La Plataforma Española Ecologista solicitó a la Dirección General de Producción Agrícola y Ganadera de Andalucía documentos sobre la autorización excepcional del metam sodio. La Administración denegó el acceso alegando carácter auxiliar de la información y perjuicio a intereses económicos. El Consejo de Transparencia de Andalucía estima parcialmente la reclamación y ordena retroceder el procedimiento.
Puntos clave de la argumentación
1
La información solicitada constituye inequívocamente información pública, ya que son documentos elaborados o adquiridos en el ejercicio de funciones administrativas.
2
No es aplicable la causa de inadmisión por información auxiliar o de apoyo (art. 18.1.b LTAIBG), pues los escritos de solicitud de sustancias prohibidas son relevantes para la rendición de cuentas y la toma de decisiones públicas.
3
La denegación basada en intereses económicos y comerciales (art. 14.1.h LTAIBG) requiere un test de daño y de interés público que la Administración no justificó suficientemente, basándose en conjeturas y no en riesgos reales y concretos.
4
El acceso a la información sobre pesticidas en la cadena alimentaria posee un remarcado interés público que prevalece sobre el daño reputacional hipotético alegado.
5
Se vulneró el procedimiento al no dar trámite de alegaciones a los terceros afectados (agrupaciones agrarias) según exige el artículo 19.3 LTBG, lo que obliga a la retroacción de las actuaciones.
6
La solicitud de que la Administración justifique la aplicación de una norma (art. 53 Reglamento UE 1107/2009) es inadmisible por no solicitar un documento existente, sino un pronunciamiento jurídico ex novo.
Texto completo
RESOLUCIÓN 170/2022, de 9 de marzo
Artículos: 2 y 24 LTPA. 14.1.h) y 18.1 b) LTAIBG
Asunto: Reclamación interpuesta por Plataforma Española Ecologista, representada por XXX,
contra la Dirección General de Producción Agrícola y Ganadera de la Consejería de
Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, por denegación de información
publica.
Reclamación: 431/2021
Normativa y Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (LTPA)
abreviaturas Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y
buen gobierno (LTAIBG)
ANTECEDENTES
Primero. La asociación interesada presentó, el 25 de mayo de 2021, la siguiente solicitud
de información dirigida a la Dirección General de Producción Agrícola y Ganadera de la
Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible:
“Expone
“PRIMERO
“Esta asociación ha tenido conocimiento de la resolución denegatoria de la Dirección
General de Sanidad y Producción Agraria del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación
respecto a la solicitud realizada desde esta administración para la emisión de una
autorización excepcional para el uso y comercialización de la sustancia metam sodio,
sustancia respecto a cuyos productos que la tienen en su composición, se canceló su
autorización para el estado español en Junio de 2019 dado un plazo de consumo de los
stocks hasta Junio de 2020.
“En dicha resolución denegatoria, firmada por su Director General, Don [nombre de la
persona titular de la Dirección General], en fecha 26 de Enero de 2021, se especifica
claramente que la Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera de la Junta de
Andalucía solicitó dicha autorización excepcional de uso y comercialización de los
productos fitosanitarios formulados a base de Metam Sodio para la desinfección de suelos
en los cultivos de fresa, frambuesa y mora, por lo que los documentos que solicitamos
emanan y están en poder de dicha Dirección General de la Junta de Andalucía.
“Esta asociación solicitó esta información en base a la ley 27/2006, y se nos respondió que
se inadmitía dicha solicitud en virtud que esta Dirección General considera que no tiene
carácter medioambiental al ser denegada dicha solicitud por el Ministerio de Agricultura,
Pesca y Alimentación y no poder efectuarse la aplicación de dichos productos prohibidos en
su comunidad autónoma. En este sentido, esta asociación, a pesar de no compartir dicha
consideración, se allana y desiste de solicitar dicha información en base a la Ley 27/2006.
“SEGUNDO
“La ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
especifica en su Capítulo III , Sección 1ª…
“[se transcribe artículo 12 LTAIBG]
“Asimismo, y en el ámbito de sus respectivas competencias, será de aplicación la
correspondiente normativa autonómica.
“[se transcriben artículos 13 y 14 LTAIBG].
“Por tanto… La información que solicito tiene carácter público y no entra dentro de lo
contemplado en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013, y por tanto es derecho de esta
asociación el acceso a la documentación solicitada en el presente escrito.
“En virtud de lo anterior
“SOLICITO
“Primero: Se nos dé acceso telemático, o en su defecto copia digitalizada, de las solicitudes
de las agrupaciones agrarias remitidas a esta Dirección General de la Junta de Andalucía, así
como de la solicitud emanada por esta Dirección General de la Junta de Andalucía a la
Dirección General del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.
“Segundo: Caso que no haya una justificación expresa en la documentación solicitada en el
punto primero, se nos justifique porqué esta Dirección General considera que era de
aplicación el artículo 53 del reglamento UE 1107/2009”.
Segundo. El 15 de julio de 2021 tuvo entrada en el Consejo de Transparencia y Protección de
Datos de Andalucía (en adelante, el Consejo), reclamación de la asociación ante la ausencia de
respuesta a la solicitud de información.
Tercero. Con fecha 16 de julio de 2021, el Consejo dirige a la asociación reclamante
comunicación de inicio del procedimiento para la resolución de la reclamación. El mismo día se
solicitó a la Dirección General reclamada copia del expediente derivado de la solicitud de
información, informe y alegaciones que tuviera por conveniente plantear en orden a resolver
la reclamación, requiriéndole expresamente que indicara “si el objeto de la solicitud está
incluido en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se
regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la
justicia en materia de medio ambiente”, y se trataba, por tanto, de información ambiental.
Dicha solicitud es comunicada asimismo por correo electrónico de fecha 16 de julio de 2021 a
la Unidad de Transparencia respectiva.
Cuarto. El 29 de julio de 2021 tiene entrada en el Consejo escrito de la Dirección General
reclamada junto con el expediente relativo a una solicitud de información de fecha 27 de abril
de 2021 en la que la asociación interesada solicitaba idéntica información, no obstante,
fundamentaba en aquél momento su petición en la legislación ambiental.
Dicha solicitud de información de 27 de abril de 2021 se responde en la Resolución de 23 de
mayo de 2021, de la Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera, (constando
notificación a la asociación interesada con fecha 25 de mayo de 2021), con el siguiente tenor
literal:
“ANTECEDENTES
PRIMERO.- Con fecha 27/04/2021 tuvo entrada en la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca
y Desarrollo Sostenible, a través del Registro General Electrónico de la Junta de Andalucía la
siguiente solicitud presentada en el ámbito de la Ley 27/2006 de 18 de julio, por la que se
regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y acceso a la justicia
en materia de medio ambiente, por D. [nombre de la persona representante de la asociación]:
“• Solicitud con registro electrónico número REGAGE 1e00005816084, dirigida a la Consejería de
Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, solicitando la siguiente información:
“[se transcribe similar petición de información]).
“• El número de referencia que se asigna al expediente en todo el procedimiento es el siguiente:
SIA/10108/2021.
“SEGUNDO.- Una vez analizada la información requerida y estudiada la documentación
aportada se procede a la evaluación en relación con su posible ubicación dentro del objeto de
la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de
participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente y de lo estipulado en
la Ley 7/2007 de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental.
“(...)
“FUNDAMENTOS DE DERECHO
“(...)».
“CUARTO.- La documentación solicitada no tiene la consideración de información ambiental al
amparo del referido artículo puesto que la DGSPA ha denegado la autorización excepcional de
la sustancia activa metam sodio, en consecuencia, la misma no puede ser empleada en nuestra
comunidad autónoma y, por tanto, no afecta o puede afectar a los elementos del medio
ambiente citados en el artículo 2.a) de la Ley 27/2006.
“En virtud de los citados textos normativos, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas y demás normativa de general y vigente
aplicación, esta Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera.
“RESUELVE
“Inadmitir a trámite la solicitud presentada por D. [nombre de la persona representante de la
asociación] por no encontrarse contenida en el objeto y definiciones de la Ley 27/2006 de 18 de
julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y
acceso a la justicia en materia de medio ambiente ni amparada por la misma”.
Quinto. Respecto al pronunciamiento acerca de si el objeto de la solicitud de información de
fecha 25 de mayo de 2021 está incluido en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley 27/2006,
de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación
pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, la Dirección General reclamada
indica lo siguiente:
“El artículo 2.3 de la Ley 27/2006, de 18 de julio Información ambiental establece su definición
de Información ambiental como toda aquella, con independencia de su forma, que verse sobre
las siguientes cuestiones:
“[transcripción de las letras a) a f)].
“A la vista de ello, se considera que si bien el objeto de la solicitud se incluye en el ámbito
objetivo de la Ley 27/2006, dado que fue denegada la autorización excepcional de la sustancia
activa metam sodio por parte de la Dirección General de Sanidad de la Producción Agraria del
MAPA, la misma no puede ser empleada en nuestra comunidad autónoma. En consecuencia,
esta sustancia activa no afecta o puede afectar a los elementos del medio ambiente citados en
el artículo 2.a) de la Ley 27/2006, no estando la información solicitada enmarcada en el artículo
2.3 de la Ley 27/2006 y, por tanto, no se trataría de información ambiental”.
Sexto. Respecto a la solicitud de información de 25 de mayo de 2021 la Dirección General
informa lo siguiente:
“[…] en la reclamación recibida el 16/07/2021 se ha constatado la existencia de una nueva
solicitud presentada el pasado 25/05/2021 en relación a la misma cuestión, la cual no ha sido
recibida hasta ahora en esta Dirección General.
“Esta nueva solicitud se realiza en base a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno y se da respuesta a la misma mediante
Resolución del Director General de la Producción Agrícola y Ganadera de 29/07/2021”.
Séptimo. La Resolución de 29 de julio de 2021, de la Dirección General de Producción Agrícola
y Ganadera, acuerda lo siguiente respecto a la nueva petición, en lo que ahora interesa:
“ÚNICO.- Se concede acceso parcial a la información solicitada conforme a las siguientes
consideraciones:
“En relación al punto PRIMERO se informa que el pasado 30/11/2020 una organización que
representa a los productores de fresa, frambuesa y mora de Andalucía remitió a esta Dirección
General carta en la que se pone de manifiesto la necesidad de la autorización excepcional de la
sustancia activa metam sodio para los cultivos indicados en el año 2021, en aplicación del
artículo 53 del Reglamento 1107/2009.
“La petición se motiva en que «como complemento a otras sustancias activas, resultan de
interés para el agricultor las formulaciones a base de la sustancia activa metam sodio, que
dependiendo de la casuística de las parcelas, se complementan con las aplicaciones de otras
formulaciones para el control de hongos en particular».
“A la vista de ello, esta Dirección General trasladó la necesidad de la autorización excepcional de
la sustancia activa metam sodio en los cultivos indicados a la Dirección General de Sanidad de
la Producción Agraria del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación con fecha 17/12/2020,
la cual cual fue denegada con fecha 26/01/2021.
“Para facilitar la información indicada se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 18.1.b)
de la LTBG, dado que uno de los documentos solicitados es una comunicación entre unidades
administrativas y, por otra parte, lo establecido en el artículo 14.1.h) de la LTBG puesto que la
información solicitada afecta a los intereses económicos y comerciales de los productores
representados por la organización que ha motivado el traslado de la necesidad de la
autorización excepcional de la sustancia activa metam sodio.
“En relación a esta última cuestión, cabe poner de manifiesto que el suministro de la
información solicitada produce perjuicios a los productores y, por extensión, a la
Administración.
“A/ El criterio interpretativo 1/2019, emitido por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
sobre aplicación del artículo 14, número 1, apartado h), de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre:
perjuicio para los intereses económicos y comerciales, señala en el apartado VII de sus
conclusiones lo siguiente:
“«En el ámbito del ejercicio del derecho de acceso, deben tenerse en cuenta las siguientes
reglas para la aplicación del límite:
“a) El límite referido al perjuicio para los intereses económicos y comerciales de una
organización, empresa o persona como el resto de los límites del artículo 14, no opera de
manera automática ni supone per se una exclusión directa del derecho de acceso a la
información o de las obligaciones en materia de publicidad activa.
“b) Antes al contrario tal como establece el propio art. 14, la aplicación de los límites será
potestativa, justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atender a las
circunstancias del caso concreto (art. 14.2).
“c) Cada caso debe ser objeto de un estudio individualizado, de la aplicación del test del
daño, y de la ponderación de sus circunstancias tal como rige en el Preámbulo de la Ley.
“d) No es suficiente argumentar que la existencia de una posibilidad incierta pueda producir
un daño sobre los intereses económicos y comerciales para aplicar el límite con carácter
general. El perjuicio debe ser definido indubitado y concreto.
“e) Dicho daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la
divulgación de la información.
“f) Constatada la existencia del daño y su impacto, deberá procederse a la ponderación de la
existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de dicho daño
en los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo existente en conocer la
información concreta a divulgar».
“Pues bien, en el presente caso, el reconocimiento al acceso a la información parcial incluida en
la Resolución y la aplicación de límites a la información solicitada se ha realizado por esta
Administración observando todas las condiciones transcritas.
“En el ámbito de la producción y distribución de productos agroalimentarios es notorio el
creciente interés de los consumidores sobre los procesos de producción, interés fomentado
por las propias instituciones públicas. De ahí el cada vez mayor carácter tuitivo de las normas,
no solo nacionales sino también comunitarias, que regulan dichos procesos al objeto de
garantizar la seguridad alimentaria.
“En consecuencia, es indudable que el acceso a la información de que una organización
concreta que representa a determinados productores haya solicitado la autorización
excepcional de la sustancia activa metam sodio, lo cual es perfectamente lícito, y la divulgación
de la misma por el solicitante produce de modo inmediato e indefectible un daño reputacional
que coloca a dichas empresas y profesionales, y, por extensión, a todos aquellos que en el
mismo ámbito territorial realizan actividades productivas idénticas, en una posición de
desventaja en el mercado que afectaría indubitadamente a un sector económico de primordial
importancia en Andalucía.
“No se trata, por tanto, sólo de los productos procedentes de los productores representados
por la organización en cuestión, sino que compromete de modo real y actual, y no meramente
potencial, a todo el sector dedicado a la producción agrícola de los mismos en el ámbito
geográfico.
“Existen precedentes notorios en este sentido, como ocurrió en el año 2011 con la divulgación,
errónea, de la presencia de Escherichia coli en los pepinos procedentes de Almería. Dicha
divulgación, si bien no se debió a una solicitud de acceso a la información, produjo efectos
devastadores pues el daño reputacional relacionado con la falta de seguridad alimentaria de los
productos causó un irreparable descenso en el consumo de dichos productos.
“En definitiva, la posición de esta Administración al permitir el acceso parcial a la información
solicitada ha venido precedida de una adecuada ponderación de los riesgos, un análisis
individualizado de la situación, de la realización del test de daños y que resulta proporcionada
de acuerdo con lo hasta ahora expuesto.
“B/ Por otra parte, si la Administración fuera responsable del suministro de la información que
perjudica a los productores, se le podría imputar un funcionamiento anormal del servicio
público y obligar a indemnizar los daños causados por la comunicación de la misma.
“Si esta Administración accede sin más a la información reclamada sin haber realizado la
ponderación que exige la Ley, en perjuicio de los productores, podría tener que responder
frente a estos de la posición de desventaja competitiva en la que se verían irremediablemente
envueltos por el suministro de la información denegada.
“Nuevamente debemos traer a colación, dado su carácter notorio, las consecuencias
económicas que para las autoridades alemanas produjo la errónea divulgación de la presencia
de Escherichia coli en los pepinos procedentes de Almería.
“Se deja citada, a título ilustrativo, la noticia recogida en la web de RTVE en el siguiente enlace:
“https://www.rtve.es/noticias/20170824/alemania-indemnizara-dos-empresas-espanolas-
culparlaserror-del-brote-coli-2011/1602909.shtml
“En relación al punto SEGUNDO, no procede aportar información alguna dado lo informado en
el punto PRIMERO”.
Octavo. El 30 de julio de 2021 el Consejo solicita a la Dirección General reclamada acreditación
de la notificación de la Resolución de 29 de julio de 2021 a la asociación interesada. Con fecha
27 de agosto de 2021 tiene entrada en el Consejo escrito de la Dirección General de la
Producción Agrícola y Ganadera remitiendo el justificante de la recepción de la Resolución de
29 de julio de 2021 por la asociación interesada con fecha 9 de agosto de 2021.
Noveno. Con fecha 11 de agosto de 2021 tiene entrada en el Consejo escrito de la asociación
interesada exponiendo lo siguiente:
“En fecha 27 de Abril de 2021 esta asociación solicitó información ante el servicio de sanidad
vegetal anteriormente citado, respecto a la solicitud de dicho servicio a la Dirección General de
Sanidad y Producción Agrícola del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, para la
emisión de resolución de autorización excepcional de la sustancia metam sodio, en base a las
leyes 27/2006 y 19/2013, solicitud que fue expresamente denegada por resolución recibida el
25 de Mayo de 2021, por dicha Dirección General aduciendo que dado que la autorización
excepcional sobre la que se solicita información fue denegada por el Ministerio de Agricultura,
Pesca y Alimentación, en adelante MAPA, entendían, que no tiene carácter medioambiental y
por tanto entendía que no era de posible aplicación la Ley 27/2006, sin especificar nada
respecto al acogimiento igualmente a la Ley 19/2013 de Transparencia y Bien Gobierno.
“Por ello, y en la misma fecha 25 de Mayo de 2021 esta asociación solicitó información ante el
servicio de sanidad vegetal anteriormente citado, respecto a la solicitud de dicho servicio a la
Dirección General de Sanidad y Producción Agrícola del Ministerio de Agricultura, Pesca y
Alimentación, para la emisión de resolución de autorización excepcional de la sustancia metam
sodio, solicitud que fue denegada por silencio administrativo por dicha Dirección General, por lo
que esta asociación interpuso reclamación ante este Consejo de Transparencia de Andalucía en
fecha 14 de Julio de 2021, transcurrido ampliamente el plazo establecido para
resolver,reclamación a la cual se adjuntó el escrito de solicitud de 25 de Mayo así como el
justificante de presentación, documentos que entiendo ya constan en el expediente y me
abstengo de volver a incluir.
“En fecha 9 de Agosto de 2021, recibo mediante correo certificado resolución de la Dirección
General de la Producción Agrícola y Ganadera de la Junta de Andalucía, a resultas de mi
reclamación a este Consejo de Transparencia donde se me deniega parcialmente la
información solicitada, resolución que adjunto como documentación al presente escrito a
adjuntar al expediente de reclamación de acceso a la información pública.
“PRIMERO:
“En la resolución recibida, se me deniega parcialmente (prácticamente se deniega casi la
totalidad de lo solicitado) el acceso a la información solicitada en base a los artículo 18.1.b) y
14.1.h) de la Ley 19/2013 de Transparencia y Buen Gobierno, en adelante LTBG.
“Así, si evaluamos lo establecido en el artículo 18.1.b) de la LTBG, se establece como causa de
inadmisión:
“«b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas,
borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o
entidades administrativas».
“Es evidente que la información solicitada en nuestro punto primero y que se nos deniega, «las
solicitudes de las agrupaciones agrarias a esta Dirección General de la Junta de Andalucía, así
como la solicitud emanada por esta Dirección General de la Junta de Andalucía a la Dirección
General del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación».
“En primer lugar es evidente que las agrupaciones agrarias son agrupaciones de empresas
agropecuarias y agricultores autónomos, todos ellos personas jurídicas, de carácter privado que
nada tiene que ver con la Administración salvo en las comunicaciones entre ellos, por lo que es
absolutamente evidente que no es de aplicación el artículo 18.1.b).
“En segundo lugar y respecto a la solicitud emanada desde dicha Dirección General de la Junta
de Andalucía al MAPA, es un documento oficial, con registro de salida y firmado por
funcionarios competentes de la Junta de Andalucía al MAPA, tal y como se puede observar en el
documento adjunto «documentacion_2018_andalucia_compressed.pdf» el cual nos fue
remitido desde el MAPA, y correspondiente a la solicitud de esta misma Dirección General de
Autorización Excepcional de la sustancia 1,3-dicloropropeno, exactamente igual que las
solicitadas para la cloropicrina y para la mezcla de ambas, correspondiente al año 2018, es
decir, la solicitud equivalente a la que ahora reclamamos respecto a la sustancia química
Metam Sodio.
“Por tanto hemos de concluir, que ni se trata de ninguna nota, borrador, opinión, resumen ni
tiene carácter interno entre administraciones sino que es un documento oficial desde la Junta
de Andalucía y el MAPA, según se exige en los protocolos, tanto europeos y nacionales, de
solicitud de autorizaciones excepcionales en base al artículo 53 del reglamento UE 1107/2009.
“Por tanto es obvio y evidente que el artículo 18.1.b) no puede ser de aplicación para la solicitud
de acceso a información pública presentada por esta asociación, y está fuera de la legalidad
vigente la denegación de acceso a dichos documentos en poder de la Dirección General de la
Junta de Andalucía.
“SEGUNDO:
“En referencia al artículo 14.1.h) que reza como límite de derecho de acceso a la información «h)
Los intereses económicos y comerciales».
“La dirección general reclamada, en su resolución, y respecto a los documentos solicitados en el
punto primero de nuestra solicitud, en primer lugar afirma, en nuestra opinión equivocada y
temerariamente, «En relación a esta última cuestión, cabe poner de manifiesto que el
suministro de la información solicitada produce perjuicios a los productores, y por extensión, a
la Administración», sin justificar la clase de perjuicio que se puede producir a los productores,
respecto de los cuales esta asociación no ha solicitado ningún dato económico ni comercial,
mucho menos el perjuicio que aparentemente se provoca a la Administración, a no ser que el
derecho establecido en la Ley 19/2013 respecto a la transparencia y control de las actuaciones
de la administraciones públicas, dicha Dirección General lo considere un posible perjuicio a la
misma, lo cual denotaría, a nuestro parecer, su deseo de ocultar algunas acciones
inconfesables.
“Posteriormente acude, y traspone de manera parcial y torticera, un extracto del criterio
interpretativo del CTBG respecto al artículo 14.1.h) de la LTBG, extracto según los intereses de
dicha Dirección General, y fuera del contexto General de dicha criterio interpretativo 1/2019.
“Lo cierto es que en dicho criterio interpretativo
https://www.consejodetransparencia.es/dam/jcr:5d1e8ca3-2abe-4b2b-9689-cb40cdfe2e16/
C1_2019_intereseseconycomerciales.pdf
“Deja claro cuándo y cómo entiende que se puede aplicar el límite de derecho al acceso a la
información pública en su apartado II.2.Condiciones Generales de Aplicación, con el siguiente
texto:
“«En materia de derecho de acceso, las condiciones generales de aplicación del art. 14.1, h) de la
LTAIBG son las mismas que rigen la aplicación de cualquier otra de las limitaciones al ejercicio
de dicho derecho que derivan de los distintos apartados del precepto.
“Aunque estas condiciones generales son suficientemente conocidas por los aplicadores de la
Ley, han sido reiteradamente expuestas por este CTBG en sus resoluciones y otros documentos
y han sido incluso objeto de un criterio interpretativo específico adoptado en conjunto por este
Consejo y la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) -concretamente el núm.
CI/002/2015, de 24 de junio de 2015 sobre la aplicación de los límites al derecho de acceso a la
información 10-, parece conveniente, a juicio de este CTBG, recordar, siquiera sucintamente, la
naturaleza y contenido de las mismas:
“Las limitaciones al derecho de acceso a la información pública que introduce el art. 14 de la
LTAIBG son excepciones al principio general favorable al acceso que introduce la LTAIBG11 y,
como tales, deben ser objeto de interpretación restrictiva.
“De acuerdo con la literalidad del art. 14.1 de la Ley -«El derecho de acceso podrá ser limitado
cuando acceder …»-, los límites al acceso a la información que contempla son de aplicación
discrecional por el aplicador de la norma. Se trata de un acto potestativo y facultativo, lejos de
un acto obligatorio, que se definiría con el término «deberá» --«El derecho de acceso deberá ser
limitado cuando acceder …»-.
“De acuerdo también con la literalidad del mencionado precepto -que continúa «… cuando
acceder a la información suponga un perjuicio para…»-, la aplicación de las limitaciones del art.
14.1 solo procede en presencia de una lesión o perjuicio efectivo al bien o interés jurídico
protegido en cada uno de sus apartados que sea consecuencia del acceso a la información. En
consecuencia, es necesario que concurra de forma indubitada la posibilidad real -no hipotética-
y concreta de producirse un perjuicio y no es suficiente con que la información solicitada sea
relativa o afecte a alguno de los intereses y bienes jurídicos protegidos por los límites del art.
14.
“El artículo 14.2 de la LTAIBG establece que «la aplicación de los límites …. atenderá a las
circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o
privado superior que justifique el acceso». De este modo, a la hora de aplicar una cualquiera de
las limitaciones previstas, no basta con la probabilidad cierta de que, en caso de otorgamiento
del acceso, se vaya a producir una lesión en el bien o interés protegido sino que es necesario,
además, que no concurra en el caso ningún interés superior que pueda justificar la concesión.
“Las condiciones expresadas en los dos apartados anteriores deben darse conjuntamente, de
modo tal que cualquier invocación del art. 14.1 tiene un doble condicionante y requiere la
realización por el aplicador de dos exámenes sucesivos, los denominados por la doctrina
especializada y el preámbulo de la Ley test del daño y test del interés. A través del primero se
comprueba la probabilidad del hipotético perjuicio o lesión y la existencia de un nexo causal
entre el acceso a la información que se solicita y el perjuicio alegado. Mediante el segundo se
comprueba si existe en el caso algún interés superior al protegido con la limitación que
justifique el acceso solicitado.
“El número 2 del art. 14 de la LTAIBG añade aún una nueva condición para la aplicación de los
límites: «La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de
protección …». Esta condición opera en doble sentido: exige por un lado que la apreciación de
la certeza de la lesión o perjuicio en el interés protegido y la de la superioridad de los otros
intereses en presencia sean razonadas y, por otro, que una vez decidida la limitación del acceso
ésta sea de una intensidad proporcional a la entidad del daño que se trata de evitar: esto es,
que se limite a lo estrictamente necesario para salvaguardar el bien protegido.
“Para concluir y completar lo dicho hasta ahora pueden transcribirse las conclusiones reflejadas
en el citado criterio interpretativo núm CI-0002-2015 de este CTBG y la AEPD:
“a) Los artículos 14 y 15 de la LTAIBG regulan los límites del derecho de acceso a la información,
que no operan de forma automática, sino que habrán de ser aplicados de acuerdo con las
reglas y los elementos de ponderación que establecen la citada Ley y la LOPD.
“b) El artículo 14 no supondrá en ningún caso una exclusión automática del derecho a la
información. Antes, al contrario, se deberán justificar el test del daño y el del interés público
para ser aplicado.
“c) Del mismo modo, y en congruencia con lo señalado en el apartado anterior, su aplicación
deberá justificar y motivar la denegación.
“d) En cualquier caso, si no cupiera el otorgamiento del acceso a la totalidad de la información
una vez que, hecha la ponderación mencionada, se concluyera con la aplicación de algún límite,
se concederá acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que
de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá
indicarse al solicitante cual es la parte de la información que ha sido omitida».[…].
“Dicho criterio interpretativo, continúa en referencia a la posible aplicación de dicho artículo
14.1.h), y en su apartado II.4.Aplicación Particularizada del artículo 14.1.h):
“Vistas las condiciones generales de aplicación de las normas limitativas del acceso y la
publicación de información pública contenidas en el art. 14 de la LTAIBG y avanzado el concepto
de intereses económicos y comerciales, queda ahora considerar la aplicación particularizada de
la regla del art. 14.1, h) de aquélla a los casos planteados en la práctica a gestores y garantes de
la Ley.
“A ese efecto, y ante la imposibilidad de analizar toda la casuística que puede darse en relación
con los intereses económicos y comerciales, se establecen pautas y criterios generales de
actuación, debiendo cada supuesto concreto ser objeto de una valoración y ponderación
individual por parte del órgano u organismo responsable de la información o la resolución de
las reclamaciones planteadas.
“Estas pautas o criterios serían las siguientes:
“Y en relación al derecho de acceso especifica:
“A) Proceso de aplicación.
“Recibida una solicitud en ejercicio del derecho de acceso a la información pública, el órgano u
organismo responsable debe decidir ante un caso concreto si resulta de aplicación el límite
contenido en el artículo 14.1, letra h), de la LTAIBG.
“Si se considera que el límite puede resultar aplicable, debe entrar en juego la correspondiente
concreción a través del test del daño para determinar cuál es el perjuicio que se produce para
la organización, empresa o entidad afectada por la difusión de la información, que puede ser
tanto el organismo que ha recibido la solicitud, como una entidad tercera que pueda verse
implicada.
“Ha de tenerse en cuenta a este respecto que el art. 19.3 de la LTAIBG prevé expresamente que
«Si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente
identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones
que estimen oportunas. El solicitante deberá ser informado de esta circunstancia, así como de
la suspensión del plazo para dictar resolución hasta que se hayan recibido las alegaciones o
haya transcurrido el plazo para su presentación».
“Por último, admitida la existencia del daño y valorado el mismo, se debe ponderar el peso de
éste con respecto al interés legítimo de la ciudadanía en conocer la información que poseen los
organismos y entidades sujetos a la Ley y que la misma califica como un derecho subjetivo
amplio y prevalente.
“B) Test del daño.
“A la hora de realizar el test del daño, el sujeto responsable de atender una solicitud de
información o una reclamación debe analizar las siguientes cuestiones:
“1º. Valorar todas las cuestiones que resulten de aplicación con identificación de los intereses
económicos y comerciales que se ven afectados.
“2º. Destacar la incidencia comercial o económica de la información que se solicita.
“3º. Valorar en qué medida concreta proporcionar la información dañaría los intereses
económicos y comerciales de una organización. Para ello, se pueden aportar datos concretos,
objetivos, evaluables y efectivos que avalen la posible aplicación del límite y su incidencia en la
posición competitiva de la entidad afectada. En la determinación del daño es importante
analizar si la información a proporcionar es de común conocimiento o si la misma es fácil de
averiguar o reproducir por parte de los competidores, en el caso de que la actividad se
desarrolle en concurrencia competitiva.
“4º. Determinar el nexo causal entre el acceso a la información solicitada y el daño a los
intereses económicos y comerciales de la entidad presuntamente perjudicada.
“C) Test del interés.
“Mediante el test del interés público, el órgano u organismo responsable de la información
debe ponderar el peso de la aplicación del límite frente al interés público existente en la
divulgación de la información.
“Al llevar a la práctica este test, el órgano u organismo responsable debe tener en cuenta las
circunstancias concretas del momento en que tienen lugar la solicitud, ya que éstas pueden
variar con el transcurso del tiempo.
“Con carácter general se puede considerar que se cumple con el interés público cuando el
acceso a la información:
“- Impulsa y promueve el conocimiento de la información y la participación en el debate sobre
temas importantes que conciernen a la sociedad.
“- Facilita la rendición de cuentas y la transparencia acerca de las decisiones tomadas por las
administraciones públicas.
“- Facilita la rendición de cuentas y la transparencia en la utilización del dinero público.
“- Permite que los ciudadanos tengan un mejor conocimiento de decisiones que toman las
administraciones públicas y que afectan a sus vidas, hasta el punto de que tal conocimiento les
sirva para cuestionar dichas decisiones.
“- Permite que la sociedad conozca información relevante desde el punto de vista de la
seguridad pública.
“Por el contrario, se entiende que existe una inclinación favorable a la no divulgación de la
información cuando:
“- Los argumentos a favor del interés público tienen un carácter general y no específico
respecto del límite cuya aplicación se va a ponderar.
“- Cuando hayan variado las circunstancias que justificaron inicialmente la primacía del interés
público.
“- Existe un riesgo de restricción de la competencia.
“Referida en concreto a los intereses económicos y comerciales, la aplicación del test del interés
público debe centrarse en:
“La rendición de cuentas del gasto de dinero público. Existe claramente un interés público en
conocer cómo se toman las decisiones en las políticas públicas y en cómo se gasta el dinero
público en cada caso concreto.
“La protección del público. La sociedad tiene interés en conocer cuándo existen prácticas
empresariales o comerciales dudosas por parte de organizaciones o empresas, o cuando
existen productos puestos en el mercado que resultan peligros o dañinos.
“Las circunstancias en las que la información fue obtenida por la administración pública.
“Si la obtención de la información procede de una obligación legal, si la misma fue aportada
voluntariamente por la organización, si es fruto de una actividad de inspección y control por
parte de la Administración, todas estas circunstancias influyen a la hora de proceder o no a la
divulgación de la información.
“Los aspectos relativos a la competencia. En economías de mercado como la española, existe
un interés público en que las empresas puedan operar en un marco seguro de competencia,
tanto si tal competencia tienen lugar en el ámbito ordinario de la actividad económica del país,
como en el marco de la contratación pública. […].
“Por tanto hemos de concluir, según el criterio interpretativo al que hace referencia dicha
Dirección General reclamada y que argumenta con extractos fuera del contexto general
desvirtuando el contenido de dicho criterio interpretativo, que la limitación al derecho de
acceso a la información pública contenido en el artículo 14.1.h):
“No es de aplicación automática sino que debe aplicarse de modo restrictivo.
“Deber realizarse un balance entre los test de Daño y Test de interés según lo especificado en
dicho documento de criterio interpretativo.
“Ninguna de dichas condiciones se ha observado por la Dirección General reclamada en su
resolución.
“Es más, esta parte entiende que en el balance de ambos test, el de interés es sumamente
superior al posible test de daño, en el cual esta asociación no encuentra ninguna justificación
más allá del episodio relatado en la resolución reclamada referente a una intoxicación en
Alemania, que, como se reconoce en la propia resolución, nada tiene que ver con la solicitud de
información que nos ocupa, episodio que más adelante analizaremos.
“De hecho, y en resolución del CTBG, el mismo organismo administrativo que emite el criterio
interpretativo al que se pretende acoger la Dirección General reclamada, y respecto al
remarcado interés público que tiene la información relativa a las autorizaciones excepcionales,
en su resolución 705/2019 respecto a una reclamación respecto a solicitud de información de
las sustancias permitidas a través de una autorización excepcional, entre la que se encuentra la
que nos ocupa, así lo establece cuando resuelve:
“«Asimismo, a nuestro juicio y teniendo en cuenta su naturaleza, la información reclamada
debe ser hecha pública, ya que afecta a los ciudadanos en general y a los agricultores en
particular. A los primeros, porque estamos hablando de problemas del uso de pesticidas en la
cadena alimentaria y a los segundos porque podrían estar utilizando un pesticida de poca o
nula incidencia respecto a la finalidad que persigue, que es evitar plagas y otros elementos
dañinos para los productos agroalimentarios. La información solicitada es, por lo tanto a
nuestro juicio, de remarcado interés público».
“TERCERO:
“Respecto a la denegación de lo solicitado en el punto segundo de nuestra solicitud de
información «Caso de que no haya una justificación expresa en la documentación solicitada en
el punto primero, se nos justifique porqué esta Dirección General considera que era de
aplicación el artículo 53 del reglamento UE 1107/2009».
“Se nos responde esquemáticamente «En relación al punto SEGUNDO, no procede aportar
información alguna dado lo informado en el punto PRIMERO».
“Lo cierto es que en punto primero únicamente se nos ha informado que una agrupación de
agricultores, negándose a identificarla, solicitó autorización excepcional a la Dirección General,
con la única justificación «como complemento a otras sustancias activas, resultan de interés al
agricultor a base de la sustancia activa metam sodio, que dependiendo de la casuística de las
parcelas, se complementan con las aplicaciones de otras formulaciones para el control de
hongos en particular», y que dicha Dirección General, eludiendo su responsabilidades de
control y de gestión, a nuestro parecer, redactó y remitió al MAPA la solicitud de Autorización
Excepcional para la comercialización y aplicación del Metam Sodio.
“En este punto debemos aclara que la sustancia Metam Sodio tiene características fungicidas,
insecticidas, herbicidas y nematicidas para la desinfección de los suelos, y los productos que la
contenían el MAPA canceló su autorización en Junio de 2019, dando un período de carencia de
un año, hasta Junio de 2020, por motivo de informe del grupo de expertos en seguridad que
aconsejaron la cancelación de dicha autorización y la prohibición de uso en todo el territorio
español.
“Igualmente, y para claridad de lo que establece el artículo 53 del reglamento UE 1107/2009 que
habilita a los estados miembros a la autorización temporal de productos no autorizados o
prohibidos, su texto es el siguiente:
“«Artículo 53 Situaciones de emergencia en materia fitosanitaria.
“1. No obstante lo dispuesto en el artículo 28, en circunstancias especiales, un Estado miembro
podrá autorizar, por un período no superior a 120 días, la comercialización de productos
fitosanitarios para una utilización controlada y limitada, si tal medida fuera necesaria debido a
un peligro que no pueda controlarse por otros medios razonables».
“Lo cierto es que la Dirección General reclamada, lleva solicitando anualmente desde 2010,
autorización excepcional de las sustancias 1,3-dicloropopeno y cloropicrina, con las mismas
propiedades fungicidas, insecticidas, herbicidas y nematicidas e igualmente para el mismo fin
de desinfección de suelos previos a la siembra.
“En las solicitudes, tal y como puede observarse en el documento adjunto correspondiente a la
temporada de 2018, se aporta la justificación de por qué entiende que es de aplicación dicho
artículo 53 del reglamento anteriormente citado, así como podemos observar lo justifica de la
siguiente manera;
“«Los organismos nocivos objeto de control mediante desinfección de suelos son
fundamentalmente nematodos y hongos, para ello tradicionalmente se empleaba la sustancia
activa bromuro de metilo. Una vez la misma fue prohibida, la mezcla de sustancias activas
cloropicrina y 1,3 Dicloropropeno se erigió como la única alternativa de eficacia adecuada».
“En los mismo años desde 2010 hasta 2020 estuvo autorizada la sustancia Metam Sodio, y a lo
que parece según se desprende de la ínfima información recibida en el punto primero, los
agricultores entienden que el meta sodio es igualmente eficaz. Por tanto, esta asociación
solicitó la justificación de por qué al metam sodio se podría aplicar el artículo 53, cuando esta
misma Dirección General lleva una década argumentando que la única sustancia eficaz es la
cloropicrina y el 1,3 dicloropropeno, lo cual lleva a pensar a esta asociación que dicha Dirección
General lleva mintiendo una década en sus solicitudes de autorización excepcional al MAPA, a
no ser que exista alguna otra justificación que hiciera compatible el uso de varias sustancias
prohibidas en la unión europea, lo cual solicitamos, ya sea en el texto de la solicitud que se nos
ha denegado, en nuestra opinión fuera de lo establecido en la ley de transparencia y buen
gobierno, ya sea en satisfacción de los solicitado en el punto segundo habida cuenta de que se
nos ha denegado el acceso al documento público oficial de solicitud de autorización excepcional
al MAPA, en el punto primero.
“CUARTO:
“Se hace referencia en varios párrafos de la resolución denegatoria parcial recibida, a un
episodio de una intoxicación ocurrida en Alemania, y que las autoridades sanitarias de dicho
país sospecharon de la contaminación de productos de pepino procedentes de la provincia de
Almería.
“Como igualmente se afirma en dicha resolución, nada tiene que ver con la solicitud de
información presentada por esta asociación, pero dada la importancia que para dicha Dirección
General parece tener, queremos analizar dicho hecho.
“Lo cierto es que dichos hechos ocurrieron en el año 2011, y como ya se ha dicho, las
autoridades sanitarias alemanas sospecharon de la posible contaminación de productos
agrarios españoles y concretamente de una partida de pepinos procedentes de la provincia de
Almería.
“Con ello quieren argumentar que el hecho de acceder a la información que en derecho tienen
esta asociación, posibilitaría a esta asociación, en un ejercicio de adivinación propias de mentes
turbulentas y malintencionadas del funcionario redactor de la resolución reclamada, a realizar
publicaciones desprestigiando los productos agrícolas procedentes de Andalucía.
“No cabemos en nuestro asombro que dichas afirmaciones se plasmen en una resolución que
tiene carácter de documento oficial. En primer lugar, el acceso a la información pública es un
derecho de los ciudadanos y asociaciones reflejado en la LTBG y que non se puede limitar por
elucubraciones mentales de ningún funcionario como tampoco de para qué se va a utilizar
dicha información, Como se expresa claramente en la LTBG, los reclamantes no tienen ninguna
obligación de motivar por qué se quiere acceder a información pública. Lo que esta asociación
haga con la información recibida será responsabilidad exclusiva de esta asociación, y dichas
elucubraciones de la Dirección General reclamada no es motivo alguno para la denegación de
acceso.
“Más bien al contrario, habida cuenta del ocultismo y opacidad que hace gala la Dirección
General de Producción Agraria y Ganadera de la Junta de Andalucía en referencia a los
productos fitosanitarios y los controles de los mismos en su área geográfica de competencia, no
es de extrañar que las autoridades alemanas sospecharan de productos agrícolas almerienses,
de la misma forma que esta asociación tiene fundadas sospechas de que algo importante
tienen que ocultar dicha Dirección General ante la trasnochada, casposa, y afortunadamente
superada por otras comunidades autónomas, actitud de ocultismo y opacidad de dicha
Dirección General de la Junta de Andalucía. Hay que reseñar que exactamente lo mismo que lo
solicitado por esta asociación a la Junta de Andalucía, se hizo para la Junta de Extremadura, la
cual mediante resolución satisfizo íntegramente lo solicitado por esta asociación.
“Por tanto, esta asociación concluye, que si alguien está desprestigiando a los productores
andaluces, y sus productos agrícolas, tato internacionalmente como a nivel nacional, es la
propia Junta de Andalucía con su actitud ocultista y opaca incumpliendo lo establecido en la
legalidad vigente y que no puede sino provocar sospechas sobre lo que ocurre en dicha
Comunidad Autónoma.
“Por todo ello
“SOLICITA:
“Se tenga por interpuesta el presente escrito y se adjunte al expediente obrante en este
Consejo de Transparencia de Andalucía, estimándose en todos sus puntos, y se actúe ante la
Dirección General de la Producción Agrícola y Ganadera de la Junta de Andalucía para que, en
cumplimiento de lo dispuesto en la LTBG, satisfagan lo solicitado en todos los puntos de mi
solicitud original”.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero. La competencia para la resolución de la reclamación interpuesta reside en el Director
del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 48.1.b) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía
(en adelante, LTPA).
Debe destacarse a su vez que, en virtud del artículo 16.5 del Decreto 434/2015, de 29 de
septiembre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y Protección
de Datos de Andalucía, “[e]l personal funcionario del Consejo, cuando realice funciones de
investigación en materias propias de la competencia del Consejo, tendrá el carácter de agente de la
autoridad”, con las consecuencias que de aquí se derivan para los sujetos obligados en relación
con la puesta a disposición de la información que les sea requerida en el curso de tales
funciones investigadoras.
Segundo. Según establece el artículo 24 LTPA, “[t]odas las personas tienen derecho de acceder a
la información pública veraz […] sin más limitaciones que las contempladas en la Ley”. Y el artículo 6
a) LTPA obliga a que su interpretación y aplicación se efectúe tomando en consideración el
“principio de transparencia, en cuya virtud toda la información pública es en principio accesible y
sólo puede ser retenida para proteger otros derechos e intereses legítimos de acuerdo con la Ley”.
La legislación reguladora de la transparencia, pues, se fundamenta y estructura en torno a una
regla general de acceso a la información pública, que únicamente puede ser modulada o
limitada si se aplican, motivadamente y de forma restrictiva, alguno de los supuestos legales
que permiten su restricción o denegación.
Efectivamente, tal y como tuvimos oportunidad de declarar ya en la Resolución 42/2016 y
venimos desde entonces reiterando (así, por ejemplo, Resolución 451/2018, FJ 5º), nuestro
régimen de acceso a la información pública se asienta sobre la siguiente premisa:
“Este acceso se configura como un verdadero derecho, que en su vertiente procedimental
lleva a establecer la regla general del acceso a dicha información. Constituye pues la
excepción la denegación o limitación del acceso” (Exposición de Motivos, II, de la LTPA). Se
presume, pues, la publicidad de los ‘contenidos o documentos’ que obren en poder de las
Administraciones y ‘hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones’
[art. 7 b) de la LTPA], de tal suerte que, en línea de principio, ha de proporcionarse la
información solicitada por la ciudadanía. […] Por consiguiente, recae sobre la
Administración ―y sobre el tercero afectado que se oponga a la solicitud de información―
la carga de argumentar la pertinencia de aplicar algún límite que justifique la denegación
del acceso a la misma” (Fundamento Jurídico Tercero).
Por su parte, este criterio es el que asimismo comparten los órganos jurisdiccionales, como lo
ponen de manifiesto las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección Tercera) n.º 1547/2017, de 16 de octubre; Sentencia 344/2020, de 10
de marzo y 748/2020, de 11 de junio: “La formulación amplia en el reconocimiento y en la
regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta,
cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de
la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen
enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo
injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información”. Viniendo a añadir la
Sentencia n.º 748/2020, de 11 de junio, que “la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la
información no constituye una potestad discrecional de la Administración y solo resulta posible
cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecido, que aparezca debidamente
acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad”.
Tercero. El objeto de la solicitud que está en el origen de la presente reclamación era obtener
determinada documentación relativa a la denegación de una autorización excepcional para
uso y comercialización de la sustancia metam sodio. En concreto, la asociación interesada
pretendía el acceso a las solicitudes de las agrupaciones agrarias dirigidas a la Dirección
General de la Junta de Andalucía, la solicitud de autorización excepcional de la Dirección
General de la Junta de Andalucía dirigida al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y la
justificación de la aplicación del artículo 53 del Reglamento de la UE 1107/2009 por parte de la
Dirección General reclamada.
En primer lugar, debemos hacer referencia al hecho de que la asociación interesada presentó
el 27 de abril de 2021 idéntica solicitud de información ante la misma Dirección General, que
resolvió inadmitirla al tramitarla bajo el amparo de la normativa medioambiental (Ley 27/2006
de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación
pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente). Así, al recibir la notificación de
la Resolución de 23 de mayo de 2021, la asociación interesada presenta una nueva solicitud de
información, con idénticas pretensiones, pero esta vez al amparo de la normativa de
transparencia (solicitud de fecha 25 de mayo de 2021).
Como es sabido, mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, la
ciudadanía puede solicitar toda suerte de “contenidos o documentos, cualquiera que sea su
formato o soporte, que obren en poder de alguna de las personas y entidades incluidas en el
presente título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” [art. 2 a)
LTPA]. Y, no cabe albergar la menor duda de que la información solicitada constituye
inequívocamente “información pública” a los efectos de la legislación reguladora de la
transparencia.
Pues bien, la Dirección General ahora reclamada alega que ha tenido conocimiento de la
existencia de esta nueva solicitud de información tras la interposición de la reclamación ante el
silencio, cuando este Consejo, durante la tramitación de dicha reclamación, le ha dado traslado
a efectos de efectuar las alegaciones que estimara oportunas. La Dirección General resolvió el
29 de julio de 2021 conceder acceso parcial a la información.
Sin embargo, no está la asociación interesada satisfecha con la respuesta recibida,
circunstancia que pone de manifiesto ante este Consejo y es dicha respuesta la que entramos
a analizar.
Cuarto. En su Resolución de 29 de julio de 2021 la Dirección General reclamada no facilita los
concretos documentos solicitados de manera expresa en la solicitud de información, sino que
informa con carácter general, de los hechos acaecidos, que en esencia ya son de conocimiento
de la asociación interesada.
Los documentos concretos, respecto a los que se solicita el acceso, son dos: en primer lugar,
los escritos de las agrupaciones agrarias (según la propia Dirección General es una
organización que representa a los productores de fresa, frambuesa y mora de Andalucía)
comunicando a la Dirección General la necesidad de contar con la autorización excepcional de
la sustancia activa metam sodio para cultivos en el año 2021. En segundo lugar, el escrito de
solicitud de dicha autorización excepcional remitida desde la Dirección General andaluza a la
Dirección General de Sanidad y Producción Agrícola del Ministerio de Agricultura, Pesca y
Alimentación.
Los motivos esgrimidos por la Dirección General ahora reclamada para denegar dicha
información son dos.
Quinto. En primer lugar, la causa de inadmisión contemplada en el artículo 18.1.b) LTAIBG,
que permite inadmitir a trámite las solicitudes referidas a “información que tenga carácter
auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones
e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”.
Como bien alega la asociación interesada, las agrupaciones agrarias, o en este caso, la
organización que representa a los productores de fresa, frambuesa y mora de Andalucía, no
tienen la consideración de órgano o entidad administrativa, por lo que su escrito no se vería
afectado por este motivo de inadmisión.
De igual modo, el oficio remitido desde la Dirección General de la Consejería andaluza a la
Dirección General de la Administración General del Estado, tampoco se ve afectada por esta
causa de inadmisión, al ser un escrito que carece de la condición de carácter auxiliar o de
apoyo ni constituye una comunicación interna entre dos órganos administrativos.
Así, el Criterio Interpretativo 6/2015, de 12 de noviembre, el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno, acerca de esta causa de inadmisión, clarifica que una solicitud de información podrá
ser inadmitida a trámite por esta causa en los siguientes supuestos:
“1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la
posición de un órgano o entidad.
2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.
3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que
recibe la solicitud.
4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del
procedimiento.
5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como
motivación de una decisión final.
Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013, para que
operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue información
que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad
pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el
conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación. Éstas en ningún caso
tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo”.
Y es evidente que un escrito de solicitud de autorización excepcional para el uso de una
sustancia prohibida, remitido desde un órgano directivo autonómico a un órgano directivo
estatal, no se encuentra en ninguno de los supuestos enumerados sino que tiene relevancia
para la tramitación del expediente y es relevante asimismo para el conocimiento de la toma de
decisiones públicas y su aplicación.
Por tanto, este Consejo entiende que no es aplicable al caso esta causa de inadmisión.
Sexto. El segundo de los motivos alegados por la Dirección General ahora reclamada para
resolver no facilitar el acceso a los documentos es la aplicación del límite previsto en la letra h)
del artículo 14.1 LTAIBG. Este artículo permite limitar el derecho de acceso cuando acceder a la
información solicitada suponga un perjuicio para los “intereses económicos y comerciales”.
Para justificar la aplicación de este límite la Dirección General argumenta que “la divulgación”
de dicha documentación “produce de modo inmediato e indefectible un daño reputacional”
que coloca a las empresas “en una posición de desventaja en el mercado”.
Y aunque declara que ha realizado una “adecuada ponderación de los riesgos, un análisis
individualizado de la situación, de la realización del test de daños”, no traslada dichas
actuaciones ni sus conclusiones a este Consejo.
Procede examinar a continuación si la Administración aplicó correctamente el artículo
14.1.h) LTAIBG, que autoriza a retener la información cuando su divulgación “suponga un
perjuicio” para “[l]os intereses económicos y comerciales”. A este respecto, ha de tenerse
presente que el artículo 25.3 LTPA se circunscribe a transcribir en idénticos términos lo
establecido en el apartado 2 del art. 14 LTAIBG: “La aplicación de los límites será justificada y
proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso
concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique
el acceso”.
Según viene sosteniendo de forma ininterrumpida este Consejo, de la lectura conjunta de
tales preceptos (art. 14.1 y 2 LTAIBG y art. 25.3 LTPA) se desprende que la aplicación de los
límites se articula como un proceso argumentativo que se despliega en tres fases o
momentos sucesivos:
“[…] la aplicación de los límites previstos en el art. 14.1 LTAIBG ha de efectuarse en el
curso de un proceso integrado por los siguientes pasos: en primer término, debe
constatarse que los “contenidos o documentos” [art. 2.a) LTPA] a los que se quiere
acceder inciden realmente en la materia definitoria del límite en cuestión (...); acto
seguido, ha de identificarse el riesgo de un perjuicio “concreto, definido y evaluable” en
el supuesto de concederse el acceso, así como argumentarse la existencia de una
relación de causalidad entre el perjuicio y la divulgación de la información solicitada; y
finalmente, una vez superado este test, aún habría de determinarse, atendiendo a las
circunstancias concurrentes en el caso concreto, si los beneficios derivados de la
evitación del perjuicio han de prevalecer sobre los intereses públicos o privados que
pueda conllevar la difusión de la información” (así, entre otras, las Resoluciones
81/2016, FJ 6º; 120/2016, FJ 3º; 31/2017, FJ 4º; 52/2017, FJ 4º; 143/2019, FJ 5º;
300/2020, FJ 4º).
Procede pues analizar si concurren estos requisitos en la aplicación de los límites
invocados.
Séptimo. En lo concerniente al límite relativo a los intereses económicos y comerciales,
conviene comenzar indicando que los intereses en los que se puede basar la
Administración para denegar el acceso no son sólo “los intereses propios de la concreta
institución a la que se solicita la información, sino que también puede recurrirse a este límite en
defensa de los intereses del sector privado”, según sostuvimos en el FJ 8º de la Resolución
42/2016.
Por lo demás, parece evidente que la pretensión de mantener reservados ciertos datos
comerciales constituye una manifestación fundamental de los intereses protegidos por el
artículo 14.1.h) LTAIBG. Y en la Resolución 120/2016 (FJ 5º) ya tuvimos ocasión de realizar una
aproximación al alcance de estos intereses al abordar la noción de “secreto comercial”, que
partía -como no podía ser de otra manera- del sistema conceptual de la Directiva (UE)
2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección
de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos
comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas:
“[…] de la repetida Directiva cabe inferir determinados elementos estructurales del
concepto “secreto comercial”, los cuales, por lo demás, ya se habían asumido con
anterioridad en otros países de nuestro entorno [así, la Sentencia del Tribunal
Constitucional federal alemán, de 14 de marzo de 2006, número marginal 87, BVerfGE
115, 205 (230)]. Por una parte, la información que se quiere mantener secreta debe
versar sobre hechos, circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la
actividad económica propia de la empresa. Por otro lado, debe tratarse de una
información que no tenga carácter público, esto es, que no sea ya ampliamente
conocida o no resulte fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los
círculos en que normalmente se utilice ese tipo de información. En tercer término, debe
haber una voluntad subjetiva de mantener alejada del conocimiento público la
información en cuestión. Y, finalmente, dado que no basta con la concurrencia de este
elemento subjetivo, también es necesaria la existencia de un legítimo interés objetivo en
mantener secreta la información de que se trate. Interés objetivo que, obviamente, debe
tener naturaleza económica, y que cabrá identificar -por ceñirnos a lo que a este caso
concierne- cuando la revelación de la información refuerce la competitividad de los
competidores de la empresa titular del secreto, debilite la posición de ésta en el
mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores
conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial”.
En un sentido similar se ha pronunciado el Criterio Interpretativo 1/2019, del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno, que define los intereses económicos y comerciales como:
“... aquéllas posiciones ventajosas o relevantes del sujeto o sujetos en el ámbito del
mercado o de la creación y producción de bienes y servicios cuya divulgación pudiera
comprometer la competencia entre ellos y otros sujetos o la integridad de los procesos de
negociación en que intervengan”.
Como antes indicamos, el siguiente paso que el operador jurídico ha de emprender para
valorar adecuadamente la aplicabilidad de los límites a los casos concretos reside en
comprobar si cabe identificar “el riesgo de un perjuicio “concreto, definido y evaluable” en el
supuesto de concederse el acceso”, así como la existencia de “una relación de causalidad entre
el perjuicio y la divulgación de la información solicitada” (Resoluciones 81/2016, 120/2016,
31/2017 y 52/2017).
Según viene puntualizando de modo constante la jurisprudencia acuñada en el marco de la
Unión Europea, para que pueda legítimamente restringirse el derecho de acceso ha de
invocarse el riesgo de un menoscabo al interés protegido por el límite que “debe ser
razonablemente previsible y no puramente hipotético” [Sentencia de 15 de septiembre de
2016 (Herbert Smith Freehills/Consejo), apartado 33; Sentencia de 17 de octubre de 2013
(Consejo/Access Info Europe), apartado 31; Sentencia de 21 julio de 2011 (Suecia/ MyTravel y
Comisión), apartado 76; Sentencia de 1 de julio de 2008 (Suecia y Turco/Consejo), apartado
43; asimismo, la Sentencia de 13 de abril de 2005 (Verein für
Konsumenteninformation/Comisión), apartado 69]. O para decirlo en los términos que ya
empleó este Consejo en la Resolución 42/2016, “la aplicación de este límite exige que se
argumente la existencia de un riesgo real, actual y concreto para tales intereses, no bastando la
exposición de meras conjeturas ni la mención de remotas o hipotéticas posibilidades de que se
irrogue un perjuicio con motivo de la divulgación de la información” (FJ 9º).
El citado Criterio Interpretativo establece las siguientes pautas para considerar que se
produce un daño a los intereses económicos y comerciales:
1º. Valorar todas las cuestiones que resulten de aplicación con identificación de los intereses
económicos y comerciales que se ven afectados.
2º. Destacar la incidencia comercial o económica de la información que se solicita.
3º. Valorar en qué medida concreta proporcionar la información dañaría los intereses
económicos y comerciales de una organización. Para ello, se pueden aportar datos concretos,
objetivos, evaluables y efectivos que avalen la posible aplicación del límite y su incidencia en la
posición competitiva de la entidad afectada. En la determinación del daño es importante
analizar si la información a proporcionar es de común conocimiento o si la misma es fácil de
averiguar o reproducir por parte de los competidores, en el caso de que la actividad se
desarrolle en concurrencia competitiva.
4º. Determinar el nexo causal entre el acceso a la información solicitada y el daño a los intereses
económicos y comerciales de la entidad presuntamente perjudicada.
Procedería pues analizar si las circunstancias que se exigen para entender que se produce
un daño al bien jurídico protegido concurren en este supuesto.
Como bien declara la asociación interesada en sus alegaciones, conforme a la doctrina extraída
del Criterio Interpretativo 1/2019, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, puesto de
manifiesto por la propia Dirección General, no ha realizado el órgano reclamado una adecuada
interpretación del mismo en su aplicación al caso concreto, ni ha puesto de manifiesto la
realización del test del daño y el test del interés. Así, no concreta la posibilidad real y cierta de
la lesión o perjuicio que se produciría en el bien o interés protegido con el acceso a los
documentos requeridos, y la existencia del nexo causal entre el acceso a la información y ese
perjuicio, ni tampoco el interés superior protegido con la limitación que justifique el acceso
solicitado.
No habiendo justificado suficientemente la Dirección General reclamada la aplicación del límite
a la puesta a disposición de la asociación de los documentos requeridos, considera este
Consejo que debe facilitar los mismos. Sobre todo teniendo en cuenta, como alega la propia
asociación citando la Resolución 705/2019 del Consejo de transparencia estatal resolviendo
una cuestión similar, que “la información reclamada debe ser hecha pública, ya que afecta a los
ciudadanos en general y a los agricultores en particular. A los primeros, porque estamos
hablando de problemas del uso de pesticidas en la cadena alimentaria y a los segundos
porque podrían estar utilizando un pesticida de poca o nula incidencia respecto a la finalidad
que persigue, que es evitar plagas y otros elementos dañinos para los productos
agroalimentarios. La información solicitada es, por lo tanto a nuestro juicio, de remarcado
interés público».
Por tanto, la Dirección General reclamada habrá de facilitar a la asociación interesada la
siguiente documentación:
- Solicitudes de las agrupaciones agrarias (en concreto, de la organización que representa a los
productores de fresa, frambuesa y mora de Andalucía) remitidas a la Dirección General
Producción Agrícola y Ganadera poniendo de manifiesto la necesidad de autorización
excepcional de la sustancia activa metam sodio para los cultivos indicados en el año 2021.
- Solicitud remitida por la Dirección General de Producción Agrícola y Ganadera de la Junta de
Andalucía dirigida a la Dirección General de Sanidad de la Producción Agraria del Ministerio de
Agricultura, Pesca y Alimentación de fecha 17 de diciembre de 2020 solicitando la autorización
excepcional de la sustancia activa metam sodio.
Y en el caso de que el órgano reclamado no dispusiere de dicha información, habrá de
comunicarlo expresamente a la asociación interesada.
Octavo. Sin embargo, este Consejo no puede realizar el análisis de estas circunstancias por
el motivo que se indica a continuación.
A la vista de la información solicitada, este Consejo considera que su acceso podría afectar
a los derechos o intereses legítimos de los titulares de las agrupaciones agrarias que
realizaron la solicitud, por lo que resultaría de aplicación el artículo 19.3 LTBG. Por ello,
hubiera sido necesario la concesión de un trámite de alegaciones a estas terceras
personas, trámite que el órgano no concedió pese a que reconocía en la Resolución
reclamada que el acceso a la información solicitada podría afectar a los derechos o
intereses legítimos de las personas titulares de las fincas objeto de los análisis, y en general
al sector empresarial según indicó en la fase de alegaciones a la reclamación. Trámite que
no concedió en su debido momento y que imposibilita que se disponga de información que
permita una valoración más acertada de los intereses en juego, además de poder causar
indefensión en las otras partes interesadas en el procedimiento.
Este Consejo considera por tanto que el órgano no aplicó correctamente la normativa de
transparencia, por cuanto hubiera sido necesario dar el trámite de alegaciones previsto en
el artículo 19.3 LTBG para poder realizar una correcta ponderación de todos los intereses
en juego.
La Consejería deberá ordenar la retroacción del procedimiento en el plazo máximo de diez
días desde la notificación de esta Resolución, debiendo informar a la persona solicitante de
esta circunstancia. Y deberá resolver el procedimiento en el plazo máximo de resolución
previsto en la normativa que le resulte de aplicación, contado igualmente desde la
notificación de esta Resolución, sin perjuicio de la suspensión del plazo derivada del
artículo 19.3 LTAIBG.
La resolución que ponga fin a dicho procedimiento, o la ausencia de respuesta en el plazo
máximo establecido, podrá ser reclamada potestativamente ante este Consejo, circunstancia
que deberá ponerse de manifiesto en su notificación en aplicación de lo previsto en el 40.2 de
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las
Administraciones pública.
Este Consejo debe precisar que la retroacción sería aplicable a toda la documentación
solicitada, ya que este Consejo supone, debido a la tramitación de anteriores
reclamaciones sobre temas similares, que las solicitudes enviadas al Ministerio suelen
incluir la petición realizada por las agrupaciones agrarias, o bien extractos que incluyen
gran parte de la información contenida en la solicitud. Únicamente en el caso de que la
solicitud remitida al Ministerio no incluyera información que pudiera afectar a los derechos
o intereses legítimos de terceros (y que no fuera ya de conocimiento público), la Consejería
pondrá a disposición de la reclamante dicha solicitud.
Noveno. La última de las pretensiones de la asociación interesada es, para el “[C]aso que no
haya una justificación expresa en la documentación solicitada en el punto primero, se nos
justifique porqué esta Dirección General considera que era de aplicación el artículo 53 del
reglamento UE 1107/2009”.
El artículo 53 del Reglamento (CE) Nº 1107/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21
de octubre de 2009, relativo a la comercialización de productos fitosanitarios y por el que se
derogan las Directivas 79/117/CEE y 91/414/CEE del Consejo, regula las situaciones de
emergencia en materia fitosanitaria, disponiendo en su apartado primero lo siguiente:
“1. No obstante lo dispuesto en el artículo 28, en circunstancias especiales, un Estado miembro
podrá autorizar, por un período no superior a 120 días, la comercialización de productos
fitosanitarios para una utilización controlada y limitada, si tal medida fuera necesaria debido a un
peligro que no pueda controlarse por otros medios razonables”.
Respecto a esta pretensión, que no ha sido respondida por la Dirección General reclamada,
debemos hacer una precisión. Ha de tenerse presente que el derecho de acceso a la
información garantizado por la legislación de transparencia se circunscribe a la “información
pública” tal y como queda definida en el art. 2 a) LTPA, a saber, “los contenidos o documentos,
cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguna de las personas o entidades
incluidas en el presente Título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus
funciones”.
A la vista del concepto de información pública del que parte la legislación reguladora de la
transparencia, resulta evidente que las pretensiones de la asociación reclamante quedan
extramuros del ámbito objetivo protegido por la LTPA, pues con la misma no se persigue
acceder a unos concretos documentos o contenidos que ya obren en poder del órgano
reclamado, sino que la Administración emprenda ex novo determinadas actuaciones y realice
un pronunciamiento jurídico sobre unas específicas cuestiones —justificar la aplicación de una
norma—; pretensiones que resultan ajenas al ámbito competencial de este Consejo.
No procede, por tanto, sino acordar la inadmisión de la reclamación en lo relativo a esta
pretensión.
En virtud de los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos citados se dicta la siguiente
RESOLUCIÓN
Primero. Estimar parcialmente la reclamación interpuesta por Plataforma Española
Ecologista, representada por XXX, contra la Dirección General de Producción Agrícola y
Ganadera de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, por
denegación de información pública, sin perjuicio de lo que se indica a continuación.
Segundo. Instar a la Dirección General de Producción Agrícola y Ganadera a que proceda a
la retroacción del procedimiento al trámite de alegaciones a terceras personas en los términos
indicados en el Fundamento Jurídico Octavo.
Tercero. Inadmitir la petición incluida en el Fundamento Jurídico Noveno.
Cuarto. Instar a la Dirección General de Producción Agrícola y Ganadera a que remita a este
Consejo, en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente al de la notificación de esta
Resolución, las actuaciones realizadas, incluyendo la acreditación del resultado de las
notificaciones practicadas.