las agencias de medios y los propios medios, así como a la
vulneración de los secretos comerciales de los medios a la hora de fijar los
descuentos de mutuo acuerdo con dichas agencias.
“No obstante, no se considera que prevalezca el interés público sobre los intereses
comerciales y otros intereses económicos de las agencias de publicidad y los
propios medios, por cuanto supondría una restricción a la competencia y no se
trata de una cuestión que repercuta en el ejercicio de la competencia relacionada
con la comunicación de la acción institucional de la Junta de Andalucía.
“Por todo ello, resulta aplicable el límite establecido en el artículo 14.1.h) de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y
buen gobierno .
“El plazo máximo para resolver y notificar la resolución es de 20 días hábiles
contados a partir de la recepción de su solicitud por el órgano competente para
resolver, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1/2014, de 24
de junio.
“En aplicación de lo establecido en la disposición adicional tercera del Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y en el
artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el
estado de alarma, el plazo de tramitación del procedimiento de acceso ha estado
suspendido entre el 14 de marzo y el 31 de mayo de 2020, reiniciándose el citado
cómputo de 20 días hábiles para resolver su solicitud a partir del 1 de junio.
“Con fecha 26 de junio de 2020 se prorrogó el plazo máximo de resolución por un
período de 20 días hábiles.”
Tercero.- El 15 de agosto de 2020 tuvo entrada en el Consejo de Transparencia y Protección de
Datos de Andalucía (en adelante, el Consejo) reclamación contra la resolución de 23 de julio de
2020, antes transcrita, en la que la interesada expone lo siguiente:
“Creo que no se ha dado cumplimiento al derecho a acceso a la información pública
en su totalidad. La solicitante, como periodista, ha pedido la relación de medios de
comunicación a los que se les ha destinado publicidad institucional así como las
partidas pertinentes por considerar que la utilización del dinero público debe ser
transparente y conocida. La Consejería ha contestado argumentando que «facilitar
las tarifas de los medios contratados» incurriría en competencia desleal. En ningún
caso y en ningún momento esta solicitante ha pedido dichas tarifas ni los
contratos. Si no las cuantías totales de lo invertido en publicidad institucional en
cada medio o grupo mediático. Por lo que considero que no se ha contestado
correctamente a mi petición de información. En virtud al espíritu de transparencia
en lo que a gasto de dinero público se refiere, reclamo pues el desglose solicitado
de las partidas económicas destinadas a cada medio de comunicación o grupo
mediático.”
Cuarto. Con fecha 28 de septiembre de 2020, el Consejo dirige a la persona reclamante
comunicación de inicio del procedimiento para la resolución de la reclamación. El mismo día se
solicitó al órgano reclamado copia del expediente derivado de la solicitud de información,
informe y alegaciones que tuviera por conveniente plantear en orden a resolver la
reclamación. Dicha solicitud es comunicada asimismo por correo electrónico de fecha 29 de
septiembre de 2020 a la Unidad de Transparencia del órgano reclamado.
Quinto. Con fecha 13 de octubre de 2020 tuvo entrada escrito del órgano reclamado en el que
informa de lo siguiente:
“El pasado 28 de septiembre se recepcionó en el Registro General de la
Presidencia, Administración Publica e Interior escrito de ese Consejo, con n.º de
registro 2020800000001808, en el que informaba de la presentación de la
reclamación (ref: SE-342/2020) contra la Resolución de la Dirección General de
Comunicación Social de la solicitud de acceso a la información pública EXP-
2020/00000997, de fecha 23 de julio de 2020, solicitando la remisión, en el plazo
de diez días, de una copia del expediente derivado de la solicitud e informe al
respecto.
“Mediante este escrito se da respuesta a lo solicitado, informando que el
expediente esta compuesto por la solicitud presentada por D ª [nombre de la
persona reclamante] el pasado 28 de abril de 2020, la Resolución de la D. G. de
Comunicación Social por la que se acuerda ampliar el plazo máximo para resolver
la solicitud de acceso, de fecha 26 de junio de 2020 y la citada Resolución de la D.
G. de Comunicación Social, ademas de las respectivas comunicaciones a la
solicitante. Se adjunta la documentación indicada, junto a un documento de indice.
“Como puede observarse la solicitud se presentó en pleno estado de alarma,
establecido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el
estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por
el COVID-19, prorrogado hasta el 21 de junio de 2020, por el Real Decreto
555/2020, de 14 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado
por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de
alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-
19, no obstante, la disposición adicional tercera del citado Real Decreto 463/2020,
de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con fecha de efecto desde
el 1 de junio de 2020. Por lo tanto, el plazo de resolución estuvo suspendido hasta
esta ultima fecha. De la suspensión del plazo de resolución se informó a la
solicitante en la comunicación de fecha 30 de abril de 2020 informativa del inicio
de la tramitación.
“Por otro lado le indico que la Dirección General de Comunicación Social concedió
el acceso parcial a la información solicitada y facilitó a la reclamante toda la
información de que disponía en el momento de la petición y que considera que no
perjudicaba los intereses económicos y comerciales de las empresas afectadas.
“En este sentido se reitera que la Consejería Presidencia, Administración Publica e
Interior no contrata directamente con los medios de comunicación la difusión de
las campañas de publicidad institucional, siendo dicha contratación competencia y
responsabilidad de la agencia de medios adjudicataria de los contratos citados.
“En un caso similar precedente, (EXP-2017/00001600, reclamado al CTPDA con n.º
ref SE-13/2018), al realizar el trámite de audiencia a terceros, la agencia de medios
contratada presentó alegaciones en las que ponía de manifiesto el riesgo para los
intereses económicos y comerciales de la misma de proporcionar la información
solicitada.
En cualquier caso, esta Dirección General de Comunicación Social considera que
facilitar la información de las tarifas de los medios, además de pertenecer al
ámbito jurídico privado, puede provocar competencia desleal entre los mismos,
afectando a la política de competencia establecida por la Unión Europea, la cual
garantiza que las empresas compitan en pie de igualdad y de forma equitativa en
el mercado interior europeo. Efectivamente ello es así, puesto que, aunque los
medios publiquen sus tarifas de costes por inserciones publicitarias, prácticamente
todas las agencias de publicidad consiguen importantes porcentajes de descuento
sobre dichas tarifas, que pueden alcanzar hasta el 90%, pero que también pueden
quedarse en porcentajes mucho menores. Esta gran diversidad de descuentos y de
poder de negociación es lo que perjudicaría tanto a los propios medios de
comunicación, como a las agencias de publicidad y los propios anunciantes, papel
que juega en este caso la Administración, con el consiguiente perjuicio para las
arcas públicas y el interés general.
“El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) tipo de los contratos de
servicio incluye varias referencias a la confidencialidad de la información, así como
anexos específicos.
“Esta información, además, es considerada confidencial por las propias empresas,
pues deriva de la relación determinada y única que se establece entre ellas.
”Por otro lado le indico que el contrato se formalizó el 4 de mayo de 2017
estableciéndose en el pliego de clausulas administrativas particulares un plazo de
ejecución de un año a partir de dicha fecha. Se formalizó la prórroga del mismo el
14 de mayo de 2018, estando vigente hasta el 3 de mayo de 2019. Esta Dirección
General facilitó a la reclamante los datos sobre cantidades ejecutadas, que es
actualmente el máximo de información disponible y trasladable en el caso objeto
de la presente reclamación.”
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero. La competencia para la resolución de la reclamación interpuesta reside en el Director
del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 48.1. b) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía
(en adelante, LTPA).
Debe destacarse a su vez que, en virtud del artículo 16.5 del Decreto 434/2015, de 29 de
septiembre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y Protección
de Datos de Andalucía, “[e]l personal funcionario del Consejo, cuando realice funciones de
investigación en materias propias de la competencia del Consejo, tendrá el carácter de agente de la
autoridad”, con las consecuencias que de aquí se derivan para los sujetos obligados en relación
con la puesta a disposición de la información que les sea requerida en el curso de tales
funciones investigadoras.
Segundo. La presente reclamación trae causa de una solicitud de información dirigida a la
Consejería de la Presidencia, Administración Publica e Interior, con la que la interesada
pretendía conocer las “[p]artidas dedicadas a la publicidad institucional, tanto de la Junta de
Andalucía como de los entes instrumentales, en el año 2019 completo”, así como la “[r]elación
de medios de comunicación destinatarios e importe publicitario desglosado por medio”.
Mediante Resolución de la Dirección General de Comunicación de dicha Consejería se acordó
conceder parcialmente el acceso, ofreciendo a la solicitante determinada información sobre
los contratos adjudicados al respecto, las campañas de comunicación institucional llevadas a
cabo y el importe global de los trabajos ordenados durante el periodo señalado en la solicitud.
Por lo que hace al resto de la información pretendida, apunta la Resolución impugnada, por un
lado, que dicha dicha Dirección General no dispone “de los detalles presupuestarios de la
ejecución de dichas acciones de comunicación institucional realizadas por las Consejerías y sus
organismos dependientes durante todo el período de tiempo para el que se solicita la
información”, por lo que considera que concurre la causa de inadmisión establecida en el
artículo 18.1.c) LTAIBG. Y, por otra parte, la Resolución entiende aplicable el límite previsto en
el artículo 14.1.h) LTAIBG, argumentando sobre el particular que “facilitar la información de las
tarifas de los medios, además de pertenecer al ámbito jurídico privado, puede provocar
competencia desleal entre los mismos”, así como que esta información “es considerada
confidencial (secreto comercial) por las propias empresas”.
Y en el informe remitido a este Consejo con motivo de la reclamación, la Administración
interpelada insistiría en que “la Consejería Presidencia, Administración Publica e Interior no
contrata directamente con los medios de comunicación la difusión de las campañas de
publicidad institucional, siendo dicha contratación competencia y responsabilidad de la agencia
de medios adjudicataria de los contratos citados”.
Por su parte, la interesada arguye en su reclamación que “[e]n ningún caso y en ningún
momento esta solicitante ha pedido dichas tarifas ni los contratos”, sino “las cuantías totales de
lo invertido en publicidad institucional en cada medio o grupo mediático”.
Tercero. La presente reclamación suscita, pues, un asunto concerniente a la publicidad
institucional, al que ya hemos tenido ocasión de aproximarnos en anteriores ocasiones
(Resoluciones 285/2018, 382/2018 y 359/2019). Y, como entonces hicimos, también ahora
procede comenzar recordando el modo en que nuestra legislación regula este específico
sector material, para valorar acto seguido la relevancia que esta información tiene en la
conformación de la opinión pública y, por tanto, en el conjunto de nuestro sistema
institucional.
Pues bien, como es sabido, en materia de publicidad institucional nuestra Comunidad
Autónoma ya disponía de una nada desdeñable regulación promotora de la transparencia con
anterioridad a la aprobación de la LTAIBG y la LTPA. Efectivamente, el Parlamento andaluz
inauguraría esta tendencia en el conjunto del Estado Autonómico al aprobar la Ley 6/2005, de
8 de abril, reguladora de la Actividad Publicitaria de las Administraciones Públicas de Andalucía,
cuyo ámbito de aplicación se extiende a las actividades publicitarias desarrolladas por “la Junta
de Andalucía y las Administraciones locales andaluzas, así como los organismos, entidades de
Derecho público y sociedades mercantiles vinculadas o dependientes de aquéllas, participadas
mayoritariamente de forma directa o indirecta, que no sean de carácter industrial o comercial”
(artículo 2.1).
Frente a la anterior normativa, y entre otras innovaciones, esta Ley presentaba como gran
novedad el imponer a los sujetos obligados que pusieran a disposición de la ciudadanía en
internet la relación de las adjudicaciones de los contratos, ayudas, subvenciones y convenios
suscritos en esta materia por importe superior a 30.000 euros (artículos 7.1 y 8.1 de la Ley
6/2005). La información requerida, por lo demás, de acuerdo con lo dispuesto en sus artículos
7.2 y 8.2, debía especificar el objeto del contrato, de la subvención o del convenio, así como la
cuantía y el nombre del adjudicatario o beneficiario. De este modo, el legislador andaluz
pretendía facilitar el adecuado cumplimiento de los “principios de igualdad, objetividad,
veracidad e imparcialidad” a los que la Ley 6/2005 somete la actividad publicitaria del sector
público (artículo 4.1).
No es de extrañar, pues, a la vista de este importante antecedente, que la LTPA viniera a añadir
como una específica obligación de publicidad activa la de difundir en las correspondientes
sedes electrónicas o páginas web “[e]l gasto público realizado en campañas de publicidad
institucional” [artículo 16 e)].
Pero es que, además, debe notarse que la relevancia pública de la información en este ámbito
excede con creces el interés particular de las empresas o de los profesionales del sector que se
consideren discriminados en la adjudicación de contratos o en la concesión de ayudas o
subvenciones en materia de publicidad institucional, para proyectarse al conjunto de la opinión
pública. Así se desprende en términos inequívocos de la doctrina constitucional recaída al
respecto, pues, como declaró el Alto Tribunal en el FJ 3º de la STC 104/2014: “La publicidad
institucional es una concreción de la comunicación pública que pone en relación a los poderes
públicos con los ciudadanos a través de los medios de comunicación social”; razón por la cual,
desde la perspectiva constitucional, no solo tiene relevancia respecto de los derechos de los
medios de comunicación social, sino también en relación con “el derecho de los ciudadanos a
recibir la información de interés general que emane de los poderes públicos en condiciones
deigualdad y no discriminación”.
Y por lo que hace a esta última vertiente, seguiría argumentando el Tribunal Constitucional en
este FJ 3º:
“[…] en tanto que facilita la difusión y recepción de información objetiva y veraz sobre
asuntos de interés general, la publicidad institucional puede contribuir a concretar el
derecho de los ciudadanos a recibir información (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 8), que
queda comprendido en el art. 20.1 d) CE, toda vez que no estamos ante una publicidad que
procure intereses particulares, sino, antes al contrario, otros propósitos, institucionales,
inscritos en el interés general. Adicionalmente, el derecho de acceso a esas informaciones
queda atravesado por el art. 14 CE, pues no cabe concebir que la comunicación con los
ciudadanos que emane de los poderes públicos, de interés también público, no se canalice
a los miembros de la comunidad en términos de igualdad y no discriminación. […]
“Como […] en todo caso la Constitución garantiza, quedan vinculados el derecho de los
ciudadanos a recibir información neutral, objetiva y veraz, y el deber de los poderes
públicos de proporcionarla en materias de interés general. La comunicación
pública,también la de carácter publicitario informativo, por tanto, enlaza con el art. 20.1 d)
CE, ya que debe asegurar la relación de la Administración con los ciudadanos a través de
políticas de comunicación que fomenten su información sobre la esfera pública, el debate
social, su participación crítica en la res publica, la corresponsabilidad ciudadana y el
control de la acción administrativa, evitando lo que se han denominado asentimientos
pasivos y comportamientos aclamativos, impulsando la transparencia frente a las zonas de
secreto, mejorando la imagen de las instituciones y fortaleciendo su identidad, así como la
eficacia de los servicios públicos.” [Sobre esta vinculación entre la publicidad institucional
y el derecho de los ciudadanos a recibir información ex art. 20.1 d) CE, véanse
asimismo las SSTC 130/2014, FJ 3º; 147/2014, FJ 2º; 160/2014, FJ 3º].
Vinculación específica de la pretensión de la reclamante con el reiterado derecho fundamental
que, obviamente, no puede ser soslayada al resolver el presente caso.
Cuarto. Como se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, pocas dudas
hay que albergar acerca de la relevancia pública que comporta para la ciudadanía conocer los
medios de comunicación perceptores de los recursos empleados por las Administraciones
públicas en desarrollo de sus actividades publicitarias. Como es asimismo evidente que esta
información debe calificarse de “información pública” a los efectos de la legislación de
transparencia, al catalogarse como tal “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su
formato o soporte, que obren en poder de alguna de las personas o entidades incluidas en el
presente título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” [artículo 2
a) LTPA].
La Administración reclamada fundamenta su decisión parcialmente denegatoria del acceso,
por una parte, en la causa de inadmisión del artículo 18.1.c) LTAIBG (información cuya
divulgación precise “una acción previa de reelaboración”), ya que la Dirección General de
Comunicación Social no cuenta con un sistema de información que proporcione los detalles
presupuestarios de la ejecución de las acciones de comunicación institucional realizadas por la
totalidad de las Consejerías y sus organismos dependientes.
Sin embargo, debe notarse que, aunque la información pretendida objeto de la reclamación
(“cuantías totales de lo invertido en publicidad institucional en cada medio o grupo mediático”)
no conste inmediatamente en la Consejería reclamada puesto que -como apunta ésta en su
informe- “no contrata directamente con los medios de comunicación la difusión de las
campañas de publicidad institucional”, sí obra en poder de “la agencia de medios adjudicataria
de los contratos citados”.
Por consiguiente, a este respecto no podemos sino recordar lo que ya indicamos en el FJ 5º de
la Resolución 359/2019 a propósito de la obligación de suministrar información por parte del
sector privado:
“el artículo 4 LTPA desarrolla y profundiza las previsiones del citado artículo 4 LTAIBG,
incorporando medidas e instrumentos tendentes a facilitar que las Administraciones
públicas andaluzas obtengan información de las mencionadas personas privadas (fijación
de un plazo de quince días, desde el requerimiento, para el suministro de la información
-art. 4.1 LTPA-; posibilidad de imponer multas coercitivas en caso de incumplimiento del
requerimiento -art. 4.4 LTPA-). Pero es el segundo apartado del art. 4 LTPA el que resulta de
más directa aplicación al presente caso: “Esta obligación [de suministrar información] se
extenderá a las personas adjudicatarias de contratos del sector público en los términos
previstos en el respectivo contrato. A estos efectos, los pliegos de cláusulas administrativas
particulares o documento contractual equivalente especificarán dicha obligación”.
Y concluíamos en ese mismo fundamento jurídico: “Así pues, la concreta información que nos
ocupa (“relación de medios destinatarios e importe”) puede y debe ser recabada por la
Administración de la agencia de medios contratada en virtud de lo establecido en la legislación de
transparencia”.
Quinto. La Resolución impugnada fundamentó asimismo su decisión en el artículo 14.1.h)
LTAIBG, que autoriza a retener la información cuando su divulgación “suponga un perjuicio”
para “[l]os intereses económicos y comerciales”. Por su parte, el artículo 25.3 LTPA se circunscribe
a transcribir en idénticos términos lo establecido en el apartado 2 del art. 14 LTAIBG: “La
aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y
atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés
público o privado superior que justifique el acceso”.
Según viene sosteniendo de forma ininterrumpida este Consejo, de la lectura conjunta de tales
preceptos (art. 14.1 y 2 LTAIBG y art. 25.3 LTPA) se infiere que la aplicación de los límites se
articula como un proceso argumentativo que se despliega en tres fases o momentos
sucesivos:
“[…] la aplicación de los límites previstos en el art. 14.1 LTAIBG ha de efectuarse en el curso
de un proceso integrado por los siguientes pasos: en primer término, debe constatarse que
los “contenidos o documentos” [art. 2.a) LTPA] a los que se quiere acceder inciden
realmente en la materia definitoria del límite en cuestión (...); acto seguido, ha de
identificarse el riesgo de unperjuicio “concreto, definido y evaluable” en el supuesto de
concederse el acceso, así como argumentarse la existencia de una relación de causalidad
entre el perjuicio y la divulgación de la información solicitada; y finalmente, una vez
superado este test, aún habría de determinarse, atendiendo a las circunstancias
concurrentes en el caso concreto, si los beneficios derivados de la evitación del perjuicio
han de prevalecer sobre los intereses públicos o privados que pueda conllevar la difusión
de la información” (así, entre otras, las Resoluciones 81/2016, FJ 6º; 120/2016, FJ 3º,
31/2017, FJ 4º; 52/2017, FJ 4º; 143/2019, FJ 5º; 300/2020, FJ 4º).
Así, pues, la primera cuestión que ha de abordarse es si, en efecto, la información
controvertida incide en el ámbito protegido por el artículo 14.1.h) LTAIBG.
Sexto. Pues bien, por lo que hace al límite ex artículo 14.1 h) LTAIBG, conviene comenzar
indicando que los intereses en los que se puede basar la Administración para denegar el
acceso no son sólo “los intereses propios de la concreta institución a la que se solicita la
información, sino que también puede recurrirse a este límite en defensa de los intereses del sector
privado”, según sostuvimos en el FJ 8º de la Resolución 42/2016.
Por lo demás, parece evidente que la pretensión de mantener reservados ciertos datos
comerciales constituye una manifestación fundamental de los intereses protegidos por el art.
14.1.h) LTAIBG. Y en la Resolución 120/2016 (FJ 5º) ya tuvimos ocasión de realizar una
aproximación a la noción de “secreto comercial” que partía -como no podía ser de otra
manera- del sistema conceptual de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la
información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización
y revelación ilícitas:
“[…] de la repetida Directiva cabe inferir determinados elementos estructurales del concepto
“secreto comercial”, los cuales, por lo demás, ya se habían asumido con anterioridad en
otros países de nuestro entorno [así, la Sentencia del Tribunal Constitucional federal
alemán, de 14 de marzo de 2006, número marginal 87, BVerfGE 115, 205 (230)]. Por una
parte, la información que se quiere mantener secreta debe versar sobre hechos,
circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica
propia de la empresa.Por otro lado, debe tratarse de una información que no tenga
carácter público, esto es, que no sea ya ampliamente conocida o no resulte fácilmente
accesible para las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice ese
tipo de información. En tercer término, debe haber una voluntad subjetiva de mantener
alejada del conocimiento público la información en cuestión. Y, finalmente, dado que no
basta con la concurrencia de este elemento subjetivo, también es necesaria la existencia de
un legítimo interés objetivo en mantener secreta la información de que se trate. Interés
objetivo que, obviamente, debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar -por
ceñirnos a lo que a este caso concierne-cuando la revelación de la información refuerce la
competitividad de los competidores de la empresa titular del secreto, debilite la posición de
ésta en el mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores
conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial.”
Noción de secreto comercial que, obviamente, se ha incorporado a la Ley 1/2019, de 20 de
febrero, de Secretos Empresariales, que ha venido a transponer la citada Directiva. En
efecto, su artículo 1 establece en su primer apartado lo siguiente:
“A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o
conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o
financiero, que reúna las siguientes condiciones:
a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas
de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los
círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión,
ni fácilmente accesible para ellas;b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial,
precisamente por ser secreto, y
c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en
secreto.”
La confidencialidad inherente a la noción de secreto comercial se halla, pues, bajo el ámbito de
cobertura del límite que nos ocupa. Y, en este sentido, se afirma en el encabezamiento del
Preámbulo de la mencionada Ley 1/2019: “Las organizaciones valoran sus secretos empresariales
tanto como los derechos de propiedad industrial e intelectual y utilizan la confidencialidad como
una herramienta de gestión de la competitividad empresarial, de transferencia de conocimiento
público-privada y de la innovación en investigación, con el objetivo de proteger información que
abarca no solo conocimientos teóricos o científicos, sino también datos empresariales relativos a
clientes y proveedores, planes comerciales y estudios o estrategias de mercado”.
Pocas dudas cabe albergar, por tanto, acerca de que en el presente caso se incide en el bien o
interés jurídico a cuya tutela se incardina el límite establecido en el artículo 14.1 h) LTAIBG.
Séptimo. Como antes indicamos, el siguiente paso que el operador jurídico ha de emprender
para valorar adecuadamente la aplicabilidad de los límites a los casos concretos reside en
comprobar si cabe identificar “el riesgo de un perjuicio “concreto, definido y evaluable” en
elsupuesto de concederse el acceso”, así como la existencia de “una relación de causalidad entre el
perjuicio y la divulgación de la información solicitada” (Resoluciones 81/2016, 120/2016, 31/2017
y 52/2017).
Según viene puntualizando de modo constante la jurisprudencia acuñada en el marco de la
Unión Europea, para que pueda legítimamente restringirse el derecho de acceso ha de
invocarse el riesgo de un menoscabo al interés protegido por el límite que “debe ser
razonablemente previsible y no puramente hipotético” [Sentencia de 15 de septiembre de 2016
(Herbert Smith Freehills/Consejo), apartado 33; Sentencia de 17 de octubre de 2013
(Consejo/Access Info Europe), apartado 31; Sentencia de 21 julio de 2011 (Suecia/ MyTravel y
Comisión), apartado 76; Sentencia de 1 de julio de 2008 (Suecia y Turco/Consejo), apartado 43;
asimismo, la Sentencia de 13 de abril de 2005 (Verein für Konsumenteninformation/Comisión),
apartado 69]. O para decirlo en los términos que ya empleó este Consejo en la Resolución
42/2016, “la aplicación de este límite exige que se argumente la existencia de un riesgo real, actual y
concreto para tales intereses, no bastando la exposición de meras conjeturas ni la mención de
remotas o hipotéticas posibilidades de que se irrogue un perjuicio con motivo de la divulgación de la
información” (FJ 9º).
La Administración, tras apuntar en la Resolución impugnada que “las agencias de publicidad
consiguen importantes porcentajes de descuento sobre” las tarifas publicadas por los medios,
argumenta que “[l]a difusión de la información sobre dichos descuentos aplicados [...] podría
provocar desequilibrios en este mercado y limitar la competencia, lo que podría conllevar
perjuicio tanto a los propios medios de comunicación, como a las agencias de publicidad y a
los propios anunciantes, papel que en este caso juega la Administración, que podría ver
aumentado el importe requerido en futuras licitaciones en detrimento de las arcas públicas”. Y
concluye su argumentación: “Así, el denominado test del daño se concreta en el perjuicio al
poder de negociación de las agencias de medios y los propios medios, así como a la
vulneración de los secretos comerciales de los medios a la hora de fijar los descuentos de
mutuo acuerdo con dichas agencias.”
Frente a esta posición, la interesada sostiene en su reclamación que en ningún caso “ha pedido
dichas tarifas”, sino “las cuantías totales de lo invertido en publicidad institucional en cada
medio o grupo mediático”.
Comoquiera que sea, aun cuando aceptáramos a efectos dialécticos que conocer el concreto
importe de lo percibido por cada uno de los medios desvelaría los descuentos aceptados por
los mismos, todavía cabría plantearse la pertinencia de aplicar el límite al supuesto que nos
ocupa.
Así es; de acuerdo con nuestra consolidada línea doctrinal, aun cuando se diera por superada
esta segunda fase del procedimiento de aplicación del límite, “aún habría de determinarse,
atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si los beneficios derivados de la
evitación del perjuicio han de prevalecer sobre los intereses públicos o privados que pueda conllevar
la difusión de la información” (así, entre otras, las Resoluciones 81/2016, FJ 6º; 120/2016, FJ 3º;
31/2017, FJ 4º y 52/2017, FJ 4º).
Y en esta tarea de ponderar los bienes en conflicto a la luz de las específicas circunstancias del
caso en cuestión, resulta determinante la conexión de la publicidad institucional con el derecho
fundamental a recibir libremente información veraz consagrado en el artículo 20.1.d) CE a la
que aludimos en el Fundamento Jurídico Tercero. Vinculación tan estrecha con este derecho
fundamental -constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional- que revela, con toda
evidencia, la prevalencia que en la ponderación debe otorgarse al interés general que conlleva
la divulgación de la información en este ámbito.
Octavo. Y, sin embargo, no podemos soslayar una circunstancia que impide que estimemos
en este momento directamente la reclamación y, consecuentemente, instemos al órgano
reclamado a que ponga a disposición de la interesada la información solicitada. Ciertamente,
como hicimos en las Resoluciones 382/2018 (FJ 5º) y 359/2019 (FJ 6º), este Consejo no puede
dejar de tener presente diversas Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional relativas a Resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
que versaron, precisamente, sobre campañas de publicidad institucional de diversos
Ministerios [así, la Sentencia de la Sección Cuarta, de 18 de julio de 2018 (Núm. de Recurso:
12/2018), y la Sentencia de la Sección Séptima, de 23 de julio de 2018 (Núm. de Recurso:
34/2018)]. En tales Sentencias se sostiene de forma inequívoca que, en supuestos como el
presente, debe darse audiencia a los terceros afectados antes de acordarse el acceso a la
información requerida. Y es que, en efecto, el órgano reclamado debió proceder conforme a lo
dispuesto en el artículo19.3 LTAIBG, que dice así: “Si la información solicitada pudiera afectar a
derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince
días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas. El solicitante deberá ser
informado de esta circunstancia, así como de la suspensión del plazo para dictar resolución hasta
que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el plazo para su presentación”.
En consecuencia, considerando que deben quedar perfectamente identificados para la
Administración reclamada los terceros susceptibles de resultar afectados por la información
solicitada, y no constando a este Consejo que se haya concedido dicho trámite, procede
retrotraer el procedimiento de resolución de la solicitud al momento en el que el órgano
reclamado conceda el trámite de alegaciones previsto en el mencionado art. 19.3 LTAIBG, tras
el cual proseguirá la tramitación hasta dictar la resolución que corresponda.
En virtud de los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos citados se dicta la siguiente
RESOLUCIÓN
Único. Ordenar la retroacción del procedimiento de resolución de la solicitud al momento en
que se otorgue el período de alegaciones mencionado en el Fundamento Jurídico Octavo, tras
el cual debe continuarse el procedimiento hasta dictarse la resolución correspondiente. El
plazo para dictar la resolución es de veinte días a contar desde la notificación de esta
resolución, sin perjuicio de la suspensión del plazo derivada de la aplicación del artículo 19.3
LTAIBG.