La Asociación Alianza contra la corrupción solicitó al Servicio Andaluz de Salud el número y coste de recetas de ortopedia emitidas por tres médicos específicos en 2022, desglosado por ortopedia. El organismo denegó parcialmente alegando secreto profesional y libertad de prescripción. El Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía estima la reclamación por prevalecer el interés público sobre el riesgo leve al profesional.
Puntos clave de la argumentación
1
El acceso a datos numéricos de recetas no vulnera el secreto profesional ya que no revela información sobre la salud de pacientes identificables.
2
La limitación basada en la confidencialidad de la toma de decisiones requiere un riesgo de perjuicio concreto, definido y evaluable, no meras conjeturas.
3
Prevalece el interés público de fiscalizar el destino de los fondos públicos y el uso racional de recursos sobre la libertad de prescripción médica.
4
El daño a la libertad de prescripción es leve dado que la elección final de la ortopedia concertada recae en el paciente y no en el facultativo.
5
Se desestima la solicitud de desglose por tipo de producto para el periodo anterior al 25 de julio de 2022 por requerir una reelaboración de información no disponible en el sistema informático.
Texto completo
RESOLUCIÓN 248/2024 DE RECLAMACIÓN EN MATERIA DE DERECHO
DE ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA
Reclamación 302/2023
Persona reclamante Asociación Alianza contra la corrupción
Representante XXX
Entidad reclamada Servicio Andaluz de Salud
Artículos 14 LTAIBG
Normativa y abreviaturas Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía
(LTPA); Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a
la información pública y buen gobierno (LTAIBG); Reglamento Gene-
ral de Protección de Datos (RGPD).
ANTECEDENTES
Primero. Presentación de la reclamación.
Mediante escrito presentado el 24 de abril de 2023 la persona reclamante, interpone ante este
CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS DE ANDALUCÍA (en adelante Consejo) Re-
clamación en materia de acceso a la información pública contra la entidad reclamada, al amparo
del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pú-
blica y buen gobierno (en adelante LTAIBG) y el artículo 33 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de
Transparencia Pública de Andalucía (en adelante LTPA).
Segundo. Antecedentes a la reclamación.
1. La persona reclamante presentó el 4 de marzo de 2023, ante la entidad reclamada, solicitud
de acceso a información en los siguientes términos:
“[S]olicitamos saber el total de recetas de ortopedia concertadas que han sido expedidas dentro
del servicio de [se identifica] del Hospital Torrecárdenas de Almería por los doctores
[identificación persona profesional 1] , [identificación persona profesional 2] y [identificación
persona profesional 3], desglosado por ortopedia concertada, y el montante económico total de
las recetas, con desglose por ortopedia concertada, para el año 2022.
También, si fuera posible y solo se requiriera un tratamiento informático de uso corriente,
quisiéramos esa misma información desglosada por tipo de producto (estándar, adaptado, a
medida))”
2. La entidad reclamada contestó la petición mediante Resolución de 13 de abril de 2023, con el si-
guiente contenido, en lo que ahora interesa:
“Quinto [en negrita].- El derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias, recogido en el
art. 88 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y en el art. 4 de la Ley 44/2003,
de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, implica plena autonomía téc-
nica y científica, y se manifiesta en el derecho a la libre prescripción, que debe ser preservado
garantizando la confidencialidad y el secreto profesional.
“Sexto [en negrita].- La prestación ortoprotésica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía se
regula por el Decreto 195/1998, de 13 de octubre, y normas e instrucciones de aplicación. De
acuerdo con éstas, los facultativos del Servicio Andaluz de Salud realizan las prescripciones de
productos ortoprotésicos en un documento oficial y normalizado (identificado como P-14). El fa-
cultativo prescriptor solo cumplimenta los datos personales del paciente y los apartados que
constituyen el espacio de prescripción del citado documento, sin indicar ninguna ortopedia don-
de el paciente pueda o deba retirar el producto prescrito. Es el propio paciente quien elige la or-
topedia que desea que le dispense dicho producto, de entre las que tienen convenio con el hos-
pital, cuya relación es facilitada por la unidad de prestaciones del centro correspondiente, previa
verificación del documento P-14 y demás requisitos de aseguramiento para el derecho de pres-
tación.
“Séptimo [en negrita].- Al analizar la presente solicitud se colige que el derecho a la confidencia-
lidad y a la preservación del secreto profesional, derivados del derecho al ejercicio libre de la
profesión médica, podrían resultar comprometidos si se facilitara la información individualizada
por cada facultativa.
“Por lo anterior, ponderando la proporcionalidad de los derechos en liza, se entiende que la ple-
na autonomía científico-técnica y la libertad de prescripción, deben de quedar por encima de la
eventual información. No obstante, siendo voluntad de esta Agencia de atender la solicitud en la
medida que la legislación vigente nos lo permita y cumpliendo con los artículos precitados ante-
riormente, se acompaña un archivo en formato Excel (.xlsx) en el que se facilita el número de
prescripciones expedidas desde enero de 2022 a 24 de julio de 2022 y desde el día 25 de julio
de 2022 a diciembre de 2022 -la correspondiente a este periodo desagregada por tipo de pro-
ducto por cuatro facultativos del Servicio de Rehabilitación del Hospital Torrecárdenas -entre los
que se incluye una de las tres facultativas solicitadas, dado que de dos de ellas no constan pres-
cripciones en ese ejercicio-, disociando los datos de carácter personal de éstos, facturadas por
las diferentes empresas de ortopedia de Andalucía, con la cuantía económica.
“Respecto a la información proporcionada concerniente al 1 de enero de 2022-24 de julio de
2022 no se encuentra desglosada por tipo de producto (estándar, adaptado, a medida), debido a
que en ese periodo no está disponible la citada información en el sistema de información por el
que se gestiona la prestación ortoprotésica en Andalucía, puesto que la Orden de 29 de junio de
2022, por la que se actualiza el Catálogo General de Productos para la prestación ortoprotésica
en nuestra Comunidad Autónoma, entró en vigor junto con la aplicación que le da soporte
(SIORV2) el día 25 de julio de 2022, por lo que, es a partir de esta fecha en la que nuestro siste-
ma de información contempla la información con el nivel de desagregación que solicita.
“A tenor de lo anteriormente expuesto y según lo definido en las precitadas Ley estatal básica y
Ley autonómica en sus respectivos artículos 13 y 2 a) que se reproduce como “los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguna de las per-
sonas y entidades incluidas en el presente título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el
ejercicio de sus funciones”, la desagregación solicitada por tipo de producto en cuanto al perio-
do 1 de enero de 2022-24 de julio de 2022, no encuadra en el concepto de información pública.
“Una vez examinada la solicitud y realizadas las comprobaciones necesarias para establecer si
le son aplicables los límites al derecho de acceso establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno,
y lo dispuesto en los artículos 2 a), 25 y 26 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia
Pública de Andalucía, así como las causas de inadmisión establecidas en el artículo 18.1 de la
mencionada ley estatal, el Director General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del
Servicio Andaluz de Salud,
“RESUELVE [en negrita]
“Conceder el acceso parcial a la información de acuerdo con lo expresado en los Fundamentos
Jurídicos.”
Tercero. Sobre la reclamación presentada
En la reclamación presentada se indica, en lo que ahora interesa:
“Se nos deniega el acceso al desglose del número de recetas expedidas por tres [personas
facultativas] del hospital Torrecárdenas de Almería, con el desglose del montante total y nombre
de la ortopedia destinataria, para el año 2022.
• “Se arguye que esa información supone una vulneración del derecho al libre ejercicio de las
profesiones sanitarias y al secreto profesional, aunque se reconozca que son los pacientes los
que supuestamente eligen la ortopedia concertada donde ejecuten los encargos de las
recetas, no las sanitarias supuestamente. Aparte, que en el cumplimiento de la resolución se
observa que no tienen reparo en darnos los datos de las ortopedias concertadas, no tienen
los mismos escrúpulos que cuando son médicos del sistema; el problema al parecer reside en
esclarecer la actuación de las sanitarias, que nosotros pensamos que debido al poder que le
da el cargo, son las que más transparentes deberían ser. Sin embargo, es al revés. Incluso,
en otras resoluciones nos llegaron a manifestar que infringía la confidencialidad de los
pacientes cuando nosotros no pedimos ningún dato que permita identificarlos.
• “Queremos recurrir esta resolución porque entendemos que no se ajusta a derecho, que es
un abuso de poder y desviación legal, que no infringe ningún derecho de las sanitarias, que
no constriñe ningún ejercicio leal y honesto, que es dinero público el que se intenta fiscalizar
y que no hay por tanto ninguna confidencialidad de las sanitarias a salvaguardar. Este
concepto de la información pública es corporativista, autoritario y opaco.”
Cuarto. Tramitación de la reclamación.
1. El 3 de mayo de 2023, el Consejo dirige a la persona reclamante comunicación de inicio del procedi-
miento para la resolución de la reclamación. El mismo día se solicitó a la entidad reclamada copia del
expediente derivado de la solicitud de información, informe y alegaciones que tuviera por conveniente
plantear en orden a resolver la reclamación. En idéntica fecha la solicitud es comunicada asimismo por
correo electrónico de a la Unidad de Transparencia respectiva.
2. El 3 de julio de 2023 el Director del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía
dicta Acuerdo por el que se amplía el plazo máximo de resolución del procedimiento de esta reclama-
ción en 3 meses a contar desde el día siguiente a la fecha máxima de resolución.
Dicho acuerdo es notificado a la entidad reclamada y a la persona reclamante el 4 de julio de 2023.
3. El 2 de agosto de 2023, la entidad reclamada presenta escrito de respuesta a este Consejo, en el
que se incluye cierta documentación relacionada con la petición de información.
4. El 15 de noviembre de 2023, y a la vista de que la denegación del acceso se fundamentó en los de-
rechos e intereses de terceras personas, se concede del trámite de audiencia previsto en el artículo
24.3 LTAIBG a las tres personas afectadas. Para ello, se solicita a la entidad reclamada que notifique la
concesión del trámite a las tres personas afectadas.
5. Transcurrido el tiempo y a la vista de la falta de envió de los justificantes de recepción del trámite
de audiencia, este Consejo notifica directamente el trámite el 29 de febrero de 2024 a través de la
aplicación Notific@ a las tres personas afectadas, tras comprobar que estaban dadas de alta en la mis-
ma. Las notificaciones resultan caducadas por el transcurso del plazo máximo (10 días) sin su apertu-
ra.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Sobre la competencia para la resolución de la reclamación.
1. De conformidad con lo previsto en los artículos 24 LTAIBG y 33 LTPA, en relación con lo dispuesto
en el artículo 3.1.c) LTPA, al ser la entidad reclamada una agencia administrativa de la Junta de Anda-
lucía, el conocimiento de la presente reclamación está atribuido a la competencia de este Consejo.
2. La competencia para la resolución reside en el Director de acuerdo con lo previsto en el artículo
48.1. b) LTPA.
3. Debe destacarse a su vez que, en virtud del artículo 16.5 del Decreto 434/2015, de 29 de septiem-
bre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de An-
dalucía, “[e]l personal funcionario del Consejo, cuando realice funciones de investigación en materias
propias de la competencia del Consejo, tendrá el carácter de agente de la autoridad” , con las conse-
cuencias que de aquí se derivan para los sujetos obligados en relación con la puesta a disposición de
la información que les sea requerida en el curso de tales funciones investigadoras.
Segundo. Sobre el cumplimiento del plazo en la presentación de la reclamación.
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo en el artículo 24.2 LTAIBG la reclamación se inter-
pondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impug-
nado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimien-
to Administrativo Común (LPAC).
Sobre el plazo máximo de resolución, el artículo 32 LTPA establece que las solicitudes deberán re-
solverse y notificarse en el menor plazo posible. En el ámbito de la entidad reclamada, el plazo
máximo para dictar y notificar la resolución será de veinte días hábiles desde la recepción de la
solicitud por el órgano competente para resolver, salvo que la entidad hubiera establecido uno
menor.
Sobre el silencio administrativo, establece el artículo 20.4 LTAIBG que transcurrido del plazo máxi-
mo de resolución sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la soli -
citud ha sido desestimada. A su vez, los artículos 20.1 LTAIBG y artículo 32 LTPA establecen que el
plazo máximo de resolución podrá ampliarse por el mismo plazo, respectivamente, en el caso de
que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa
notificación al solicitante.
2. En el presente supuesto la solicitud fue respondida mediante Resolución de 13 de abril de
2023, y la reclamación fue presentada el 24 de abril de 2023, por lo que la reclamación ha sido
presentada en plazo, conforme a lo previsto en el artículo 24.2 LTAIBG y el artículo 124 LPAC.
Tercero. Consideraciones generales sobre el derecho de acceso a la información pública
1. Constituye “información pública” a los efectos de la legislación reguladora de la transparencia, “los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguna de
las personas y entidades incluidas en el presente título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el
ejercicio de sus funciones” [art. 2 a) LTPA].
Según establece el artículo 24 LTPA, “[t]odas las personas tienen derecho de acceder a la información
pública veraz […] sin más limitaciones que las contempladas en la Ley”. Y el artículo 6 a) LTPA obliga a
que su interpretación y aplicación se efectúe tomando en consideración el “principio de transparencia,
en cuya virtud toda la información pública es en principio accesible y sólo puede ser retenida para pro-
teger otros derechos e intereses legítimos de acuerdo con la Ley”.
La legislación reguladora de la transparencia, pues, se fundamenta y estructura en torno a una regla
general de acceso a la información pública, que únicamente puede ser modulada o limitada si se
aplican, motivadamente y de forma restrictiva, alguno de los supuestos legales que permiten su
restricción o denegación.
2. Las causas de inadmisión se encuentran enumeradas en el artículo 18 («Causas de
inadmisión») LTAIBG, y su aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y el
supuesto de hecho de su concurrencia debe ser acreditado por el órgano reclamado (Resolución
CTPDA 451/2018, FJ 5º).
Sobre ello nos dice el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 1547/2017, de 16 de octubre (Sala de
lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera):
“La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso
a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limita-
ciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las cau -
sas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo
18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y des-
proporcionado del derecho de acceso a la información. [...] Asimismo, la posibilidad de limi-
tar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Ad-
ministración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido
de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la
Ley...” (Fundamento de Derecho Sexto).
3. Los límites al derecho de acceso están contenidos en el artículo 14 LTAIBG, y al igual que las
causas de inadmisión, deben ser interpretados restrictivamente y el supuesto de hecho de su
concurrencia debe ser acreditado por el órgano reclamado en cada caso concreto.
Cuarto. Consideraciones de este Consejo sobre el objeto de la reclamación:
1. El objeto de la solicitud de información fue el siguiente:
“[S]olicitamos saber el total de recetas de ortopedia concertadas que han sido expedidas dentro
del servicio de [se identifica] del Hospital Torrecárdenas de Almería por los doctores
[identificación persona profesional 1] , [identificación persona profesional 2] y [identificación
persona profesional 3], desglosado por ortopedia concertada, y el montante económico total de
las recetas, con desglose por ortopedia concertada, para el año 2022.
También, si fuera posible y solo se requiriera un tratamiento informático de uso corriente,
quisiéramos esa misma información desglosada por tipo de producto (estándar, adaptado, a
medida))”.
Según se desprende de los antecedentes de hecho, la entidad reclamada concedió un acceso parcial a
la información solicitada mediante Resolución del Director General de Asistencia Sanitaria y
Resultados de Salud de 13 de abril de 2023. Conviene, por lo tanto analizar la misma, a los efectos de
conocer si la misma conculca o no el derecho de acceso a la información pública de la persona jurídica
ahora reclamante.
No obstante lo anterior, con carácter previo, es oportuno realizar una serie de consideraciones genera-
les sobre la ordenación legal de las profesiones sanitarias. Pues bien, en línea con el artículo 36 de la
Constitución, el ordenamiento jurídico vigente garantiza el derecho de los médicos al libre ejercicio de
la profesión. Así se establece en el artículo 4.7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación
de las profesiones sanitarias cuando señala que: “El ejercicio de las profesiones sanitarias se llevará a
cabo con plena autonomía técnica y científica, sin más limitaciones que las establecidas en esta Ley
[...]”
Una de las principales manifestaciones del libre ejercicio de la profesión médica y de su “autonomía
técnica y científica” es la exigencia de respetar la libertad de prescripción conforme a su criterio técni-
co profesional, sin perjuicio de su responsabilidad, también exigida legalmente, de hacer un uso racio-
nal de los recursos disponibles, y de tomar en consideración los costes de sus decisiones, evitando la
inadecuada utilización de recursos (art. 5.1.b) LOPS), teniendo en cuenta que en el ámbito de los ser-
vicios públicos de salud, la libertad de prescripción de los médicos se acota a los medicamentos inclui-
dos en el régimen de financiación con cargo a fondos públicos.
Por lo que se refiere a la prestación ortoprotésica, el Decreto 195/1998, de 13 de octubre, aprueba el
Catálogo General de Ortoprotésica en el que se incluyen las prótesis externas, ortesis, vehículos para
inválidos y prótesis especiales que pueden ser prescritas, dispensadas y financiadas por la Administra-
ción Sanitaria de la Junta de Andalucía, en las condiciones y cuantías que en cada caso se determinan.
El artículo 2.1 estable que la prescripción de las prestaciones del Catálogo General de Ortoprotésica
será realizada, con carácter general, por el médico de asistencia especializada que en cada caso co-
rresponda, de acuerdo a las características clínicas del paciente que la justifican.
A su vez, la Resolución de 10 de enero de 2023, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de
Salud, por la que se actualiza la organización de la prestación y el procedimiento para acceder a los
productos del Catálogo General de Ortoprotésica y se aprueba el Convenio único de colaboración para
dispensación de los mismos, prevé en el apartado 1.3 que el facultativo sólo cumplimentará en el for-
mulario de prescripción de tales productos los datos personales del paciente y los apartados que cons-
tituyen el espacio de prescripción. Así mismo, en el apartado 1.6 se establece que será la Unidad ad-
ministrativa responsable de la gestión de prestaciones la que entregará al paciente, entre otra docu-
mentación, la dirección web donde el paciente pueda consultar la relación de Establecimientos sanita-
rios y Gabinetes Técnicos asociados por provincia y localidad a los que podrá dirigirse para que le sea
dispensado el producto.
2. Según se infiere de la solicitud presentada, la asociación reclamante había solicitado información
sobre las recetas de ortopedias expedidas por tres personas profesionales que prestan servicios en el
Hospital Torrecárdenas de Almería.
Según consta expresamente en la resolución del Director de Asistencia Sanitaria y resultados en Salud
de fecha 13 de abril de 2023:
“se acompaña un archivo en formato Excel (.xlsx) en el que se facilita el número de prescripcio-
nes expedidas desde enero de 2022 a 24 de julio de 2022 y desde el día 25 de julio de 2022 a
diciembre de 2022 -la correspondiente a este periodo desagregada por tipo de producto por
cuatro facultativos del Servicio de Rehabilitación del Hospital Torrecárdenas -entre los que se in-
cluye una de las tres facultativas solicitadas, dado que de dos de ellas no constan prescripciones
en ese ejercicio-, disociando los datos de carácter personal de éstos, facturadas por las diferen-
tes empresas de ortopedia de Andalucía, con la cuantía económica.”
La persona reclamante alega que se deniega el acceso al desglose del número de recetas expedidas
por tres facultativas del hospital Torrecárdenas de Almería, con el desglose del montante total y nom-
bre de la ortopedia destinataria, para el año 2022, y que desea recurrir la resolución dictada “porque
entendemos que no se ajusta a derecho, que es un abuso de poder y desviación legal, que no infringe
ningún derecho de las sanitarias, que no constriñe ningún ejercicio leal y honesto, que es dinero públi-
co el que se intenta fiscalizar y que no hay por tanto ninguna confidencialidad de las sanitarias a salva-
guardar”.
En la resolución dictada, la entidad reclamada argumenta que al analizar la solicitud de información
formulada “...se colige que el derecho a la confidencialidad y a la preservación del secreto profesional,
derivados del derecho al ejercicio libre de la profesión médica, podrían resultar comprometidos si se
facilitara la información individualizada por cada facultativa”.
Además en el escrito de alegaciones formulado la entidad reclamada insiste en que “... para proteger
el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias, atribuido en la Ley 44/2003, de 21 de noviem-
bre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que comprende la plena autonomía técnica y científi-
ca de los profesionales (artículo 4.7) y en lo circunscrito a lo solicitado se materializa en el derecho a la
libre prescripción, debemos salvaguardar la confidencialidad y el secreto profesional, porque de lo con-
trario podríamos condicionar la labor de estas facultativas, con la consiguiente repercusión en el abor-
daje clínico de los pacientes y sin olvidar de que les estaríamos vulnerando este derecho a estas profe-
sionales”.
Procedería por tanto valorar la aplicación en este caso del limite de acceso a la información pública ex-
presamente invocado por la entidad reclamada cuando hace referencia al artículo 14.1. j) de la LTAIBG
(el secreto profesional), además del indirectamente invocado cuando, sin mencionar expresamente la
letra k) del citado artículo 14, se refiere al deber de salvaguardar la confidencialidad, que considera -
mos relacionado con el límite de la “garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos
de toma de decisión”.
Respecto a la aplicación de estos límites al derecho de acceso a la información pública ha de tenerse
presente que el artículo 25.3 LTPA transcribe en idénticos términos lo establecido en el apartado 2 del
art. 14 LTAIBG: “La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de
protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un
interés público o privado superior que justifique el acceso”.
Según viene sosteniendo de forma ininterrumpida este Consejo, de la lectura conjunta de tales pre-
ceptos (art.14.1 y 2 LTAIBG y art. 25.3 LTPA) se desprende que la aplicación de los límites se articula
como un proceso argumentativo que se despliega en tres fases o momentos sucesivos:
“[…] la aplicación de los límites previstos en el art. 14.1 LTAIBG ha de efectuarse en el curso de
un proceso integrado por los siguientes pasos: en primer término, debe constatarse que los
«contenidos o documentos» [art. 2.a) LTPA] a los que se quiere acceder inciden realmente en la
materia definitoria del límite en cuestión (...); acto seguido, ha de identificarse el riesgo de un
perjuicio «concreto, definido y evaluable» en el supuesto de concederse el acceso, así como ar-
gumentarse la existencia de una relación de causalidad entre el perjuicio y la divulgación de la
información solicitada; y finalmente, una vez superado este test, aún habría de determinarse,
atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si los beneficios derivados de
la evitación del perjuicio han de prevalecer sobre los intereses públicos o privados que pueda
conllevar la difusión de la información” (así, entre otras, las Resoluciones 81/2016, FJ 6º;
120/2016, FJ 3º; 31/2017, FJ 4º; 52/2017, FJ 4º; 143/2019, FJ 5º; 300/2020, FJ 4º).
Por consiguiente, el primer paso que el operador jurídico ha de emprender para valorar adecuadamen-
te la aplicabilidad de los límites a los casos concretos reside en comprobar si cabe identificar “el riesgo
de un perjuicio «concreto, definido y evaluable» en el supuesto de concederse el acceso”, así como la
existencia de “una relación de causalidad entre el perjuicio y la divulgación de la información solicita-
da” (Resoluciones 81/2016, 120/2016, 31/2017 y 52/2017). Según viene puntualizando de modo cons-
tante la jurisprudencia acuñada en el marco de la Unión Europea, para que pueda legítimamente res-
tringirse el derecho de acceso ha de invocarse el riesgo de un menoscabo al interés protegido por el lí-
mite que “debe ser razonablemente previsible y no puramente hipotético” [Sentencia de 15 de sep-
tiembre de 2016 (Herbert Smith Freehills/Consejo), apartado 33; Sentencia de 17 de octubre de 2013
(Consejo/Access Info Europe), apartado 31; Sentencia de 21 julio de 2011 (Suecia/ MyTravel y Comi-
sión), apartado 76; Sentencia de 1 de julio de 2008 (Suecia y Turco/Consejo), apartado 43; asimismo,
la Sentencia de 13 de abril de 2005 (Verein für Konsumenteninformation/Comisión), apartado 69]. O
para decirlo en los términos que ya empleó este Consejo en la Resolución 42/2016, “la aplicación de
este límite exige que se argumente la existencia de un riesgo real, actual y concreto para tales intere-
ses, no bastando la exposición de meras conjeturas ni la mención de remotas o hipotéticas posibilida-
des de que se irrogue un perjuicio con motivo de la divulgación de la información” (FJ 9º).
Procedería analizar si concurren estas circunstancias para el límite que resultaría de aplicación a este
supuesto.
3. En relación con el límite relativo al secreto profesional (apartado j del artículo 14 de la LTAIBG) hay
que señalar que el mismo ampara supuestos en que el deber de confidencialidad, unido al deber de
secreto, se predica respecto de documentos o informaciones conocidos en ejercicio de las funciones
desempeñadas por un organismo o un profesional de ese organismo. En este sentido, tanto la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. (artículo 10), como la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,
básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informa-
ción y documentación clínica (artículo 7), reconocen el carácter confidencial de los datos referentes a
la salud.
Como señala el Auto del Tribunal Constitucional núm. 600/1989 de 11 diciembre, el secreto profesio-
nal, en cuanto justifica por razón de una actividad, la sustracción al conocimiento ajeno de datos o in-
formaciones obtenidas que conciernen a la vida privada de las personas, está estrechamente relacio-
nado con el derecho a la intimidad que el art. 18.1 de la Constitución garantiza en su doble dimensión
personal y familiar, como objeto de un derecho fundamental. En tales casos, la observancia del secre-
to profesional puede ser garantía para la privacidad, y el respeto a la intimidad, una justificación refor-
zada para la oponibilidad del secreto de modo que se proteja con éste no sólo un ámbito de reserva y
sigilo en el ejercicio de una actividad profesional que, por su propia naturaleza o proyección social se
estime merecedora de tutelar sino que se preserve, también, frente a intromisiones ajenas, la esfera
de la personalidad que el art. 18.1 de la Constitución garantiza.
Ello adquiere especial relevancia en el caso del secreto médico, habida cuenta de la particularidad de
la relación que se establece entre el profesional de la medicina y el paciente, basada firmemente en la
confidencialidad y discreción y de los diversos datos relativos a aspectos íntimos de su persona que
con ocasión de ella suelen facilitarse. De ahí que el secreto profesional sea concebido en este ámbito
como norma deontológica de rigurosa observancia, que encuentra una específica razón de ser no ya
en la eficiencia misma de la actividad médica, sino en el respeto y aseguramiento de la intimidad de
los pacientes.
En este caso, a juicio de este Consejo, facilitar el número de recetas que un determinado profesional
sanitario haya podido expedir en un determinado período de tiempo incide realmente en la materia
definitoria del límite en cuestión (el secreto médico). Sin embargo, consideramos que no concurre el
riesgo de un perjuicio ”concreto, definido y evaluable” en el supuesto de concederse el acceso, ni pue-
de argumentarse la existencia de una relación de causalidad entre el perjuicio y la divulgación de la in-
formación solicitada. El motivo es que dar a conocer únicamente dicho dato numérico (número de re-
cetas expedidas), aunque sea identificando al profesional sanitario que las prescribió, en modo alguno
implica que se estén suministrando a terceros datos o informaciones relativas a la salud de concretos
e identificados pacientes del correspondiente profesional, o que pudieran ser identificables con tal in-
formación. No se vulnera por tanto su deber de secreto profesional ya que no implica la revelación de
datos de terceras personas.
4. Sin embargo, teniendo en cuenta las alegaciones vertidas por la entidad reclamada, este Consejo
considera que dar acceso a la información señalada en los términos indicados sí podría afectar de for-
ma perjudicial a la confidencialidad y el secreto debido en la toma de decisiones, límite que en casos
como el que nos ocupa se solapa o relaciona directamente con el límite relativo al secreto profesional.
Respecto a la aplicación de este límite, resulta evidente que la LTAIBG se inspiró en el artículo 3.1 k)
del Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos, de 18 de junio de
2009, que contempla como un límite del acceso “las deliberaciones dentro o entre autoridades públi-
cas en lo referente al examen de un asunto”. Un límite que, según la Memoria Explicativa del citado
Convenio, persigue “proteger la confidencialidad de los procedimientos dentro o entre autoridades pú-
blicas”, y cuya finalidad reside -como precisa a continuación- en “preservar la calidad del proceso de
toma de decisiones al permitir un cierto libre espacio para pensar” (`space to think´). Y, tomando en
consideración este precedente, ya tuvimos ocasión de señalar a propósito del límite del artículo 14.1
k) LTAIBG que, con su instauración, ha sido “objetivo del legislador básico preservar el normal desen-
volvimiento del proceso de toma de decisiones” (Resolución 112/2017, FJ 4º).
Puede entenderse que es correcto invocar este límite cuando se está en fase de tomar una decisión
importante y su conocimiento público haría variar esa decisión o influir en ella de manera notoria y de-
terminante, tanto en el transcurso de un procedimiento abierto como en posteriores situaciones futu-
ras parecidas o bien en el caso de que se deba guardar secreto por imperativo legal o por aplicación
de otro tipo de normas internas o corporativas de carácter ético o profesional.
A juicio de este Consejo las anteriores circunstancias podrían darse en el caso de facilitar la informa -
ción solicitada, pues si bien este Consejo es consciente de que la elección de la ortopedia es el resulta-
do de la libertad de elección del paciente, tal y como la entidad ha manifestado, lo cierto es que el co-
nocimiento de la ortopedia en la que se adquieren los productos recetados por el facultativo sin cono-
cer otras circunstancias (porque lo prohíbe el secreto médico) como el número de pacientes que atien-
de el profesional en cuestión, las características clínicas de las personas que examina o los motivos
médicos por los que ha considerado que la atención sanitaria técnica y profesional más adecuada era
realizar dicha prescripción ortopédica, no daría una visión completa de la situación y podría conducir a
interpretaciones distorsionadas y a poner en cuestión el derecho -y también el deber- del facultativo
de prescribir el medicamento o producto que considere más adecuado a las necesidades del paciente.
Y es que podría ocurrir la circunstancia de que existiera una distribución desigual del destino final de
las recetas entre los diversos centros ortopédicos, todo lo cual podría condicionar futuras decisiones y
afectar a su libertad de prescripción. Por tanto, este Consejo considera que el acceso a la información
podría provocar un daño real, efectivo y evaluable al bien jurídico a proteger por este límite.
Superado el test de daño, procede analizar si concurre un interés público en el acceso que merezca
mejor protección que el bien jurídico a proteger por el límite (test del perjuicio). Precisamente en aras
de la libertad de prescripción médica en beneficio del paciente, y de garantizar que ésta no pueda ver-
se afectada por otros intereses (imposiciones administrativas, cumplimiento de objetivos, exigencias
del propio paciente, de la industria farmacéutica…), existe un interés público en el acceso a esta infor-
mación, que en este caso debe prevalecer por los motivos que indicamos a continuación.
Y es que, en primer lugar, no podemos olvidar que los gastos derivados de las recetas médicas supo -
nen un importante gasto económico, por lo que la materia está íntimamente relacionada con el conoci-
miento del destino de los fondos públicos. Como hemos indicado en el apartado primero de este Fun-
damento, los profesionales médicos tienen el deber legal de hacer un uso racional de los recursos
diagnósticos y terapéuticos a su cargo, tomando en consideración, entre otros, los costes de sus deci-
siones, y evitando la sobreutilización, la infrautilización y la inadecuada utilización de los mismos
Como tantas veces hemos declarado, es innegable la relevancia pública de la información de naturale-
za económica, resultando por tanto del máximo interés para la opinión pública la divulgación de datos
referentes a la gestión de los fondos por parte de las Administraciones públicas: “[…] resulta incuestio-
nable que la información referente a la recaudación de recursos por parte de los poderes públicos y la
subsiguiente utilización de los mismos constituye un eje central de la legislación en materia de trans -
parencia” (por todas, Resolución 106/2016, de 16 de noviembre, FJ 4º).
Y así vino a reconocerlo explícitamente el legislador en el arranque mismo del Preámbulo de la LTAI-
BG:
“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser
los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públi-
cos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer las decisiones que les afec-
tan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones po-
dremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a
una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”
Pero es que, en segundo lugar, el daño al bien jurídico a proteger, como es la libertad de prescripción,
sería de intensidad leve, ya que, tal y como hemos declarado, la elección de la ortopedia no corres-
ponde a la facultativa, sino al paciente. Por ello, por más que la persona reclamante pueda interpretar
la información recibida del modo que desee -con las consecuencias que procedan-, lo cierto es que no
es posible vincular directamente a un determinado facultativo y una ortopedia a partir de la informa-
ción que se facilite, ya que no existe vínculo causal cierto entre ellos. Dado que la elección final de la
ortopedia dependerá de la libertad de elección del paciente (influida previsiblemente por otros facto-
res que quedan fuera del control de la facultativa, como su ubicación, campañas de publicidad, espe-
cialización en determinados productos, etc.), el daño en su libertad de elección de prescripción sería
reducido, ya que la facultativa sería consciente de que su decisión de elección de tratamiento no con-
diciona la libertad del paciente de elección de ortopedia en la que adquirir los productos.
Por otra parte, no podemos obviar que la entidad reclamada sí concedió el acceso a la información de
dos de las tres facultativas de las que se solicitaba la información, ya que ha comunicado que “dado
que de dos de ellas no constan prescripciones en ese ejercicio”. Informar de la inexistencia de la infor-
mación también supondría revelar un dato que pudiera afectar a su libertad de prescripción (por ejem-
plo, al verse comparada con otros profesionales). Sin embargo, al igual que el caso anterior, esta infor-
mación, sin estar vinculada a otros datos (como por ejemplo el hecho de que desarrollen funciones de
dirección u organizativas) tampoco permitiría extraer conclusiones ciertas que directa o indirectamen-
te afectaran a su libertad de elección de tratamiento en el futuro.
Procede por tanto estimar la reclamación, al entender que en este caso debe primar el interés público
en la información solicitada sobre la eventual afección, de intensidad leve, al límite invocado.
5. Por último, en relación a las manifestaciones realizadas por la entidad instrumental relativas a:
“Respecto a la información proporcionada concerniente al 1 de enero de 2022-24 de julio de
2022 no se encuentra desglosada por tipo de producto (estándar, adaptado, a medida), debido a
que en ese periodo no está disponible la citada información en el sistema de información por el
que se gestiona la prestación ortoprotésica en Andalucía, puesto que la Orden de 29 de junio de
2022, por la que se actualiza el Catálogo General de Productos para la prestación ortoprotésica
en nuestra Comunidad Autónoma, entró en vigor junto con la aplicación que le da soporte
(SIORV2) el día 25 de julio de 2022, por lo que, es a partir de esta fecha en la que nuestro siste-
ma de información contempla la información con el nivel de desagregación que solicita”.
Este órgano de control comparte la argumentación esgrimida por la agencia administrativa. Exigir el
nivel de desagregación por tipo de producto contemplado en la solicitud con respecto al periodo de
tiempo en el que no estaba operativo el sistema de información sería causa de inadmisión por reelabo-
ración conforme a lo dispuesto en el artículo 18.1.c) LTAIBG.
Conforme a estas consideraciones, esta autoridad de control entiende que la información suministrada
por la agencia administrativa puede ser considerada como suficiente para entender satisfecho el dere-
cho de acceso de la asociación reclamante, debiendo desestimar la reclamación presentada.
En virtud de los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos citados se dicta la siguiente
RESOLUCIÓN
Primero. Estimar la Reclamación en cuanto a la solicitud de:
“[S]olicitamos saber el total de recetas de ortopedia concertadas que han sido expedidas dentro
del servicio de [se identifica] del Hospital Torrecárdenas de Almería por los doctores
[identificación persona profesional 1] , [identificación persona profesional 2] y [identificación
persona profesional 3], desglosado por ortopedia concertada, y el montante económico total de
las recetas, con desglose por ortopedia concertada, para el año 2022”
La entidad reclamada deberá facilitar a la persona reclamante la información solicitada teniendo en
cuenta lo indicado en los Fundamento Jurídicos Cuarto y Quinto, todo ello en el plazo de diez días a
contar desde el día siguiente al que se le notifique esta Resolución.
Segundo. Instar a la entidad reclamada a que remita a este Consejo en el plazo de diez días a
contar desde el día siguiente al que se le notifique esta Resolución, las actuaciones realizadas, in-
cluyendo la acreditación del resultado de las notificaciones practicadas.