Solicitud de informes de prevención penal (CEPRAN/Judilex) a la EMDET y resolución de la GAIP sobre secreto profesional y confidencialidad

Resolució 80/2023, de 2 de febrer Número d’expedient de la Reclamació: 1071/2022 Administració reclamada: Empresa Municipal de Desenvolupament Econòmic de Tarragona Informació reclamada: Informes del CEPRAN. Sentit de la resolució: Estimació parcial Resum: Està clar que l’advocacia ha de guardar secret professional sobre els serveis i comunicacions que presti o estableixi amb els seus clients, en exercici de la professió. Però també queda clar que aquest és un deure que vincula els advocats i les advocades, però no els seus clients. És a dir, un client o una clienta d’un advocat o d’una advocada no té el deure/privilegi del secret professional i, per tant, pot divulgar, sense que el secret professional li lo impedeixi, documents o serveis que li han prestat els professionals de l’advocacia al seu servei. El mateix informe emès per Judilex i lliurat a la societat reclamada, en tant que clienta seva, no pot ser divulgat per Judilex (la seva vinculació al secret professional de l’advocacia li lo impedeix), però pot ser divulgat per la societat reclamada destinatària de l’informe, si no concorren altres límits diferents al del secret professional que puguin impedir-ho. I és normal que sigui així, ja que el secret professional de l’advocacia no es justifica en sí mateix, sinó en relació amb el dret a la defensa al qual serveix, i en aquesta relació el destinatari del servei, si és privat, té llibertat per fer l’ús que consideri convenient de les prestacions del seu advocat o advocada (i si és públic, n’haurà de fer l’ús que sigui procedent segons el règim jurídic que se li aplica). La confidencialitat només pot operar com a límit al dret d’accés a la informació pública si així ho estableix una norma amb rang de llei, i no s’ha invocat cap norma que l’estableixi per als informes de professionals externs en matèria de prevenció penal; tot i que s’ha invocat per l’administració aquest límit en base a allò disposat per l’article 31.bis del Codi Penal, el cas és que aquest precepte no fa cap mena de declaració de confidencialitat. Les al·legacions de la persona representant de Judilex invoquen l’article 16 de la Directiva 2019/1937 UE, que requereix protegir la confidencialitat del denunciant de possibles infraccions del dret de la Unió Europea. No sembla versemblant, precisament amb la finalitat de protegir aquesta confidencialitat, que els informes sol·licitats continguin dades que permetin identificar eventuals denunciants, ja que els informes en qüestió poden tenir una difusió interna limitada i la confidencialitat del denunciant ha de ser protegida radicalment. Tanmateix, si algun dels informes sol·licitats conté dades que identifiquen o poden dur a la identificació de denunciants d’infraccions, aquestes dades han de ser suprimides o dissociades. En tot cas, si algun dels informes sol·licitats imputen responsabilitat infractora a l’empresa reclamada o a persones al seu servei per fets determinats, caldrà tatxar o dissociar de la informació a lliurar a la persona reclamant la relativa a la imputació de responsabilitat infractora a l’empresa, en aplicació del principi constitucional segons el qual ningú no pot ser obligat a declarar-se culpable. A més a més, si la imputació de l’eventual comissió d’infraccions és a una persona física, les dades que permetin la seva identificació no poden ser divulgades per imperatiu de l’article 23 LTAIPBG, segons el qual “les sol·licituds d’accés a la informació pública han d’ésser denegades si la informació que es vol obtenir conté dades personals especialment protegides, com ara les relatives a la ideologia, l’afiliació sindical, la religió, les creences, l’origen racial, la salut i la vida sexual, i també les relatives a la comissió d’infraccions penals o administratives que no comportin l’amonestació pública a l’infractor, llevat que l’afectat hi consenti expressament per mitjà d’un escrit que ha d’acompanyar la sol·licitud”. Per tant, aquestes dades personals han de ser tatxades o dissociades de la informació a lliurar a la persona reclamant. Paraules clau: Empreses públiques. Periodista. Informes externs. Prevenció penal. Reclamació contra lliurament parcial. Secret professional. Confidencialitat. Sol·licituds repetitives. Ponent: Josep Mir Bagó Antecedents 1. El 26 de novembre de 2022 entra a la GAIP la Reclamació 1071/2022, presentada per un periodista contra l’ Empresa Municipal de Desenvolupament Econòmic de Tarragona (EMDET), en relació amb la sol·licitud indicada a l’antecedent següent. La persona reclamant no sol·licita el procediment de mediació previst a l’article 42 de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBG) i regulat pels articles 36 a 41 del Reglament de la GAIP, aprovat pel Decret 111/2017, de 18 de juliol (RGAIP). 2. El 14 de setembre de 2022 la persona reclamant demana a EMDET: “Tots els informes, acords signats i documents dels comitès d’ètica i prevenció de riscos (CEPRAN) de les empreses municipals: Empresa Municipal de Mitjans de Comunicació de Tarragona (EMMCT), SMHAUSA, EMDET, AMT i EMT. Membres de cada CEPRAN de cadascuna de les empreses esmentades (des del començament i fins a l’actualitat, en el cas que s’hagin produït canvis en els integrants): nom i cognom i càrrec de cada integrant del CEPRAN de cada empresa. Actes de les reunions del comitè d’ètica de les esmentades empreses des de la posada en marxa dels respectius CEPRAN. Assistents a cada reunió (nom i cognom). Remuneracions per a cada assistència a les esmentades reunions. En el cas que existeixi una empresa o professional extern contractat per fer aquesta feina, sigui com a membre del CEPRAN d’alguna o totes les empreses, o com assessor o jurista extern, identificació de l’empresa o professional (nom), data en la qual va començar a treballar per aquestes empreses fent aquesta tasca al CEPRAN i pagaments fets a l’empresa/professional des que va iniciar la seva tasca i fins a l’actualitat. Pel que fa als pagaments: indicar quantitat del pagament, data i concepte pel qual s’ha pagat aquesta empresa/professional en cada cas. Informes fets per aquesta empresa/professional contractada per les empreses municipals esmentades anteriorment: relació (llistat) de tots els informes fets per any i accés als informes sencers”. 3. El 7 de novembre de 2022 l’EMDET estima la sol·licitud i afirma facilitar a la persona reclamant la informació sol·licitada. 4. La Reclamació presentada el 26 de novembre de 2022 posa de manifest el següent: “l’EMDET ha entregat només una part de la informació demanada. Ha entregat els membres del CEPRAN i els pagaments fets a l'empresa externa des del mes de març d'enguany (els altres pagaments es van entregar en una altra petició). No ha entregat les actes de les reunions del CEPRAN, el llistat dels informes fets per l'empresa externa (JUDILEX) i els informes en sí mateixos(demanava el llistat i consultar també els informes. Els arguments jurídics per no entregar això últim fan referència en una resolució anterior de l’EMDET que adjunto també” (es refereix a una resolució d’1 de març de 2022, que fa les consideracions següents: “Als anomenats informes de JUDILEX, signats tots i cadascun d’ells per advocats i advocades, l’hi és d’aplicació en tot cas i supòsit els límits al dret d’accés que contemplen la Llei 19/2014 de 29 de desembre i la llei 19/2013 de 9 de desembre, i que afecta sens dubte al secret professional, que a l’igual que el fet no revelar les fons o fins i tot el finançament per part dels periodistes, i que és un dret protegit constitucionalment, també ho és el del secret professional. Els informes de JUDILEX emesos des de 2015 fins a l’actualitat, siguin aquests els que siguin, estan afectes a més del secret professional i molt especialment a confidencialitat, a una limitació insalvable com és la de que tots ells es deriven de l’aplicació de l’art. 31 bis CP, donat que la vinculació professional de JUDILEX amb qualsevol de les empreses municipals a Tarragona, ve derivada de la realització dels models de prevenció de delictes. En aquest sentit s’exposa en la interlocutòria de AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4 MADRID ROLLO APELACIÓN 374/2020 DILIGENCIAS PREVIAS 10/2016, que en el seu fonament quart estableix literalment: (...) Conforme aquest raonament els “informes“ del CEPRAN son i es corresponen amb informes als que els afecta les limitacions de l’art. 21.1 de la Llei 19/2014 de 29 de desembre. Tercer. Els informes de Judilex, en ser redactats per advocats i advocades en exercici o col·legiades, es troben afectats per allò establert en l’art. 542.3 LLOPJ, o en l’Estatut General de l’advocacia, que sanciona el fet de revelar directa o indirectament dades emparades pel secret professional, com també ho estableix el Codi deontològic de l’advocacia Catalana o en una fita més enllà, el codi deontològic de l'Advocacia Espanyola en el seu art. 5 disposa també de l'obligació de guardar secret dels fets o notícies que conegui l'advocat per raó de qualsevol de les modalitats de la seva actuació professional, deure i dret professional que s'estén a totes les confidències i propostes del client, les de la part adversa i les dels companys, així com tots els fets i documents que hagi tingut notícia o hagi remès o rebut per raó de qualsevol de les modalitats de la seva actuació professional. La protecció a la revelació dels secrets, es troba finalment com a Dret fonamental, com no podria ser d’altre forma, i vulnerar-ho ha de tenir i tindrà sempre i en tot cas, la seva vessant penal, tal com ha considerat entre moltes altres el Tribunal Europeu de Drets humans, en diverses i múltiples resolucions entre elles: les STEDH de 6 de desembre de 2012, (Michaud), 3 de febrer de 2015 (Pruteanu); 16 de juny de 2016 ( Versini). En el mateix sentit s’ha regulat en la directiva 2001/97 CE, de 4 de desembre, en el sentit que aquesta estableix que les informacions obtingudes pels advocats abans, durant o després d’un procés o amb motiu de la prestació d’assessorament jurídic, han d’exonerar-se de qualsevol obligació de notificació (comunicació). Conforme això qualsevol dels informes emesos per JUDILEX, i molt especialment aquells relacionats amb la seva activitat com a redactors dels models de prevenció de delictes, hi concorre el de secret professional, que s’estén al accionista i a tots els membres de les empreses municipals i els seus membres que en tinguin coneixement i accés, contemplat en les lletres c) i g) de l’apartat 1 de l’art.21 de la Llei 19/2014 de 29 de desembre. Quart. El Comitè d'Ètica, Prevenció de Riscos Penals i d'Acompliment Normatiu (CEPRAN) té per objectiu integrar l'ètica en la visió, l'estratègia, la gestió i les pràctiques de l’empresa. Així doncs, serà qui proposi els textos bàsics i qui impulsi la seva adopció per tal de garantir el desplegament i el funcionament dels dispositius necessaris per a la gestió dels riscos ètics i promoure’n una difusió en xarxa que abasti a tota l’agrupació. En conseqüència, el CEPRAN (el qual ha estat nomenat pel Consell d’Administració de l’EMDET AIE) ostenta les funcions de supervisor del Codi Ètic, sent els membres del CEPRAN les persones que han de vetllar per la difusió, el coneixement i el compliment del Codi Ètic; així com interpretar i facilitar la resolució dels conflictes que sorgeixin sobre el contingut del mateix. Cal tenir molt en compte que en el cas dels informes del CEPRAN, tots i cadascun d’ells no són documents de caràcter individual o particular d’un dels seus membres, són en tot cas documents d’un òrgan, en el sentit de que tots ells, siguin signats per qui sigui, tenen la característica de document col·legiat. En el cas del CEPRAN, en forma part, entre d’altres, juristes que estan afectats per: Llei Orgànica del Poder Judicial que en el seu art. 542.3 a assenyala que: "(...)els advocats hauran de guardar secret de tots els fets o notícies que coneguin per raó de qualsevol de les modalitats de la seva actuació professional, no podent ser obligats a declarar sobre els mateixos”. Reial decret 658/2001, de 22 de juny, pel qual s'aprova l'Estatut General de l'Advocacia Espanyola (RDGA) assenyala que, entre altres prohibicions per als advocats, la infracció dels quals se sancionarà disciplinàriament, contrària a les normes deontològiques de l'Advocacia la publicitat que suposi “revelar directament o indirectament fets, dades o situacions emparats pel secret professional” (art. 25.2). Codi deontològic de l'Advocacia Espanyola en el seu article 5 disposa també de “l'obligació de guardar secret dels fets o notícies que conegui l'advocat per raó de qualsevol de les modalitats de la seva actuació professional, deure i dret professional que s'estén a totes les confidències i propostes del client”. Article 31.5 i el 66 c) de Normativa de l’advocacia Catalana del Consell dels Il·lustres Col·legis d'Advocats de Catalunya relatiu a les normes relatives a l'exercici professional i al règim disciplinari comunes a la professió d'1 de febrer de 2008 que substituïa el Codi de l'Advocacia de l'any 2001 i el Recull d'Usos i Costums de l'Advocacia Catalana de 1985, així com el Reglament de procediment disciplinari català de 1994 determinen que: "5. El professional de l'advocacia no pot ser obligat a declarar sobre fets o notícies”. Finalment cal tenir present i pel què fa a la naturalesa jurídica de l’advocat o advocada amb funcions de Compliance officer, o membre d’un òrgan de vigilància i control, que entre d’altres conforme a l’informe de la Comissió jurídica del Consejo General de la Abogacía Española en el seu informe 4/2018 va fonamentar: “Como ya dijéramos en el informe 5/2017, la libertad e independencia legalmente innatas a la profesión, el secreto profesional, la confidencialidad, la posibilidad de no declarar y las demás consecuencias de la intervención de un abogado constituyen garantías adicionales a las funciones ordinarias de un responsable de cumplimiento normativo que refuerzan la conveniencia de la intervención del abogado en el ejercicio de tales funciones”). 5. El 5 de desembre de 2022 la GAIP admet provisionalment la Reclamació, informa a la persona reclamant sobre els aspectes més rellevants de la seva tramitació i de la posició jurídica que ostenta com a persona interessada, de conformitat amb la legislació de procediment administratiu i la de transparència i accés a la informació pública. Li demana especialment que informi a la GAIP immediatament de les comunicacions que rebi de l’Administració reclamada relatives a la informació pública sol·licitada. 6. El 5 de desembre de 2022 la GAIP comunica la Reclamació a l’EMDET i li requereix que, dins del termini de quinze dies establert per l’article 33.4 RGAIP, li trameti un informe sobre ella, així com també còpia de l’expedient de la sol·licitud d’informació de la que deriva i, en general, dels antecedents que puguin ser rellevants per resoldre la Reclamació. 7. El 20 de desembre de 2022 la GAIP rep l’informe i còpia de l’expedient de la sol·licitud d’informació de la que deriva la Reclamació. L’informe conclou: “En relació a aquella informació i/o documentació sobre la que el reclamant posa de manifest que no ha estat facilitada, es fa constar: Primera. No s’ha lliurat cap acta de les reunions del CEPRAN, en tant i tal com es va posar de manifest a la resolució, el CEPRAN no disposa d’actes. Segona. S’ha lliurat tots i cadascun dels informes emesos pel CEPRAN i, en quant, als informes emesos per Judilex, ens remetem a la Resolució de l’expedient 2022/5/G345, notificada en data 16/03/2022, sobre la qual no es va interposar Reclamació i que obra en el seu poder per aportació del reclamant. Tercera. L’art. 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de transparència, acceso a la información pública y buen gobierno, preveu en el seu apartat e, com a causa d’inadmissió, les sol·licituds que siguin manifestament repetitives o tinguin un caràcter abusiu no justificat amb la finalitat de transparència d’aquesta llei”. 8. El 23 de desembre de 2022 la GAIP facilita a la persona reclamant la documentació indicada a l’Antecedent anterior. 9. El 5 de gener de 2023 la GAIP rep la resposta següent de la persona reclamant: “fa pocs dies he rebut per part de les empreses municipals SMHAUSA, EMT (inclou l'AMT), EMDET i EMMCT una resposta a les reclamacions 1068, 1069, 1070 i 1071 de 2022. En les respostes de cada empresa (idèntiques) es reitera que no es facilitaran els informes fets per l'empresa Judilex i que es demanaven en les meves peticions d'informació pública i que consten a les reclamacions a la GAIP. Us escric aquest correu perquè quedi constància que no estic d'acord amb la decisió de les esmentades empreses municipals de Tarragona i que continuo reclamant els informes fets per l'empresa Judilex en cadascun dels casos”. 10. El 13 de gener de 2022 la GAIP trasllada la Reclamació a Judilex i li dóna 10 dies per formular al·legacions. 11. El 27 de gener de 2023 la GAIP rep les al·legacions de la persona que representa Judilex. La primera demana la nul·litat d’actuacions; a aquests efectes, exposa doctrina jurisprudencial sobre nul·litat de ple dret, però no indica quina és la infracció comesa per la tramitació de la Reclamació fins el punt que es troba, a part de què no s’ha produït encara cap resolució que pugui ser impugnada. La segona al·legació indica que la divulgació dels informes de Judilex, en tant que informes de compliment penal, pot tenir efectes autoinculpatoris i desvetllar riscos i infraccions detectades, amb vulneració del dret constitucional a no declarar-se culpable. La tercera al·legació es refereix a què amb la divulgació de la informació sol·licitada es coaccionaria el gestor del canal d’informacions i denúncies, infringint la seva confidencialitat establerta per l’article 16 de la Directiva 2019/1937 UE. Finalment al·lega també infracció dels articles 21.1.b LTAIPBG i 14.1.e de la Llei estatal 19/2013, de transparència i accés a la informació pública (perjudici per a la prevenció, investigació i sanció d’infraccions). Fonaments jurídics 1. Competència de la GAIP i contingut i abast generals del dret d’accés a la informació pública L’article 39.1 LTAIPBG estableix que “Les resolucions expresses o presumptes en matèria d’accés a la informació pública i, si escau, les que resolguin el recurs de reposició poden ésser objecte de reclamació gratuïta i voluntària davant la Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública, encarregada de vetllar pel compliment i les garanties del dret d’accés a la informació pública que regula aquest títol”. L’article 29 RGAIP desenvolupa aquest precepte i concreta que també poden ser objecte de reclamació davant la GAIP les comunicacions que substitueixin les resolucions i l’incompliment material del dret d’accés, quan aquest ha estat reconegut expressament o presumpta. D’acord amb aquests preceptes, la GAIP és competent per tramitar i resoldre aquesta Reclamació. L’article 2.c LTAIPBG defineix el dret d’accés a la informació pública com “el dret subjectiu que es reconeix a les persones per a sol·licitar i obtenir la informació pública, en els termes i les condicions regulats per aquesta llei”. Per la seva banda, l’apartat b del mateix precepte defineix la informació pública com “la informació elaborada per l’Administració i la que aquesta té en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat o de l’exercici de les seves funcions, inclosa la que li subministren els altres subjectes obligats d’acord amb el que estableix aquesta llei”. Segons l’article 18.1 LTAIPBG, “Les persones tenen el dret d’accedir a la informació pública, a què fa referència l’article 2.b, a títol individual o en nom i representació de qualsevol persona jurídica legalment constituïda”. I l’article 20.1 de la mateixa llei afegeix que “El dret d’accés a la informació pública es garanteix a totes les persones, d’acord amb el que estableix aquesta llei. El dret d’accés a la informació pública només pot ésser denegat o restringit per les causes expressament establertes per les lleis”. Així mateix, els apartats 2 i 3 de l’article 20 LTAIPBG estableixen els següents requisits i criteris per a l’aplicació dels límits legals al dret d’accés a la informació pública: “2. Les limitacions legals al dret d’accés a la informació pública han d’ésser aplicades d’acord amb llur finalitat, tenint en compte les circumstàncies de cada cas concret, s’han d’interpretar sempre restrictivament en benefici d’aquest dret i no es poden ampliar per analogia. 3. Per a aplicar límits al dret d’accés a la informació pública, l’Administració no disposa de potestat discrecional i ha d’indicar en cada cas els motius que ho justifiquen. En la motivació cal explicitar el límit que s’aplica i raonar degudament les causes que en fonamenten l’aplicació”. A més, els límits legals al dret d’accés a la informació pública no són d’aplicació automàtica i absoluta (l’encapçalament de l’article 21 LTAIPBG es refereix expressament a què els límits enumerats per aquest precepte “poden” dur a la denegació de l’accés sol·licitat), de manera que l’article 22 de la mateixa Llei requereix que siguin aplicats d’acord amb criteris de proporcionalitat i temporalitat: “Els límits aplicats al dret d’accés a la informació pública han d’ésser proporcionals a l’objecte i la finalitat de protecció. L’aplicació d’aquests límits ha d’atendre les circumstàncies de cada cas concret, especialment la concurrència d’un interès públic o privat superior que justifiqui l’accés a la informació. 2. Els límits del dret d’accés a la informació pública són temporals si així ho estableix la llei que els regula, i es mantenen mentre perduren les raons que en justifiquen l’aplicació”. 2. Sobre el dret de la persona reclamant a la informació sol·licitada Segons l’antecedent 4, l’objecte de la Reclamació són els informes emesos per l’empresa externa de compliment (Judilex) i les actes del CEPRAM, perquè la resta de dades sol·licitades ja haurien estat facilitades a la persona reclamant. Segons l’article 2.b LTAIPBG, es la mida que es trobi en poder de l’empresa pública reclamada, la informació reclamada és pública i, per tant, en virtut dels articles 18.1 i 20.1 LTAIPBG, qualsevol persona té dret a accedir-hi, llevat que concorrin causes legals que en determinin la denegació. Segons l’empresa reclamada, no s’aixequen actes del CEPRAM, resposta que dóna la informació relativa a la part de la sol·licitud que demana aquestes actes. En relació amb aquesta part de la sol·licitud, per tant, és procedent declarar la pèrdua sobrevinguda de l’objecte de la Reclamació, de manera que el seu objecte es limita als informes de Judilex. Per una altra banda, l’empresa pública reclamada invoca la concurrència de les causes següents que, al seu parer, impedeixen divulgar la informació reclamada: secret professional, confidencialitat, límits dels apartats c i g de l’article 21.1 LTAIPBG i sol·licituds repetitives. La tercera persona afectada hi afegeix al·legacions d’una eventual nul·litat de ple dret, vulneració del dret constitucional a no declarar-se culpable i protecció de les funcions de prevenció, investigació i sanció d’infraccions. Es valora tot seguit l’eventual concurrència dels límits invocats i, si s’escau, fins a quin punt ha de concórrer el límit o el dret d’accés de la persona reclamant. 3. Sobre el vici de nul·litat de ple dret La nul·litat de ple dret invocada per la persona reclamant és prematura, perquè les seves al·legacions es formulen quan encara no existeix un acte administratiu susceptible de ser impugnat. Segons l’article 112.1 de la Llei 39/2015, del procediment administratiu comú, que és aplicable supletòriament a les reclamacions a la GAIP, atesa la seva naturalesa de procediment de revisió alternatiu als recursos administratius, “contra les resolucions i els actes de tràmit, si aquests últims decideixen directament o indirectament el fons de l’afer, determinen la impossibilitat de continuar el procediment, produeixen indefensió o perjudici irreparable a drets i interessos legítims, els interessats poden interposar els recursos d’alçada i potestatiu de reposició, que pertoca fundar en qualsevol dels motius de nul·litat o anul·labilitat previstos als articles 47 i 48 d’aquesta Llei. Els interessats poden al·legar l’oposició a la resta d’actes de tràmit per a la seva consideració en la resolució que posi fi al procediment”. No només no hi ha una resolució, sinó que tampoc s’identifica un acte de tràmit que pugui ser qualificat com a nul de ple dret, ni es posa de manifest cap il·legalitat concreta que concorri en aquest cas que pugui ser qualificada nul·la de ple dret. Per tant, es procedent descartar la concurrència de cap vici de nul·litat de ple dret en aquest procediment. 4. Infracció del dret constitucional a no declarar-se culpable Les al·legacions de la persona afectada també posen de manifest que a la documentació sol·licitada, en tant que informes de compliment, es posen de manifest actuacions il·legals de l’empresa o de persones al seu servei, com a exercici idoni per les seves funcions preventives. En conseqüència, considera que l’eventual imposició per la GAIP de la divulgació d’aquesta informació comportaria la vulneració del dret constitucional a no declarar-se culpable (article 24.2 de la Constitució). De la lectura de l’article 31-bis del Codi Penal, reproduït al fonament jurídic següent, se’n dedueix fàcilment que els instruments i procediments de compliment per a la prevenció de responsabilitat penal de les persones jurídiques, regulats per aquest precepte, no és probable que continguin referències a fets il·legals comesos per determinades persones o imputables a l’empresa reclamada, i només en aquests casos (imputació per la pròpia empresa de fets il·legals a sí mateixa o a persones determinades de la seva organització) es podria produir la vulneració del dret constitucional a no declarar-se culpable, en la mida que la referència a fets d’aquests tipus feta pels informes sol·licitats sigui prou explícita per ser considerada com a imputació de responsabilitat infractora. En tot cas, si algun dels informes sol·licitats imputen responsabilitat infractora a l’empresa reclamada o a persones al seu servei per fets determinats, caldrà tatxar o dissociar de la informació a lliurar a la persona reclamant la relativa a la imputació de responsabilitat infractora a l’empresa, en aplicació del principi constitucional segons el qual ningú no pot ser obligat a declarar-se culpable. A més a més, si la imputació de l’eventual comissió d’infraccions és a una persona física, les dades que permetin la seva identificació no poden ser divulgades per imperatiu de l’article 23 LTAIPBG, segons el qual “les sol·licituds d’accés a la informació pública han d’ésser denegades si la informació que es vol obtenir conté dades personals especialment protegides, com ara les relatives a la ideologia, l’afiliació sindical, la religió, les creences, l’origen racial, la salut i la vida sexual, i també les relatives a la comissió d’infraccions penals o administratives que no comportin l’amonestació pública a l’infractor, llevat que l’afectat hi consenti expressament per mitjà d’un escrit que ha d’acompanyar la sol·licitud”. Per tant, aquestes dades personals han de ser tatxades o dissociades de la informació a lliurar a la persona reclamant. 5. Prevenció, investigació i sanció d’infraccions Segons l’article 21.1.2 LTAIPBG, “el dret d’accés a la informació pública pot ésser denegat o restringit si el coneixement o la divulgació de la informació comporta un perjudici per a: (...) b) La investigació o la sanció de les infraccions penals, administratives o disciplinàries”. L’article 14 de la Llei espanyola de transparència, accés a la informació pública i bon govern hi afegeix la prevenció, a les funcions d’investigació i sanció. Aquests preceptes, segons el Conveni del Consell d’Europa sobre l’accés als documents públics, han de ser interpretats entenent que la seva finalitat és la de protegir procediments de prevenció, investigació o sanció d’infraccions, de manera que es pot evitar la divulgació de la informació sol·licitada si amb ella es posen en risc els procediments indicats. En aquest cas no hi ha oberts procediments d’investigació o sanció d’infraccions que puguin ser posats en risc per la divulgació de la informació sol·licitada. I pel que fa a la prevenció, tot i que és previsible que en els informes sol·licitats hi hagi referència i mesures de prevenció d’infraccions penals, el fet que aquestes mesures siguin divulgades no sembla que hagi de comportar cap risc per a la seva eficàcia; és més: una de les virtuts que se sol associar a les actuacions de compliment és que milloren la reputació de la persona jurídica que les aplica. Cal concloure, per tant, que no concorre en aquest cas el límit de la protecció de les funcions de prevenció, investigació i sanció d’infraccions. 6. Secret professional Segons l’article 21.1 LTAIPBG, “el dret d’accés a la informació pública pot ésser denegat o restringit si el coneixement o la divulgació de la informació comporta un perjudici per a: (...) g) El secret professional i els drets de propietat intel·lectual i industrial”. Les consideracions aportades als antecedents invoquen especialment el secret professional dels advocats (art. 542.3 LLOPJ, o en l’Estatut General de l’advocacia i art 5 la directiva 2001/97 CE), molt especialment d’aquells relacionats amb la seva activitat com a redactors dels models de prevenció de delictes (article 31.bis del Codi Penal), en els que el secret professional s’estén a l’accionista i a tots els membres de les empreses municipals i els seus membres que en tinguin coneixement i accés. Vegem el contingut d’aquestes disposicions. Article 542.3 de la Llei orgànica del Poder Judicial: “Els advocats han de guardar secret de tots els fets o notícies que coneguin per raó de qualsevol de les modalitats de la seva actuació professional, i no poden ser obligats a declarar sobre aquests”. Els articles 21 a 21 de l’Estatut General de l’Advocacia (Reial Decret 135/2021) estableixen amb major detall el deure dels membres de l’advocacia de guardar el secret confidencial i la confidencialitat, en la línia del precepte anterior. Article 1.5 (no 5) de la Directiva 2001/97 CE, sobre prevenció de l’ús del sistema financer per blanquejar capitals: ”1. Los Estados miembros velarán por que las entidades, instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva y sus directivos y empleados colaboren plenamente con las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales: a) informando a dichas autoridades, por iniciativa propia, de cualquier hecho que pudiera ser indicio de blanqueo de capitales; b) facilitando a dichas autoridades, a petición de éstas, toda la información necesaria de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación aplicable. 3. (...) Los Estados miembros no estarán obligados a imponer las obligaciones establecidas en el apartado 1 a los notarios, profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales, con respecto a la información que éstos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos”. Article 31.bis del Codi Penal: “1. En els supòsits previstos en aquest Codi, les persones jurídiques seran penalment responsables: a) Dels delictes comesos en nom o per compte d'aquestes, i en benefici directe o indirecte, pels seus representants legals o per aquells que actuant individualment o com a integrants d'un òrgan de la persona jurídica, estan autoritzats per prendre decisions en nom de la persona jurídica o ostenten facultats d’organització i control dins la mateixa. b) Dels delictes comesos, en l'exercici d'activitats socials i per compte i en benefici directe o indirecte d'aquestes, pels qui, estant sotmesos a l'autoritat de les persones físiques esmentades al paràgraf anterior, han pogut realitzar els fets per haver-se incomplert greument per aquells els deures de supervisió, vigilància i control de la seva activitat ateses les circumstàncies concretes del cas. 2. Si el delicte és comès per les persones indicades a la lletra a) de l'apartat anterior, la persona jurídica queda exempta de responsabilitat si es compleixen les condicions següents: 1a l'òrgan d'administració ha adoptat i executat amb eficàcia, abans de la comissió del delicte, models d'organització i gestió que inclouen les mesures de vigilància i control idònies per prevenir delictes de la mateixa naturalesa o per reduir significativament el risc de la comissió; 2a la supervisió del funcionament i del compliment del model de prevenció implantat ha estat confiada a un òrgan de la persona jurídica amb poders autònoms d'iniciativa i de control o que tingui encomanada legalment la funció de supervisar l'eficàcia dels controls interns de la persona jurídica; 3a els autors individuals han comès el delicte eludint fraudulentament els models d'organització i de prevenció i 4a no s'ha produït una omissió o un exercici insuficient de les seves funcions de supervisió, vigilància i control per part de l'òrgan a què fa referència la condició 2a En els casos en què les circumstàncies anteriors només puguin ser objecte d'acreditació parcial, aquesta circumstància serà valorada als efectes d'atenuació de la pena. 3. En les persones jurídiques de petites dimensions, les funcions de supervisió a què fa referència la condició 2a de l'apartat 2 poden ser assumides directament per l'òrgan d'administració. A aquests efectes, són persones jurídiques de petites dimensions aquelles que, segons la legislació aplicable, estiguin autoritzades a presentar compte de pèrdues i guanys abreujat. 4. Si el delicte és comès per les persones indicades a la lletra b) de l'apartat 1, la persona jurídica queda exempta de responsabilitat si, abans de la comissió del delicte, ha adoptat i executat eficaçment un model d'organització i gestió que sigui adequat per prevenir delictes de la naturalesa del que va ser comès o per reduir de manera significativa el risc de la seva comissió. En aquest cas és igualment aplicable l'atenuació que preveu el paràgraf segon de l'apartat 2 d'aquest article. 5. Els models d'organització i gestió a què es refereixen la condició 1a de l'apartat 2 i l'apartat anterior han de complir els requisits següents: 1r Identificaran les activitats en l'àmbit de les quals puguin ser comesos els delictes que han de ser previnguts. 2n Establiran els protocols o els procediments que concretin el procés de formació de la voluntat de la persona jurídica, d'adopció de decisions i d'execució d'aquestes en relació amb aquells. 3r Disposen de models de gestió dels recursos financers adequats per impedir la comissió dels delictes que han de ser previnguts. 4t Imposen l'obligació d'informar de possibles riscos i incompliments l'organisme encarregat de vigilar el funcionament i l'observança del model de prevenció. 5è Establiran un sistema disciplinari que sancioni adequadament l'incompliment de les mesures que estableixi el model. 6è Realitzaran una verificació periòdica del model i de la seva eventual modificació quan es posin de manifest infraccions rellevants de les seves disposicions, o quan es produeixin canvis a l'organització, a l'estructura de control o a l'activitat desenvolupada que els facin necessaris”. A la vista d’aquests preceptes, està clar que l’advocacia ha de guardar secret professional sobre els serveis i comunicacions que presti o estableixi amb els seus clients, en exercici de la professió. Però també queda clar que aquest és un deure que vincula els advocats i les advocades, però no els seus clients. És a dir, un client o una clienta d’un advocat o d’una advocada no té el deure/privilegi del secret professional i, per tant, pot divulgar, sense que el secret professional li lo impedeixi, documents o serveis que li han prestat els professionals de l’advocacia al seu servei. El mateix informe emès per Judilex i lliurat a la societat reclamada, en tant que clienta seva, no pot ser divulgat per Judilex (la seva vinculació al secret professional de l’advocacia li lo impedeix), però pot ser divulgat per la societat reclamada destinatària de l’informe, si no concorren altres límits diferents al del secret professional que puguin impedir-ho. I és normal que sigui així, ja que el secret professional de l’advocacia no es justifica en sí mateix, sinó en relació amb el dret a la defensa al qual serveix, i en aquesta relació el destinatari del servei, si és privat, té llibertat per fer l’ús que consideri convenient de les prestacions del seu advocat o advocada (i si és públic, n’haurà de fer l’ús que sigui procedent segons el règim jurídic que se li aplica). En aquest procediment no es demana informació a l’empresa que presta serveis jurídics a l’empresa pública afectada, cas en el qual entraria en joc el secret professional de l’advocacia, que impediria facilitar-la. L’objecte d’aquesta Reclamació és informació pública en poder de l’administració (l’empresa pública reclamada) i és demanada a una empresa pública, no als serveis d’advocacia que pugui tenir contractats. L’empresa pública reclamada és subjecte a les obligacions derivades del dret d’accés a la informació pública establertes per l’LTAIPBG, obligacions que només poden cedir davant les causes que justifiquen la denegació de la informació; doncs bé, l’empresa reclamada, a diferència de l’empresa d’advocació que li presta serveis, no pot invocar el secret professional de l’advocacia, perquè ni té la condició d’advocat o advocada, ni presta serveis de representació o assistència jurídica. Per tant, no concorre en aquest cas, en què allò sol·licitat ho és en tant que informació pública (informació que es troba en poder de l’administració, a resultes de l’exercici de les seves funcions), el secret professional com a límit al dret d’accés a la informació pública. I menys encara es pot sostenir que aquest deure de secret professional s’estengui a “l’accionista i a tots els membres de les empreses municipals i els seus membres que en tinguin coneixement i accés”, perquè de l’article 31.bis del Codi Penal no es dedueix cap deure o privilegi de secret professional, ni que es pugui estendre a persones que no tenen la condició de professionals de l’advocacia. 7. El límit de la confidencialitat S’invoca també el límit al dret d’accés a la informació pública de l’article 21.1.c LTAIPBG, segons el qual “el dret d’accés a la informació pública pot ésser denegat o restringit si el coneixement o la divulgació de la informació comporta un perjudici per a: (...) c) El secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per l’Administració pública, si el secret o la confidencialitat són establerts per una norma amb rang de llei”. Observis que, tal com està formulat pel precepte que s’acaba de transcriure, la confidencialitat només pot operar com a límit al dret d’accés a la informació pública si així ho estableix una norma amb rang de llei, i no s’ha invocat cap norma que l’estableixi per als informes de professionals externs en matèria de prevenció penal; tot i que s’ha invocat per l’administració aquest límit en base a allò disposat per l’article 31.bis del Codi Penal, el cas és que aquest precepte no fa cap mena de declaració de confidencialitat. Les al·legacions de la persona representant de Judilex invoquen l’article 16 de la Directiva 2019/1937 UE, que requereix protegir la confidencialitat del denunciant de possibles infraccions del dret de la Unió Europea. No sembla versemblant, precisament amb la finalitat de protegir aquesta confidencialitat, que els informes sol·licitats continguin dades que permetin identificar eventuals denunciants, ja que els informes en qüestió poden tenir una difusió interna limitada i la confidencialitat del denunciant ha de ser protegida radicalment. Tanmateix, si algun dels informes sol·licitats conté dades que identifiquen o poden dur a la identificació de denunciants d’infraccions, aquestes dades han de ser suprimides o dissociades. Per tant, també s’ha de descartar que la informació sol·licitada no pugui ser divulgada en aplicació del límit de la confidencialitat dels procediments tramitats per l’administració perquè l’única disposició legal invocada per acreditar la concurrència del límit en qüestió ho fa als efectes de protegir la identitat dels possibles denunciants, i aquesta protecció queda assegurada amb el lliurament parcial de la informació sol·licitada, havent dissociat d’ella les dades que identifiquen o permeten identificar possibles denunciants. 8. Sol·licituds repetitives. La presentació de sol·licituds manifestament repetitives està prevista com una causa d’inadmissibilitat de les sol·licituds d’informació pública per l’article 18.1.e de la Llei estatal 19/2013, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBGE). El cas és, però, que el mateix fet no està previst com a causa d’inadmissió de les sol·licituds d’informació pública per l’LTAIPBG (article 29). La GAIP ve interpretant aquesta divergència en el sentit d’entendre que el legislador autonòmic té capacitat d’establir causes d’inadmissibilitat més favorables al dret d’accés a la informació pública que les previstes per la legislació bàsica, si amb això no s’afecten drets i interessos de terceres persones. Doncs bé, en base a aquest criteri, és procedent l’aplicació de les causes d’inadmissibilitat de l’article 29 LTAIPBG, que no inclou la repetició manifesta de sol·licituds com a límit al dret d’accés a la informació pública. 9. Al·legacions de la tercera persona afectada Als apartats anteriors, han quedat desacreditades les al·legacions presentades per la persona afectada. A més a més, també demana a la GAIP el plantejament d’una qüestió prejudicial al Tribunal de Justícia de la Unió Europea. La GAIP no és un òrgan judicial, ni exerceix funcions d’aquesta naturalesa, sinó de naturalesa administrativa. El moment per presentar una iniciativa d’aquest tipus serà en el marc d’un eventual recurs contenciós administratiu contra la resolució que dicti la GAIP en aquest procediment, i a qui s’ha de demanar és al jutge o tribunal, que són els que tenen capacitat de plantejar-les, perquè la GAIP no té aquesta capacitat. Per una altra banda, i vist que la persona afectada s’oposa clarament al lliurament de la informació sol·licitada, escau aplicar la previsió de l’article 34.3 LTAIPBG, segons el qual “si la resolució és estimatòria de la sol·licitud i hi ha hagut oposició de tercers, l’accés a la informació només es pot fer efectiu una vegada ha transcorregut el termini per a interposar recurs contenciós administratiu sense que s’hagi formalitzat o, en cas que s’hagi presentat aquest recurs, si no s’ha acompanyat de petició de mesures cautelars de suspensió o s’ha resolt aquest incident mantenint l’executivitat de l’acte administratiu”. 10. Seguiment de l’execució L’article 43.5 LTAIPBG estableix que “l’Administració ha de comunicar a la Comissió les actuacions fetes per a executar els acords de mediació i per a donar compliment a les resolucions dictades per la Comissió”. Sobre la base d’aquestes comunicacions i de les efectuades per les persones interessades, la GAIP ha de fer seguiment del compliment de les seves resolucions, d’acord amb el que preveuen els articles 48 i 49 RGAIP i l’apartat 30 del seu Manual de reclamació, i pot adoptar les mesures que s’hi preveuen en cas d’incompliment. L’article 43 LTAIPBG estableix que si l’Administració incompleix el termini establert pels acords de mediació o per les resolucions de la GAIP per lliurar la informació reclamada, les persones interessades ho poden comunicar a la Comissió perquè aquesta en requereixi el compliment; la desatenció d’aquest requeriment, vista la remissió expressa feta a aquest precepte per l’article 77.2.b LTAIPBG, ha de ser qualificada d’infracció molt greu amb relació al dret d’accés a la informació pública (que pot ser sancionada de conformitat amb els articles 81 i 82 LTAIPBG). L’article 49.2 RGAIP preveu que, als efectes anteriors, la Comissió pot posar aquests fets en coneixement dels òrgans competents per ordenar la incoació del procediment sancionador corresponent a què fa referència l’article 86 LTAIPBG. Així mateix, l’article 25.2.k RGAIP preveu la publicació en el web de la Comissió dels casos que els seus requeriments han estat desatesos pels subjectes obligats. 11. Publicitat de les resolucions de la GAIP L’article 44 LTAIPBG preveu que les resolucions de la GAIP s’han de publicar en el portal de la Comissió previst a l’article 25 RGAIP, amb la dissociació prèvia de les dades personals. Resolució Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 2 de febrer de 2023, resol per unanimitat: 1. Estimar parcialment la Reclamació 1071/2022 i declarar el dret de la persona reclamant a accedir als informes emesos per Judilex, per prevenir la comissió de delictes en l’àmbit de l’empresa reclamada, sens perjudici de l’apartat següent. 2. Denegar l’accés a les dades que identifiquin o permetin identificar eventuals denunciants d’infraccions o males praxis, així com també a les que atribueixin responsabilitat infractora a l’empresa reclamada o a persones al seu servei. 3. Requerir a l’Empresa Municipal de Mitjans de Comunicació de Tarragona que lliuri a la persona reclamant la informació indicada a l’apartat 1 dins del termini màxim de deu dies a comptar des del decurs de dos mesos de la notificació de la Resolució a l’empresa reclamada, sense que hagi estat impugnada en via contenciosa administrativa i s’hagi sol·licitat la mesura cautelar de la suspensió. 4. Requerir a l’ Empresa Municipal de Mitjans de Comunicació de Tarragona a informar la GAIP, dins del termini de quinze dies, de l’òrgan o la persona responsable del compliment d’aquesta Resolució, així com de les actuacions dutes a terme per complir-la. 5. Convidar a la persona reclamant que informi a la GAIP de qualsevol incidència que es produeixi amb motiu del compliment d’aquesta Resolució. 6. Declarar finalitzat el procediment relatiu a la Reclamació 1071/2022 i disposar la publicació d’aquesta resolució al web de la GAIP. Elisabet Samarra Gallego Presidenta Els terminis establerts en aquesta Resolució per lliurar la informació s’han de comptar en dies hàbils (descomptant festius i dissabtes) i si no s’especifica una altra cosa comencen a partir de l’endemà de la recepció de la seva notificació per l’Administració reclamada. L’Administració obligada pot sol·licitar a la GAIP l’ampliació del termini atorgat per fer efectiu el lliurament de la informació Aquesta sol·licitud només pot ser admesa a consideració si és notificada a la GAIP abans que fineixi el termini fixat a la Resolució, i s’ha de fonamentar en circumstàncies que no hagin pogut ser tingudes en compte per la Comissió abans de dictar la seva Resolució. La GAIP únicament atorgarà l’ampliació sol·licitada, després d’informar-ne a la persona reclamant, si l’Administració obligada ha justificat de forma precisa i consistent la seva necessitat. Si l’Administració obligada no lliura la informació dins del termini establert per aquesta Resolució, la persona reclamant pot posar-ho en coneixement de la GAIP, preferentment per correu electrònic adreçat a [email protected], per tal que la Comissió en requereixi el compliment. Mentre no s’acompleixi plenament la Resolució, la Comissió difondrà al seu web www.gaip.cat l’incompliment de l’Administració obligada, d’acord amb l’article 25.2.k RGAIP. Si l’Administració desatén el requeriment d’execució que li adreci la GAIP, la Comissió posarà els fets en coneixement de l’òrgan competent, d’acord amb allò previst per l’article 86 LTAIPBG, i li sol·licitarà la incoació d’un procediment sancionador per infracció molt greu amb relació al dret d’accés a la informació pública, a l’empara de l’article 77.2.b LTAIPBG. Tot això sens perjudici que la persona reclamant pugui, considerant que aquesta Resolució és un acte administratiu declaratiu de drets que vincula l’Administració, requerir-ne la seva execució davant dels Tribunals, a l’empara de l’article 29.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa. Aquesta acció es pot interposar després que hagin transcorregut tres mesos des que la persona afectada ha reclamat formalment i directament a l’Administració el compliment d’aquesta Resolució. Contra aquesta resolució, que posa fi a la via administrativa, es pot interposar recurs contenciós administratiu davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en un termini de dos mesos, a comptar de l’endemà de la notificació de la resolució, d’acord amb la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa.