Reclamación contra la Dirección General de Consumo de la Junta de Andalucía por denegación de acceso a información sobre expedientes sancionadores

RESOLUCIÓN 120/2022, de 17 de febrero Artículos: 2 y 24 LTPA; 19.3 LTAIBG Asunto: Reclamación interpuesta por XXX contra la Dirección General de Consumo de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía por denegación de información pública Reclamación: 330/2021 Normativa y Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (LTPA) abreviaturas Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) ANTECEDENTES Primero. El ahora reclamante presentó, el 1 de marzo de 2021, escrito dirigido a la Dirección General de Consumo de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, por el que solicita, en lo que ahora interesa: “Que por escrito de fecha 16 de diciembre de 2020 se formalizó RECURSO PROCEDENTE contra la resolución de fecha 26 de noviembre del mismo año, que al presente se unen, tanto el recurso, como la resolución, y dado que hasta el momento presente no se ha resuelto el escrito, mediante el presente, y conforme establecen los artículos 105.b) de la Constitución, 1 a 4, y 24 y siguientes de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, y concordantes de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información Pública y Buen Gobierno, solicito información sobre las siguientes cuestiones: "a) sobre las actuaciones llevadas a cabo tras la denuncia, y sus ampliaciones, que se formalizaron. "b) Si se ha incoado algún tipo de expediente sancionador contra la denunciada TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U. "c) Si se hubiese incoado dicho expediente copia íntegra del mismo". Segundo. El 29 de abril de 2021 tuvo entrada en el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (en adelante, el Consejo) reclamación contra la ausencia de respuesta del órgano reclamado Tercero. Con fecha 11 de mayo de 2021, el Consejo dirige a la persona reclamante comunicación de inicio del procedimiento para la resolución de la reclamación. El mismo día se solicitó al órgano reclamado copia del expediente derivado de la solicitud de información, informe y alegaciones que tuviera por conveniente plantear en orden a resolver la reclamación. Dicha solicitud es comunicada asimismo por correo electrónico de fecha 11 de mayo de 2021 a la Unidad de Transparencia de la entidad reclamada. Cuarto. Con fecha 20 de mayo de 2021, tiene entrada en el Consejo expediente remitido por el órgano reclamado, así como escrito de alegaciones, en los siguientes términos, en lo que ahora interesa: "Dicha reclamación ha sido respondida mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2021, denegando la solicitud de acceso a la información pública. "Seguidamente, se reflejan brevemente los hechos acontecidos en el presente expediente: "1) El pasado 25 de octubre de 2019 D. [nombre y apellidos del ahora reclamante] presentó una denuncia contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una serie de incumplimientos que vienen reflejados tanto en ese primer escrito como en los que posteriormente se han ido presentando ante la Dirección General de Consumo. "Con motivo de la presentación de dicha denuncia (expediente [nnnnn]), por parte del Servicio de Inspección y Normativa de Consumo se remitió a D. [nombre y apellidos del ahora reclamante] un escrito de fecha 14 de noviembre de 2019, en el que se indicaba que: «Por la presente acusamos recibo de la denuncia presentada, a la que se le ha asignado el número de expediente arriba indicado, y le informamos que procedemos a realizar el análisis de los hechos reflejados en la misma para comprobar si se han cometido infracciones a la normativa vigente en materia de consumo, en cuyo caso se iniciaría el correspondiente procedimiento sancionador. Se le informa igualmente que, conforme a lo previsto en el artículo 62 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo a la iniciación del procedimiento por denuncia, la presentación de la misma no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento (apartado 5). Y que no procede comunicar al denunciante la incoación, en su caso, del procedimiento sancionador porque no existen en la actualidad normas reguladoras del procedimiento que así lo prevean (artículo 64.1)». "2) Con posterioridad, mediante un oficio de fecha 23 de noviembre de 2020 se daba respuesta a los escritos presentados por D. [nombre y apellidos del ahora reclamante] el 4 y el 6 de noviembre de 2020 en el Registro Electrónico de la Junta de Andalucía, en los que solicitaba ser considerado como interesado y parte en el expediente referenciado, con fundamento en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, de 22 de mayo de 2007, Rec. 6510/2003 (que cita expresamente el artículo 19.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa –legitimación ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo-, sobre la base de que sí deben ser considerados como interesados quienes presentan un interés legítimo y puedan resultar beneficiados en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador), y se le comunicaba que: «En relación con ello, y abundando en lo expuesto en el escrito que le fue remitido acusando recibo de la denuncia presentada, resulta conveniente realizar ciertas aclaraciones relativas al nuevo régimen legal que rige el inicio del procedimiento administrativo en virtud de denuncia. Así, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, derogó (Disposición derogatoria única, Apartado 2, letra e)) el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, desapareciendo la regla contenida en el artículo 11.1 de dicho Reglamento, según la cual “Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación”. Al amparo de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, la obligación de comunicación al denunciante queda limitada a dos supuestos, recogidos en el artículo 62.3, “Cuando la denuncia invocara un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas la no iniciación del procedimiento deberá ser motivada y se notificará a los denunciantes la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento”, y en el artículo 64.1, según el cual “Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean”, siendo así que no cabe subsumir la denuncia que nos ocupa en ninguno de ellos». "3) Con posterioridad, mediante un oficio de fecha 26 de noviembre de 2020 se daba respuesta –en términos similares al anterior escrito- al escrito presentado por D. [nombre y apellidos del ahora reclamante] ese mismo día en el Registro Electrónico de la Junta de Andalucía, en el que solicitaba ser considerado como interesado y parte en el expediente referenciado. "4) Finalmente, mediante oficio de fecha 18 de mayo de 2021 se ha dado respuesta al escrito presentado por D. [nombre y apellidos del ahora reclamante] el 16 de diciembre de 2020 en el Registro Electrónico de la Junta de Andalucía, mediante el que se interpone recurso contra el escrito de fecha 26 de noviembre de 2016, por el que se le comunicaba que, al amparo de la nueva regulación contenida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la obligación de comunicación al denunciante queda limitada a dos supuestos, recogidos en el artículo 62.3, «Cuando la denuncia invocara un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas la no iniciación del procedimiento deberá ser motivada y se notificará a los denunciantes la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento», y en el artículo 64.1, según el cual «Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean», siendo así que no cabe subsumir la denuncia que nos ocupa en ninguno de ellos. "En dicha respuesta se hacía una remisión a los argumentos que le habían sido trasladados en las anteriores comunicaciones en lo que afecta a su consideración de interesado en el procedimiento sancionador, como consecuencia de los cambios operados con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. "La solicitud de acceso a la información pública presentada el 1 de marzo de 2021 se formula al amparo, según se refleja en la misma, de los artículos 105.b) de la Constitución, 1 a 4, y 24 y siguientes de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, y concordantes de la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información Pública y Buen Gobierno, y tiene como finalidad acceder a la información sobre las actuaciones llevadas a cabo tras la denuncia, y sus ampliaciones, que se formalizaron, sobre si se ha incoado algún tipo de expediente sancionador contra la denunciada TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U., y sobre si se hubiese incoado dicho expediente, copia íntegra del mismo. "No obstante, en los anteriores escritos presentados por D. [nombre y apellidos del ahora reclamante] en los que solicitaba ser considerado como interesado y parte en el expediente referenciado, la petición se fundamentaba en lo previsto en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, de 22 de mayo de 2007, Rec. 6510/2003 (que cita expresamente el artículo 19.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa- administrativa –legitimación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo-, sobre la base de que sí deben ser considerados como interesados quienes presentan un interés legítimo y puedan resultar beneficiados en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador), y por parte de esta Administración de Consumo se le exponía que dicha petición no podía ser atendida como consecuencia de los cambios operados con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. "Ese Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía ha declarado en su Resolución número 342/2019, de 16 de diciembre, y también en la Resolución 455/2018, de 2 de enero, y 390/2018, de 19 de octubre, entre otras, que: «Ante una pretendida insatisfactoria respuesta dada a una solicitud fundamentada en una normativa ajena a la LTPA no cabe plantear una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, por cuanto resulta de aplicación la normativa aplicable en la que se basó tal solicitud. "Bástenos con recordar lo que afirmamos en las Resoluciones 164/2018 (FJ 3º) y 315/2019 (FJ 3º), que versaron sobre supuestos que guardan una estrecha relación con el que ahora nos ocupa: "Siguiendo pues la doctrina de este Consejo en la materia (cfr. las citadas Resoluciones 112/2018 y 61/2016), en el momento que un ciudadano opta por un concreto bloque normativo que permitiría obtener la información solicitada, esta elección vincula tanto al órgano al que se dirige como al propio interesado, debiendo en lo sucesivo aplicarse en su integridad dicho grupo normativo, sin que en ningún caso quede a disposición de las partes recurrir a un bloque normativo que el solicitante declinó seguir inicialmente. “Así las cosas, considerando que el ahora reclamante optó por solicitar una información con base en lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ha de estar a esta normativa para lograr la satisfacción a sus pretensiones, ya en vía administrativa o en la correspondiente vía jurisdiccional». "En consecuencia, se considera que debe aplicarse esta doctrina al presente supuesto, e inadmitir la reclamación presentada". FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero. La competencia para la resolución de la reclamación interpuesta reside en el Director del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.1. b) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (en adelante, LTPA). Debe destacarse a su vez que, en virtud del artículo 16.5 del Decreto 434/2015, de 29 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, “[e]l personal funcionario del Consejo, cuando realice funciones de investigación en materias propias de la competencia del Consejo, tendrá el carácter de agente de la autoridad”, con las consecuencias que de aquí se derivan para los sujetos obligados en relación con la puesta a disposición de la información que les sea requerida en el curso de tales funciones investigadoras. Segundo. Según establece el artículo 24 LTPA todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública sin más limitaciones que las contempladas en la Ley. Esto supone que rige una regla general de acceso a la información pública, que sólo puede ser modulada o limitada si se aplican, motivadamente y de forma restrictiva, alguno de los supuestos legales que permitan dicha limitación. Así ha venido por lo demás a confirmarlo el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 1547/2017, de 16 de octubre (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera): “La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información. [...] Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley...” (Fundamento de Derecho Sexto). Tercero. En la solicitud de información origen de esta reclamación la persona interesada solicitaba información relativa a las actuaciones practicadas tras la presentación de una denuncia ante el órgano reclamado. La Dirección General de Consumo deniega la petición de información solicitada en base a la doctrina que considera que "ante una pretendida insatisfactoria respuesta dada a una solicitud fundamentada en una normativa ajena a la LTPA no cabe plantear una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, por cuanto resulta de aplicación la normativa aplicable en la que se basó tal solicitud". No puede este Consejo estar de acuerdo con esta interpretación. En el caso que nos ocupa, debemos distinguir dos procedimientos de muy distinta naturaleza, según consta en la documentación remitida a este Consejo. El primero de ellos es el derivado de la denuncia presentada el 25 de octubre de 2019 por el interesado en materia de consumo contra la mercantil en cuestión. Dicha denuncia da lugar al expediente [nnnnn], en el que el denunciante solicita ser considerado como interesado y parte del expediente referenciado; le es denegada tal condición por la Dirección General de Consumo, en virtud de "los cambios operados con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre". Nada tiene que objetar este Consejo al respecto. Por otro lado, el 1 de marzo de 2021 se realiza solicitud de información pública por parte del mismo interesado, con la finalidad de conocer las actuaciones llevadas a cabo tras la referida denuncia. Se deniega el acceso solicitado al considerar el órgano reclamado que al haber denegado con anterioridad la condición de interesado en el procedimiento sancionador en cuestión, ello determina la imposibilidad de solicitar información en virtud de la normativa de transparencia. Pues bien, hemos de partir del concepto de “información pública” asumido en el artículo 2 a) LTPA: “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su soporte o formato, que obren en poder de alguna de las personas y entidades” incluidas en el ámbito subjetivo de la Ley, “y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Y no cabe albergar dudas de que la información solicitada es información pública a los efectos de este artículo, no pudiéndose denegar el acceso a la misma en base a la negación de la condición de interesado en otro procedimiento de distinta naturaleza. Cuarto. Aún en el supuesto de encontrarnos ante una solicitud de información pública, pudiera haber alegado el órgano ahora reclamado la existencia de alguno de los límites que hubieran permitido la denegación de la información solicitada, de conformidad con lo previsto en el artículo 14.1, en concreto su apartado e), de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIBG). Sin embargo, no es este el supuesto que nos ocupa. A este respecto, ha de tenerse presente que el artículo 25.3 LTPA se circunscribe a transcribir en idénticos términos lo establecido en el apartado 2 del art. 14 LTAIBG: “La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso”. Según viene sosteniendo de forma ininterrumpida este Consejo, de la lectura conjunta de tales preceptos (art. 14.1 y 2 LTAIBG y art. 25.3 LTPA) se desprende que la aplicación de los límites se articula como un proceso argumentativo que se despliega en tres fases o momentos sucesivos: “[…] la aplicación de los límites previstos en el art. 14.1 LTAIBG ha de efectuarse en el curso de un proceso integrado por los siguientes pasos: en primer término, debe constatarse que los «contenidos o documentos» [art. 2.a) LTPA] a los que se quiere acceder inciden realmente en la materia definitoria del límite en cuestión (...); acto seguido, ha de identificarse el riesgo de un perjuicio «concreto, definido y evaluable» en el supuesto de concederse el acceso, así como argumentarse la existencia de una relación de causalidad entre el perjuicio y la divulgación de la información solicitada; y finalmente, una vez superado este test, aún habría de determinarse, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si los beneficios derivados de la evitación del perjuicio han de prevalecer sobre los intereses públicos o privados que pueda conllevar la difusión de la información” (así, entre otras, las Resoluciones 81/2016, FJ 6º; 120/2016, FJ 3º; 31/2017, FJ 4º; 52/2017, FJ 4º; 143/2019, FJ 5º; 300/2020, FJ 4º). Por consiguiente, el primer paso que el operador jurídico ha de emprender para valorar adecuadamente la aplicabilidad de los límites a los casos concretos reside en comprobar si cabe identificar “el riesgo de un perjuicio «concreto, definido y evaluable» en el supuesto de concederse el acceso”, así como la existencia de “una relación de causalidad entre el perjuicio y la divulgación de la información solicitada” (Resoluciones 81/2016, 120/2016, 31/2017 y 52/2017). Según viene puntualizando de modo constante la jurisprudencia acuñada en el marco de la Unión Europea, para que pueda legítimamente restringirse el derecho de acceso ha de invocarse el riesgo de un menoscabo al interés protegido por el límite que “debe ser razonablemente previsible y no puramente hipotético” [Sentencia de 15 de septiembre de 2016 (Herbert Smith Freehills/Consejo), apartado 33; Sentencia de 17 de octubre de 2013 (Consejo/Access Info Europe), apartado 31; Sentencia de 21 julio de 2011 (Suecia/ MyTravel y Comisión), apartado 76; Sentencia de 1 de julio de 2008 (Suecia y Turco/Consejo), apartado 43; asimismo, la Sentencia de 13 de abril de 2005 (Verein für Konsumenteninformation/Comisión), apartado 69]. O para decirlo en los términos que ya empleó este Consejo en la Resolución 42/2016, “la aplicación de este límite exige que se argumente la existencia de un riesgo real, actual y concreto para tales intereses, no bastando la exposición de meras conjeturas ni la mención de remotas o hipotéticas posibilidades de que se irrogue un perjuicio con motivo de la divulgación de la información” (FJ 9º). Quinto. Pues bien, considerando que la información solicitada se incardina claramente en dicho concepto de información pública, y no habiendo alegado el órgano reclamado ninguna causa de inadmisión aplicable al supuesto ni ningún límite que permita restringir el acceso a la misma, este Consejo no puede sino estimar la reclamación de conformidad con la regla general de acceso a la información pública a la que aludimos supra en el anterior fundamento jurídico. La información se pondrá a disposición previa disociación de los datos personales que pudiera contener (art. 15.4 LTBG), y que no estén relacionados con el objetivo de la solicitud (DNI, direcciones particulares, estado civil, etc.). Es preciso reseñar que la firma manual también se considera un dato personal y está sujeta a lo expresado anteriormente. Por otra parte, el código seguro de verificación (CSV) de los documentos firmados electrónicamente deberá ser ocultado en caso de que se haya suprimido algún dato del documento en cuestión cuya copia se facilite como respuesta a la solicitud de acceso a la información, o bien cuando el acceso a la correspondiente verificación pueda permitir la consulta de algún dato personal, no revelado en el documento, de la persona firmante, como puede ser, por ejemplo, el DNI. Y en la hipótesis de que no exista alguna de la documentación referida, el órgano reclamado deberá transmitir expresamente esta circunstancia al ahora reclamante. Sexto. En cualquier caso, a pesar de lo dispuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, concurre en el presente caso una circunstancia que impide que este Consejo pueda ahora resolver directamente el fondo del asunto e inste ya al órgano reclamado a que proporcione la información solicitada. En efecto, tras examinar el expediente remitido a este Consejo, se ha podido comprobar que no consta la concesión del trámite de alegaciones a los terceros afectados. Este trámite resulta determinante para permitir a los afectados por la difusión de la información alegar lo que a sus derechos e intereses convenga; razón por la cual el artículo 19.3 LTAIBG se expresa en términos inequívocamente imperativos: “Si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas. El solicitante deberá ser informado de esta circunstancia, así como de la suspensión del plazo para dictar resolución hasta que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el plazo para su presentación”. En consecuencia, considerando que quedan perfectamente identificados para la Administración reclamada los terceros que pueden resultar afectados por la información referente a la solicitud de información, y no constando a este Consejo que se haya concedido dicho trámite, procede retrotraer el procedimiento de resolución de la solicitud al momento en el que la entidad reclamada conceda el trámite de alegaciones previsto en el mencionado art. 19.3 LTAIBG, debiendo informar a la persona solicitante de esta circunstancia. Y tras lo cual se continúe el procedimiento hasta dictarse la Resolución correspondiente. La entidad reclamada deberá ordenar la retroacción del procedimiento en el plazo máximo de diez días desde la notificación de esta Resolución. Y deberá resolver el procedimiento en el plazo máximo de resolución previsto en la normativa que le resulte de aplicación, contado igualmente desde la notificación de esta Resolución, sin perjuicio de la suspensión del plazo derivada del artículo 19.3 LTAIBG. La resolución que ponga fin a dicho procedimiento o la ausencia de respuesta en el plazo máximo de resolución, podrá ser reclamada potestativamente ante este Consejo, circunstancia que deberá ponerse de manifiesto en su notificación en aplicación de lo previsto en el 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas. En virtud de los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos citados se dicta la siguiente RESOLUCIÓN Primero. Estimar parcialmente la reclamación interpuesta por XXX contra la Dirección General de Consumo de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía por denegación de información pública, sin perjuicio de lo que se indica a continuación. Segundo. Instar a la Dirección General de Consumo a que proceda a la retroacción del procedimiento al trámite de alegaciones a terceras personas en los términos indicados en el Fundamento Jurídico Sexto. Tercero. Instar a la Dirección General de Consumo a que remita a este Consejo en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente al que se le notifique esta Resolución, las actuaciones realizadas, incluyendo la acreditación del resultado de las notificaciones practicadas.