Reclamación de FACUA contra Kontsumobide por denegación de acceso al expediente de inspecciones de etiquetado de mascarillas

RESOLUCIÓN 65/2021, DE 21 DE JUNIO, DE LA COMISIÓN VASCA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Expediente: 2021/000203 Asunto: Reclamación presentada por la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción de Euskadi-FACUA frente a la desestimación de su solicitud de información pública ante Kontsumobide ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Consta acreditado en el expediente que, mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2021, la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción de Euskadi – FACUA (en adelante FACUA) en relación con las actuaciones que Kontsumobide venía realizando en cuanto a análisis de mascarillas higiénicas y FFP2 tanto en tiendas físicas como online por posibles errores en el etiquetado, solicitaba lo siguiente: “…PRIMERO.- Que por parte de este organismo se han llevado a cabo actuaciones encaminadas a analizar mascarillas higiénicas y FFP2 tanto en tiendas físicas como online, detectando que el etiquetado de un 69% de las mascarillas analizadas no se ajusta a la normativa, omitiendo alguno de los datos o documentos exigidos legalmente. Que existen notas de prensa donde se ponen de manifiesto los hechos anteriormente referidos, a modo de ejemplo “Euskadi detecta errores en el etiquetado de un 69% de las mascarillas inspeccionadas”, publicada por https://www.elcorreo.com/ el pasado 3 de febrero de 2021… …se acuerde darnos traslado del expediente administrativo correspondiente a las inspecciones llevadas a cabo por este organismo, así como a iniciar expediente sancionador contra todas aquellas mercantiles comercializadoras de mascarillas higiénicas o FFP2 en las cuales se haya comprobado un incumplimiento en la normativa de etiquetado de los mencionados productos. OTROSÍ SOLICITAMOS que se informe a esta asociación de cuáles son los planes de inspección previstos en Euskadi para perseguir esta clase de prácticas y evitar que estos productos puedan ser puestos a disposición de los consumidores y usuarios residentes en esta región.” 2.- Kontsumobide da respuesta a la solicitud de FACUA mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2021 comunicando lo siguiente: “- Las inspecciones a las que se refiere su asociación se corresponden con las actuaciones previas previstas en el art. 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y, por tanto, no son públicas. - La información relacionada con las mascarillas higiénicas y EPIs está disponible en nuestra web, en el siguiente enlace: 3.- Con fecha 22 de marzo, FACUA interpone recurso de alzada en base a las siguientes alegaciones: “…SEGUNDO.- Que hemos de mostrar nuestra firme oposición ante la falta de concesión a esta parte del acceso al expediente solicitado y ello dado que, de conformidad con el apartado primero del artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, las causas de inadmisión serán las siguientes: “Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: a) Que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general. b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas. c) Relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración. d) Dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente. e) Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley” Por tanto, no se consideran excluidas las actuaciones previas previstas en el art. 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por todo ello, SOLICITAMOS A KONTSUMOBIDE que, teniendo por presentado el presente, lo remita junto con copia del expediente administrativo en el plazo de 10 días al competente para su resolución, teniendo éste por formulado en tiempo y forma RECURSO DE ALZADA contra la Resolución de fecha de 12 de marzo de 2021, para que, tras los trámites procesales oportunos, dicte resolución que, estimando íntegramente el presente recurso, anule la resolución recurrida…” 4.- Con fecha 29 de marzo de 2021, ha tenido entrada, en esta Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública reclamación formulada por FACUA frente a la denegación de su solicitud de acceso a información pública. 5.- Con fecha 13 de abril de 2021, esta Comisión, en cumplimiento de lo señalado en el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 13 de enero de 2015, por el que se aprueban medidas de funcionamiento en la Administración de la CAE en materia de acceso a la información pública, da traslado electrónico de la reclamación a la Dirección de Servicios del Departamento de Turismo, Comercio y Consumo del Gobierno Vasco, con objeto de que, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente al de su notificación, informe sobre el asunto y aporte cuanta documentación fuera relevante para la resolución del mismo. 6.- No obstante, el día 15 de abril de 2021, FACUA presenta nueva reclamación con número de expediente 2021/000263. Sin embargo, a la vista de la documentación aportada se deduce que su única finalidad era la aportación de la Resolución de Kontsumobide de fecha 12 de abril de 2021 mediante la que se inadmitía su solicitud en base a que “vista la regulación establecida en las normas citadas anteriormente, no corresponde interponer un recurso de alzada si no un recurso ante la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública, regulada en el Decreto 128/2016, de 13 de septiembre, de la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública.” Esta documentación fue, igualmente, remitida a Kontsumobide, con fecha 21 de abril de 2021, para su conocimiento. 7.- Finalmente, con fecha 6 de mayo de 2021, tiene entrada escrito de alegaciones de Kontsumobide en el que, resumidamente, expone lo siguiente: “… Segundo.- En cuanto a las inspecciones de Kontsumobide – Instituto Vasco de Consumo Las inspecciones de Kontsumobide – Instituto Vasco de Consumo sobre las que FACUA solicita información son actuaciones previas del artículo de la Ley 39/2015, son actuaciones dirigidas a la investigación de posibles infracciones que pueden dar lugar a incoar un expediente sancionador, amén de otras medidas administrativas de reacción para garantizar el deber general de seguridad de los productos. Las actuaciones de inspección se enmarcan en el art. 55.1 de la Ley 39/2015 que dice así: Artículo 55. Información y actuaciones previas. 1. Con anterioridad al inicio del procedimiento, el órgano competente podrá abrir un período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. 2. En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuaciones previas se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros. Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento. El Tribunal Supremo ha subrayado “las diferencias existentes entre tales actuaciones previas y el procedimiento sancionador propiamente dicho, poniendo de manifiesto que las primeras no forman parte del expediente sancionador, no son propiamente expediente administrativo, sino un antecedente del mismo, una facultad que la Ley otorga a la Administración para llevar a cabo diligencias de investigación, y a la vista de su resultado acordar lo procedente, esto es, el archivo de las actuaciones o el acuerdo de incoación del expediente. Se trata, por tanto, de actuaciones que tienen lugar extramuros del procedimiento sancionador, cuya finalidad no va más allá de una apreciación acerca de si, efectivamente, se han producido o no los hechos de que se tiene noticia y, en su caso, las personas que hayan intervenido en ellos, así como las circunstancias concurrentes en su producción, para poder concluir, así, si hay motivos razonables para iniciar el procedimiento sancionador. En definitiva, tales actuaciones previas constituyen una actuación administrativa preliminar y de carácter contingente que trata de comprobar si prima facie puede considerarse que hay una base seria para abrir el procedimiento sancionador propiamente dicho” (STS 3a, Sección 6a, de 27 de febrero de 2001 - rec. núm. 8034/1996 [ RJ 2001, 1369] -). Por ello, a nuestro juicio, las inspecciones se enmarcan en el ámbito de los límites al derecho de acceso que establece el artículo 14 de la citada Ley 19/2013. A más abundamiento, en nuestra opinión, el acceso solicitado podría perjudicar a: e) La prevención, investigación y sanción de ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control. h) Los intereses económicos y comerciales. Asimismo, las actuaciones del personal de la inspección de Consumo están reguladas, entre otras, por la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias, que en su artículo 45.2, exige “estricto sigilo profesional” a los inspectores: Artículo 45. El personal inspector. (…) 2. El personal inspector, cuando actúe en el ejercicio de sus funciones, deberá identificarse siempre exhibiendo la acreditación oficial correspondiente. Actuará de un modo proporcionado y conforme a las prescripciones legalmente establecidas, y, en todo caso, estará obligado a mantener estricto sigilo profesional respecto a las informaciones obtenidas. (…) Estas informaciones habrán de documentarse en acta, en el caso de que recojan hecho que puedan ser constitutivos de una infracción administrativa, tal y como exige el artículo 47.1 del mismo texto legal: Artículo 47. Actas de inspección. 1. Las actuaciones del personal inspector de consumo en las que se constaten hechos que puedan ser constitutivos de infracción administrativa se documentarán mediante actas en las que se hará constar, como mínimo: a) Identificación completa de la persona o personas que atiendan a la inspección, indicando la calidad en la que actúen. b) Identificación del personal inspector actuante. c) Los hechos apreciados, las circunstancias concurrentes o de interés y las manifestaciones que deseen formular quienes atienden a la inspección. d) Lugar, fecha, hora, motivos de la actuación y, cuando proceda, diligencias practicadas y relación de documentos adjuntos. e) Medidas cautelares adoptadas así como su causa y finalidad, de acuerdo con el artículo 32.2 de la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de Potestad Sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco. f) Firma del personal inspector actuante así como de la persona o personas comparecientes, en su caso, no sin antes advertirles del derecho que les asiste a que se reflejen en el acta las manifestaciones que deseen formular en relación con su contenido. En base a estas actas pueden incoarse procedimientos sancionadores u otros procedimientos administrativos, los cuales conllevan una tramitación en la cual el interesado puede hacer observaciones en contra del contenido de las actas o de su calificación jurídica hasta el final del procedimiento, en varias fases del mismo. Por lo que la divulgación de la información antes de recaer resolución firme, puede suponer un posible y tangible daño reputacional para la empresa implicada. Tercero.- En cuanto a las actuaciones administrativas en materia de información La Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias establece en su artículo 18: Artículo 18. Actuaciones administrativas en materia de información. Las Administraciones públicas de Euskadi llevarán a cabo las siguientes actuaciones: a) Impulsar la difusión de la información a las personas consumidoras y usuarias, y concertar con sus asociaciones y con las organizaciones empresariales y cámaras de comercio fórmulas de participación activa en las campañas informativas. b) Promover la existencia de espacios divulgativos sobre el consumo en los medios de comunicación. c) Fomentar, en colaboración con las asociaciones de personas consumidoras y usuarias, organizaciones empresariales y cámaras de comercio, la existencia de distintivos de calidad para los productos, bienes y servicios de Euskadi. d) Informar a las personas consumidoras y usuarias sobre los productos peligrosos detectados en el mercado, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. Por otra parte, el Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general de los productos, norma por la que se transpuso al ordenamiento interno la Directiva 2001/95/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre de 2001 establece la información a los que los ciudadanos tienen derecho con la excepción de las restricciones necesarias para las actividades de control e investigación. Así en su artículo 17 establece: Artículo 17. Información de riesgos y derecho a la información de los consumidores. 1. Las Administraciones públicas, cuando lo juzguen necesario para proteger la salud y seguridad, dependiendo de la naturaleza y la gravedad del riesgo, podrán informar a los consumidores y usuarios potencialmente afectados, por los medios en cada caso más apropiados, de los riesgos o irregularidades existentes, de la identificación del producto y, en su caso, de las medidas adoptadas, así como de las precauciones procedentes tanto para que ellos mismos puedan protegerse del riesgo como para conseguir su colaboración en la eliminación de sus causas. 2. En el marco de la legislación general aplicable, los ciudadanos tendrán derecho de acceso, en general, a la información de que dispongan los órganos administrativos competentes con relación a los riesgos que los productos entrañen para la salud y la seguridad de los consumidores, de conformidad con las exigencias de transparencia y sin perjuicio de las restricciones necesarias para las actividades de control e investigación. En particular, los ciudadanos tendrán acceso a la información sobre la identificación del producto, la naturaleza del riesgo y las medidas adoptadas. 3. Salvo lo anterior, los órganos administrativos competentes adoptarán las medidas necesarias para que su personal no divulgue la información protegida por el secreto comercial o industrial obtenida a los efectos de este real decreto. Cuarto.- Sobre los derechos de las asociaciones de personas consumidoras El artículo 32 de la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias recoge los derechos reconocidos de las asociaciones de personas consumidoras: Artículo 32. Derechos reconocidos. Las asociaciones de personas consumidoras y usuarias tendrán derecho a: a) Ser oídas en consulta en el procedimiento de elaboración de normas de carácter general que afecten directamente a los derechos e intereses que representan. b) Participar en la elaboración y aprobación de los modelos de contrato de prestación de servicios a las personas consumidoras y usuarias cuando estos servicios sean prestados por las Administraciones públicas a través de empresas públicas o privadas. c) Participar en las comisiones consultivas que se constituyan en el ámbito de Euskadi, siempre que, por razón de la materia, se debatan temas de interés para la protección de las personas consumidoras y usuarias. d) Ser consideradas parte interesada en los procedimientos administrativos de carácter sancionador promovidos por ellas mismas, siempre que versen sobre la protección de los intereses generales de las personas consumidoras y usuarias. e) Participar en el sistema arbitral de consumo, a tenor de lo establecido en las disposiciones que lo regulan. f) Disfrutar del beneficio de justicia gratuita en el marco legalmente establecido. g) Ser declaradas de utilidad pública cuando reúnan los requisitos establecidos para ello. h) Percibir las ayudas y subvenciones que oportunamente se aprueben para el desarrollo de sus fines. i) Ejercer las correspondientes acciones judiciales y extrajudiciales en defensa de los socios y de las socias, de la asociación y de los intereses colectivos de las personas consumidoras y usuarias en general, de conformidad con la legislación aplicable. j) Integrarse en agrupaciones o federaciones con idénticos fines y de ámbito territorial más amplio. k) Propiciar sistemas de resolución de conflictos. Vistos los derechos reconocidos, la solicitud de información realizada por Facua no se recoge como derecho reconocido en la normativa. Quinto.- Acceso a la Información en la página Web de Kontsumobide Instituto Vasco de Consumo La información sobre las inspecciones realizadas y a realizar en un futuro que solicita la asociación de consumidores anteriormente citada, se hace a través de la página web de Kontsumobide – Instituto Vasco de Consumo, como así se informó en la respuesta dada a la asociación de personas consumidoras ahora reclamante.” A estos efectos, Kontsumobide facilita los distintos enlaces relativos a actuaciones relacionadas con el control de mercado, todas ellas recogidas en la pestaña denominada “inspecciones y alertas”: alertas de productos, control de mercado, campañas de inspección y seguridad de los productos. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 128/2016, de 13 de septiembre, de la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública, la citada Comisión asume en la Comunidad Autónoma de Euskadi las funciones previstas en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. 2.- Así mismo, en virtud del artículo 3 del Decreto 128/2016, de 13 de septiembre, de la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública, le corresponde a la Comisión resolver las reclamaciones que se presenten, en aplicación del régimen de impugnaciones previsto en materia de ejercicio del derecho de acceso a la información pública regulado en el artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, en relación con las denegaciones expresas o presuntas de las Administraciones públicas y demás entidades del sector público vasco, que pertenezcan a las Instituciones comunes y locales de la Comunidad Autónoma de Euskadi. 3.- La solicitud inicial de información fue presentada ante Kontsumobide con fecha 9 de marzo de 2020. En virtud de lo dispuesto en el artículo 20.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, el Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco contaba con un mes de plazo para dictar y notificar la resolución. Kontsumobide dio respuesta a FACUA mediante escrito de 12 de marzo de 2021 denegando el acceso al expediente administrativo al que pedía acceso, si bien no se trataba de una resolución ni ofrecía los pertinentes recursos al solicitante. Posteriormente, mediante Resolución de fecha 12 de abril de 2021 Kontsumobide inadmite el recurso de alzada presentado por FACUA frente a la denegación indicándole que lo procedente es la reclamación la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública, si bien ésta ya había sido interpuesta. 4.- La reclamación que nos ocupa ha sido interpuesta el día 23 de marzo de 2021. A estos efectos, el artículo 24.2 de la citada Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, dispone que la reclamación se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo, por lo que, en cualquier caso, ha de entenderse la reclamación interpuesta en plazo. 5.- Primeramente, en relación con la diferenciación realizada por Kontsumobide entre las actuaciones previas a que se refiere el artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y el procedimiento sancionador propiamente dicho, del que no forman parte por tratarse de un antecedente, en su caso y que se trata del objeto de la solicitud de FACUA, ha de señalarse que, efectivamente, el artículo 55.1 prevé que, con anterioridad al inicio del procedimiento, el órgano competente podrá abrir un período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento que corresponda. Por su parte, el apartado 2 señala que, para el caso de procedimientos sancionadores, dichas actuaciones previas se han de orientar a determinar, entre otros, los hechos que pudieran motivar la incoación de tal procedimiento, así como la identificación de los responsables. Efectivamente, la afirmación de Kontsumobide es acertada y dichas informaciones previas pueden o no dar lugar a la incoación de expediente sancionador. No obstante, el artículo 13.d) de la citada Ley procedimental reconoce el derecho al acceso a la información pública en los términos de la ley de transparencia. A estos efectos, en virtud del artículo 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Dada esta definición, la información recogida en las actuaciones previas cumple con los presupuestos precisos para ser considerada información púbica, puesto que obra en poder de Kontsumobide, quien está incluida en el ámbito de aplicación de la ley de transparencia, por tratarse de un organismo autónomo adscrito al departamento del Gobierno Vasco competente en materia de consumo, y ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones. 6.- Por su parte, el artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno establece que todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública. Obviamente, el mismo derecho asiste a las personas jurídicas, como en el supuesto que nos ocupa, máxime tratándose de una asociación de personas consumidoras u usuarias a las que el artículo 28 de la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias les reconoce como cauce de representación y participación para la defensa de los intereses de dichas personas consumidoras y usuarias. 7.- El apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno prevé que se regirán por su normativa específica aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información, teniendo la citada Ley carácter supletorio. En relación con este precepto, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha dictado el Criterio Interpretativo 8/2015, de 12 de noviembre, sobre regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública mediante el cual vincula la aplicación supletoria de la Ley a la existencia de una norma específica que prevea y regule un régimen de acceso a la información, también específico. Así pues, señala que “en consecuencia, solo en el caso de que una norma concreta establezca un régimen específico de acceso a la información pública en una determinada materia o área de actuación administrativa, puede entenderse que las normas de la LTAIBG no son de aplicación directa y operan como normas supletorias…Por ello, solo cuando la norma en cuestión contenga una regulación específica del acceso a la información, por más que regule exhaustivamente otros trámites o aspectos del procedimiento, podrá considerarse a la LTAIBG como supletoria. La interpretación contraria conduciría, adicionalmente, al absurdo de que sectores enteros de la actividad pública o determinados órganos territoriales quedaran exceptuados de la aplicación del régimen de acceso previsto en la LTAIBG, siendo ésta, como es, una ley básica y de general aplicación. En definitiva, solo aquellos sectores u órganos que cuenten con una normativa que prevea un régimen específico de acceso a la información que los redactores de la LTAIBG han entendido necesario preservar, aplicarán directamente dicho régimen y siempre con ésta última como norma supletoria.” Ha de subrayarse que una regulación específica del acceso a la información implica una completa configuración respecto a todos y cada uno de los aspectos procedimentales, es decir, la solicitud de información y su modalidad de presentación, el objeto y contenidos accesibles de dicha información, sujetos legitimados, los plazos en la tramitación, los límites al acceso, las modalidades de acceso, la resolución, los posibles recursos o medios de impugnación, etc. Sin embargo, la legislación sectorial en materia de consumo no establece un régimen específico de acceso a la información de este calado, no bastando contener preceptos aislados sobre acceso sin establecimiento de un régimen completo y específico. En este sentido, el Tribunal Supremo ha dictado su sentencia 748/2020, de 11 de junio, en la que se concreta cuándo se entiende que existe un régimen específico de acceso a la información pública señalando que “las previsiones contenidas en la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, por lo que respecta al régimen jurídico previsto para al acceso a la información pública, sus límites y el procedimiento que ha de seguirse, tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletoria, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición adicional primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Ello exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que nos encontramos ante una regulación alternativa por las especialidades que existen en un ámbito o materia determinada, creando una regulación autónoma respecto de los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse…” Dado lo expuesto, esta Comisión es competente para resolver la reclamación planteada. 8.- El escrito dirigido a la entidad reclamante por parte de Kontsumobide carece de la obligada motivación a que se refiere el artículo 20.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, señalando únicamente que, la información solicitada no es pública debido a que se trata de las actuaciones previas previstas en el art. 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Indica, únicamente, que la información relacionada con las mascarillas higiénicas y EPIs está disponible en la página web. Efectivamente, esta Comisión ha podido comprobar que la página web de Kontsumobide informa que se han llevado a cabo campañas de inspección de carácter informativo centradas en la comprobación del etiquetado de los productos comercializados, para asegurarse de su ajuste a la normativa y de que incluyen todos los datos y documentación exigidas por la ley. Se señala que el objetivo es “defender y reforzar el principio fundamental del derecho a una información eficaz, veraz, suficiente y que no induzca a engaño, de las características esenciales de las mascarillas. Kontsumobide actúa para velar por que se cumplan las normas de etiquetado, que son la primera información y garantía a la que acceden las personas consumidoras”. Se continúa explicando que la inspección se ha realizado en tres subcampañas diferenciadas: una centrada en las mascarillas higiénicas, otra que ha analizado las mascarillas EPI, ambas en establecimientos físicos, y una tercera campaña que ha comprobado las mascarillas, tanto higiénicas como EPI vendidas por Internet. Es sobre esta última campaña sobre la cual se ha facilitado la información al reclamante mediante el enlace aportado a la página web. La información que consta en este enlace se refiere a la campaña de 2021 de control de etiquetado de mascarillas higiénicas y EPIs de venta on line, señalando que se trata de una campaña de inspección de carácter informativo y conjunta con el Ministerio de Consumo sobre plataformas web y webs de empresas de ventas de mascarillas higiénicas y EPIS para el control del correcto etiquetado, correspondiendo a Euskadi la inspección de la plataforma online Wish, además de las webs de las empresas ubicadas en el País Vasco, en este último caso, se han inspeccionado un total de 9 páginas web. En relación con las citadas páginas web se ha apercibido a las empresas para que subsanasen las infracciones detectadas en la información proporcionada. Como consecuencia del apercibimiento realizado se han retirado varias mascarillas controladas de sus sitios web aunque se señala que habrá de realizarse una nueva inspección para comprobar que efectivamente se ha subsanado. Por otra parte, en el caso de la plataforma Wish, 8 de las inspecciones se archivaron porque las retiró y los enlaces no funcionaban una vez se les había informado de los incumplimientos detectados. En otros 8 casos se informó al Ministerio de Consumo de de la infracción de la normativa y, si bien no fueron retiradas en un primer momento, tras ponerse en contacto el Ministerio con la citada plataforma todas fueron retiradas. Finalmente se concluye que “la campaña realizada ha constatado un incumplimiento generalizado de la normativa que regula el etiquetado en las páginas web y las plataformas on-line deben proporcionar a la persona consumidora. En ese sentido, se ha comprobado que no existe información sobre el etiquetado de las mascarillas en la plataforma online donde se han inspeccionado los productos, o en caso de existir, es prácticamente nula. En las páginas web que se han controlado, en cambio, existe la citada información, pero es incompleta.” Al margen de esta campaña sobre la que Kontsumobide remite el correspondiente enlace a la web, esta Comisión ha podido comprobar que, con carácter previo, habían sido realizadas otras campañas sobre de mascarillas higiénicas y EPI en este caso en establecimientos físicos. “En total se han examinado 53 establecimientos, de ellos 40 corresponden a mascarillas higiénicas y 13 a EPI. De estos 53 establecimientos 37 presentaban productos con algún tipo de incumplimiento en el etiquetado, es decir, un 69% de los productos analizados. En estas campañas en establecimientos físicos, se han llevado a cabo 2 tipos de actuaciones: por un lado, solicitud de subsanación de errores y, por otro lado, inmovilización de producto. Muchas de las mascarillas analizadas contenían errores subsanables, y por tanto, se ha solicitado su subsanación. En total se han inmovilizado 10.914 mascarillas. 2.429 de ellas correspondían a 4 modelos de mascarillas EPI y el resto, 8.485, eran mascarillas higiénicas de 9 modelos distintos. En el caso de la inmovilización, los errores se relacionan con la no especificación de los datos del fabricante, datos del etiquetado que puedan inducir a error o ausencia de instrucciones, entre otros. Finalmente, se anuncia en la página web que, tras estas campañas de inspección informativas se pasará a la puesta en marcha de una campaña de carácter sancionador dado que si bien “es cierto que no estamos hablando de incumplimientos que afecten a la salud de las personas ni a la validez del producto, ya que muchos son subsanables, pero sí vulneran el derecho a una información clara y veraz” Dada la información expuesta en la página web, esta Comisión puede concluir que las campañas de inspección de carácter informativo han concluido, e incluso que el resumen de sus resultados y sus conclusiones constan publicadas en la página web de Kontsumobide. No obstante, la solicitud de la entidad reclamante va más allá, solicitando acceso al expediente administrativo completo de las inspecciones, para lo cual habrá de examinarse los límites a que se refiere el escrito de alegaciones de Kontsumobide. 9.- Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, en su preámbulo, recoge que “la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos…”. 10.- Cabe traer a la presente Resolución la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Madrid, de 22 de marzo de 2017, la cual señala que “el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además, las Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la ciudadanía”. 11.- El capítulo III de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno “configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública, del que son titulares todas las personas y que podrá ejercerse sin necesidad de motivar la solicitud. Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos. En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad. En este sentido, en términos generales, señala el propio artículo 14.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre que la aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso. Queda patente, por tanto, que los límites legales previstos son una excepción y solo pueden ser aplicados si están suficientemente justificados y motivados, de manera clara, inequívoca y adaptada a cada caso concreto puesto que, como se ha dicho, la regla general es facilitar la información y sobre todo en supuestos como el que nos ocupa, en el que el incorrecto etiquetado en las mascarillas de uso obligado para la ciudadanía en la situación de emergencia sanitaria que vivimos como consecuencia de la COVID-19 no solo va contra los derechos de las personas consumidoras sino que pudiera tener evidentes consecuencias en la salud de la ciudadanía lo que implica que se hace aún más necesario el conocimiento de la información. 12.- En cuanto al límite aludido previsto en el artículo 14.1 e) relativa a la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios, Kontsumobide no ofrece motivación alguna en la inicial contestación a FACUA. Igualmente, en su escrito de alegaciones tampoco se realiza el pertinente test del daño, esto es, debió de acreditarse, como se señala en el Criterio Interpretativo 2/2015, de 24 de junio del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que el acceso a la información solicitada produce un perjuicio que se evitaría aplicando el pretendido límite (test del daño) y que, además de producirse el perjuicio, no existe un interés superior que justifica su acceso (test del interés). Ocurre que, Kontsumobide se basa exclusivamente en la obligación de sigilo de los inspectores, ex artículo 45.2 de la Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias, cuando su labor ya ha finalizado y las conclusiones han sido publicadas, así como en el posible daño reputacional para la empresa implicada pero sin concretarse un perjuicio “concreto, definido y evaluable”, tal y como señala el Criterio Interpretativo 2/2015 de 24 de junio de 2015, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Pues bien, debe señalarse, en cuanto al test del daño, que la protección en relación con los expedientes de carácter penal, administrativo o disciplinario, ha de ser minuciosa en su tramitación, con objeto de que la divulgación de la información no impida la consecuente sanción, en su caso. En el presente supuesto, la divulgación solicitada no entorpece la investigación, por cuanto que ya ha sido finalizada ni puede suponer la destrucción de prueba alguna puesto que constan fehacientemente y no se podrán eludir las posibles responsabilidades. Así pues, la aplicación de este límite no pretende proteger a las entidades investigadas sino garantizar que la investigación realizada llegue a buen fin, como en este caso, en el que, a la vista de los datos y conclusiones publicados de que se tratan, de carácter absolutamente objetivo, los posibles procedimientos sancionadores que pudieran tener lugar no se han de ver entorpecidos por el conocimiento de las investigaciones de carácter informativo realizadas. 13.- En cuanto al límite previsto en el apartado d) del artículo 14.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, relativo a las funciones administrativas, de vigilancia y control, tampoco se ha realizado un acercamiento y justificación por parte de Kontsumobide atendiendo a las circunstancias del caso concreto en cuanto al test del daño y el test del interés en función de lo prevenido en el apartado 2 del mismo artículo 14. En todo caso, el bien jurídico a proteger en este caso, esto es, la protección de las personas consumidoras respecto del incumplimiento de los ilícitos administrativos detectados hace concluir que el conocimiento de las investigaciones realizadas y finalizadas y sobre las cuales, en determinados supuestos pudieran posteriormente incoarse expedientes sancionadores no supone ningún riesgo en la represión de dichos ilícitos administrativos puesto que, finalizadas las investigaciones su puesta en conocimiento no supone riesgo ni perjuicio para las funciones a que se refiere el límite por cuanto que no se desvelan procedimientos o métodos de trabajo cuyo conocimiento pudiera comprometer el desarrollo de dicha vigilancia, inspección o control. Además, nuevamente en este supuesto no se ha aludido por parte de Kontsumobide a ningún riesgo para el interés que protege el límite aludido que debe ser previsible y no puramente hipotético, únicamente se ha hecho una mera referencia legal lo que nos lleva a concluir que no se aprecia riesgo real de perjuicio para funciones administrativas de vigilancia, inspección y control por lo que no procede la aplicación de este límite. En la misma línea, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su Resolución 258/2015, de 6 de noviembre señala que “las mencionadas funciones se podrían entender perjudicadas si se estuviera desarrollando un procedimiento de inspección y el proporcionar esa información hiciera peligrar el resultado final.”, siendo que en el presente caso las investigaciones están finalizadas y sus conclusiones publicadas. 14.- También alude Kontsumobide en su escrito de alegaciones, al apartado h) del artículo 14.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, que prevé que el derecho de acceso puede ser limitado suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales. Nuevamente, carece de argumentación la oposición de este límite y no se lleva a cabo el test de daño y del interés más allá de la cita al posible daño reputacional de los investigados. A este respecto, el criterio interpretativo 1/2019, de 24 de septiembre, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que trata específicamente la aplicación de este límite, concluye lo siguiente: “I. El art. 14.1, apartado h), de la LTAIBG utiliza la conjunción copulativa “y” para la vinculación de los conceptos de “intereses económicos” y de “intereses comerciales”, lo que induce a pensar que en el ánimo de los redactores de la Ley había un entendimiento separado de ambos, según el cual los dos términos serían independientes y designarían realidades diferentes. No obstante, gramátical y conceptualmente, los intereses comerciales son un sector de los intereses económicos que, por su relevancia son destacados al mismo nivel. II. En cualquier caso, por “intereses económicos” se entienden las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios” y por “intereses comerciales” las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia en materias relativas al ámbito del intercambio de mercancías o servicios en un ámbito de mercado”. III. Se trata de un supuesto de hecho totalmente diferente de los de “política económica y monetaria”, “secreto profesional” y ”propiedad intelectual e industrial”, la “confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión” y “protección del medio ambiente”, que son objeto de distintos apartados del art. 14.1 de la LTAIBG. IV. La categorización de las posiciones de un sujeto o sujetos como intereses económicos y comerciales debe hacerse caso por caso y en atención a las circunstancias concretas de cada supuesto. Pero cuando se está en presencia de secretos comerciales o de cláusulas de confidencialidad debe entenderse en todo caso que dichos intereses concurren en el caso. En todo caso, a la hora de calificar una determinada información como secreta o confidencial, han de tenerse en cuenta los siguientes criterios: a) Ha de ser relativa a circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica propia de la empresa. b) La información no ha de tener carácter público, es decir, que no sea ya ampliamente conocida o no resulte fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice ese tipo de información. c) Debe haber una voluntad subjetiva del titular de la información de mantener alejada del conocimiento público la información en cuestión. d) La voluntad de mantener secreta la información ha de obedecer a un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar – por ejemplo, cuando la revelación de la información produzca el detrimento de la competitividad de la empresa titular del secreto frente a sus competidores, debilite la posición de ésta en el mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial V. La protección de los intereses económicos y comerciales de un sujeto determinado opera tanto en el ámbito de la publicidad activa como en el del ejercicio del derecho de acceso a la información pública.” Dado lo expuesto, resulta obvio que el contenido de este límite nada tiene que ver con el supuesto que nos ocupa por cuanto que no se trata de proteger los intereses económicos y comerciales de las entidades investigadas en el sentido de defender sus posiciones ventajosas en el terreno de la producción, distribución, consumo este tipo de mascarillas sino de defender al consumidor ante el incumplimiento de la normativa aplicable sobre seguridad general de los productos. 15.- En sentido similar al aquí planteado, si bien en el ámbito sanitario, se concluye por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su Resolución 486/2020, de 5 de noviembre en la que se señala “por otra parte, del contenido de la reclamación presentada se deduce en cuanto a la cuestión tercera -Copia de las actas de inspección de calidad del material defectuoso recibido durante el Estado de Alarma (mascarillas, test COVID19) que haya sido devuelto o recibido defectuoso que la interesada ha recibido algún tipo de información al respecto, dado que indica que faltaría el resultado de la inspección... . …Por todo ello, debemos concluir que la inspección de material defectuoso se llevó a cabo y, como resultado de la inspección, el mismo fue retirado, por lo que, una vez más, nos encontramos que a nuestro juicio la información requerida tiene la consideración de información pública tal y como la misma es definida en el art. 13 de la LTAIBG, obraría en poder y ha sido generada en el ejercicio de sus funciones por el Ministerio de Sanidad. De igual forma, su relación con la finalidad de la Ley de Trasparencia es innegable por cuanto la actuación practicada tuvo como resultado que partidas de material defectuoso fueran retiradas por cuanto el conocimiento de los motivos por los que tal decisión fue adoptada, en palabras de la Audiencia Nacional -sentencia de 17 de junio de 2020 dictada en el recurso con número 70/2019- respondería a los principios elementales de la Ley de Transparencia, que no pretende sino reforzar el principio democrático de control de los gobernantes a través de mantener informados a todos los agentes sociales sobre su actividad.” 16.- Dado todo lo expuesto, Kontsumobide habrá de facilitar al reclamante los datos sobre todas las investigaciones realizadas que han finalizado si bien habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre que regula la relación del derecho de acceso a la información pública con el derecho a la protección de datos. Dado que puede considerarse que la información a facilitar no contendría datos personales, sino datos sobre personas jurídicas, marcas comerciales, circunstancias temporales y de lugar de las inspecciones así como los hechos constatados (en gran parte ya publicados en la página web de Kontsumobide) y puesto que las personas jurídicas no son titulares del derecho de protección de datos, para facilitar la información a la entidad reclamante habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 15.4 llevándose a cabo la disociación de los datos de carácter personal en el caso de que constaran datos sobre personas físicas impidiendo la identificación de dichas personas físicas afectadas. Por otra parte, en cuanto a la solicitud de que por parte del órgano competente se incoen los correspondientes sancionadores dicha demanda queda fuera del ámbito competencial de esta Comisión. No obstante, procedería que Kontsumobide, en el caso de que cuente con dicha planificación, informe a FACUA sobre los planes de inspección previstos. A la vista de cuanto antecede, la Comisión Vasca de Acceso a la Información, por unanimidad RESUELVE Primero.- Estimar la reclamación presentada por la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción de Euskadi-FACUA frente a la desestimación de su solicitud de información pública ante Kontsumobide. Segundo.- Emplazar a Kontsumobide para que, en el plazo de 10 días proporcione la información solicitada a la entidad reclamante. Tercero.- Notificar la presente Resolución al reclamante y a Kontsumobide. Cuarto.- Publicar la Resolución en la página web de la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública una vez efectuada la notificación a la entidad reclamante y previa disociación de los datos de carácter personal.