Reclamación por denegación de acceso a información sobre ensayos técnicos de una empresa en un proceso de contratación del SESCAM

Oficina de Reclamaciones de Administraciones Territoriales oQue los ensayos aportados por AMD para acreditar la capacidad de absorción y retención de los productos ofertados al Lote nº 5 del Expediente de Contratación fueron los siguientes: (…..) Si alguno de los extremos anteriores no fuera correcto, también se solicita que se informe de ello indicando la información correcta”. 2. El Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), a través del Director Gerente del Área Integrada de Salud de Cuenca, mediante resolución 17 de marzo de 2021, inadmitió la solicitud sobre la base del artículo 18.1 e) de la LTAIBG, referida a solicitudes de carácter abusivo no justificadas con la finalidad de transparencia de esa ley. 3. Disconforme con esta resolución, el reclamante presentó mediante escrito al que se da entrada el 14 de abril de 2021, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. 4. Con fecha 16 de abril de 2021 el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente a la Secretaría General del SESCAM, al objeto de que, por el órgano competente, pudieran presentarse las alegaciones que se considerasen oportunas. El 26 de abril de 2021, se recibe el escrito de alegaciones del ayuntamiento, con el siguiente contenido: “(….) TERCERA.- Con anterioridad al análisis y alegación de concurrencia de algún tipo de limitación en el derecho de acceso a la información pública, es de suma importancia señalar que, en cumplimiento de la obligación prevista tanto en el artículo 8.1 apartado a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno como en el artículo 16.1 de la Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha, el procedimiento de contratación indicado se ha difundido a través del Perfil del Contratante del órgano de contratación (Gerencia de Atención Integrada de Cuenca) alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP) e incluyendo la información referenciada en el artículo 63 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Concretamente, entre la documentación publicada en el Perfil del Contratante, se encuentra el Informe de Valoración de los criterios evaluables por reglas o fórmulas, hecho público con fecha 25 de julio de 2019, y donde se recoge parte de la información requerida por el Oficina de Reclamaciones de Administraciones Territoriales interesado, exactamente lo solicitado en el punto Cuarto, aparado a) de su escrito de solicitud. Así se hace constar en la Resolución emitida. CUARTA.- Esta Secretaría General alega que, en este caso, concurre uno de los límites al derecho de acceso, recogido tanto en la legislación estatal como autonómica, e igualmente aplicable en este ámbito, debido a su carácter de norma básica. (….) Entrando en el fondo de esta alegación, en primer lugar haremos referencia a la limitación al derecho de acceso recogido en el artículo 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante Ley de Transparencia), para después centrarnos en el límite concreto que concurre en este caso. Todo ello conforme los distintos criterios interpretativos dados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Tal y como ha establecido el propio Consejo en sus criterios interpretativos (a modo de ejemplo CI número CI/002/2015, de 24 de junio de 2015 o CI número 1/2019, de 24 de septiembre, entre otros) las limitaciones al derecho de acceso a la información pública han de reunir los siguientes requisitos: 1.- Constituir una excepción al principio general favorable de acceso y, por ende, deben ser objeto de interpretación restrictiva. 2.- Que exista una posibilidad real y concreta (no hipotética) de producirse un perjuicio efectivo o una lesión en el interés o bien jurídico protegido. 3.- Que no exista ningún interés superior que pueda justificar la concesión. 4.- Realización de los correspondientes test del daño y test del interés. 5.- Aplicación justificada y proporcionada de los límites a su objeto y finalidad de protección. Fijados estos criterios generales a la hora de apreciar la concurrencia del límite al derecho de acceso y centrando nuestra alegación en el límite concreto recogido en el apartado h) del artículo 14.1 de la Ley de Transparencia, es necesario indicar qué ha de entenderse por la expresión recogida en la Ley como “intereses económicos y comerciales”. (….) En resumen, este concepto se ha de restringir a aquellas ventajas o situaciones beneficiosas para el sujeto o sujetos de los mismos que, de conocerse, comprometerían su posición en el mercado o en cualesquiera procesos negociadores de naturaleza económica (licitaciones presentes o futuras, negociaciones colectivas, etc…). Concepto este concurrente en este caso como procederemos a analizar a continuación. QUINTA.- Dicho todo esto, es necesario llevar a cabo su aplicación al caso concreto, dando cumplimiento así a todas estas exigencias interpretativas que, a juicio de esta Secretaría, se encuentran cumplidas. En primer lugar, analizaremos la concurrencia del daño o perjuicio efectivo que puede producir que se facilite la información solicitada por el interesado. Para ello es necesario llevar a cabo el denominado “Test del Daño”, con el que se determina la existencia real y no hipotética de producir una lesión o perjuicio en los intereses económicos y comerciales en juego. El interesado solicita, a través de esta petición de información pública, le sean confirmados datos relativos a secretos tecnológicos que pertenecen en exclusiva a un tercero implicado (la mercantil AMD, SAU). Concretamente, el interesado solicita el acceso a referencias de productos que permiten identificar, en correlación con la ficha técnica del mismo, todos los datos del íntegro proceso de producción del mismo: descripción detallada de materias primas, proveedores, maquinaria empleada, esquema, composición y constitución del producto, entre otras. Estos datos requeridos por el interesado son confidenciales por su propia naturaleza y forman parte del “know-how” de la mercantil AMD, SAU, de sus secretos comerciales, tecnológicos, científicos, industriales y comerciales. Las referencias técnicas solicitadas por el interesado contienen datos estratégicos sobre las innovaciones técnicas y tecnológicas de los productos fabricados la mercantil AMD, SAU, e incluye, también, datos de carácter económico resultantes de determinadas negociaciones con proveedores que requieren de la protección otorgada por el límite del derecho de acceso a la información pública. Los ensayos realizados y de los cuales se solicita la información, contienen datos referidos al propio número de ensayo y la fecha del mismo que, a su vez, se corresponde exclusivamente con un lote de productos concretos, haciendo fácilmente deducible toda la información de materiales, constitución y tecnología de fabricación del producto, con lo que, claramente, se está solicitando información susceptible de salvaguardar intereses económicos y comerciales. Por último, indicar que el propio laboratorio encargado de la realización de los ensayos y análisis de los productos cuenta con un protocolo de actuación en ensayos y análisis de artículos que impide solicitar dicha información a quienes no sean titulares de la marca, a sabiendas de que se trata de datos de carácter estratégico y sensible en el sector industrial en el que nos encontramos. La difusión de estos datos supone para la mercantil AMD, SAU, una situación de desventaja competitiva en el mercado dificultando sus posiciones negociadoras en dicho mercado. En segundo lugar, es necesario llevar a cabo el llamado “Test del Interés”, que concurre en el caso concreto que estamos analizando. Ha esta conclusión se ha llegado por el riesgo existente de restricción de la competencia y el análisis de determinados aspectos como los siguientes: -No podemos afirmar que, en este caso, exista un interés público de especial protección y esto es así debido a que la empresa de la cual se están pidiendo los datos o información no ha resultado adjudicataria del contrato indicado en el expediente. -Tampoco podemos afirmar que exista un interés o intención de proteger al público, pues no hay datos que puedan llegar a pensar que existen prácticas empresariales o comerciales dudosas por el tercero implicado o que los productos ofertados por el tercero implicado resulten peligrosos o dañinos. -La información que ahora se solicita por el interesado fue obtenida por la Administración Pública en el marco legal que rige la contratación pública, de ahí que deban cumplirse todos y cada uno de los requisitos exigidos por la misma y que no permiten la divulgación de determinados datos que pudieran poner en peligro la posición en el mercado del tercero implicado. -Y, por último y como consecuencia del anterior, es necesario que las empresas puedan operar en un marco seguro de competencia, tanto si la competencia tiene lugar en el ámbito ordinario dela actividad económica o, como sucede en este caso, en el marco de la contratación pública. Llevados a cabo estos dos test por parte de esta Secretaría General, así como la aplicación del resto de criterios, se puede concluir la concurrencia de la limitación al derecho de acceso recogida en el artículo 14.1 apartado h) de la Ley de Transparencia, teniendo en cuenta además que esta limitación ha sido proporcionada y solo se ha aplicado a los datos de ensayos industriales solicitados por el interesado. Así lo ha entendido también el propio Tribunal General de la UE (Sala Cuarta) en su Sentencia de 13 de enero de 2017 (asunto T-189/14, Deza, a. s., contra Agencia Europea de Sustancias y Mezclas Químicas) que determina que: “para aplicar esta excepción es necesario demostrar que los documentos controvertidos contienen elementos que pueden, con su divulgación, perjudicar a los intereses comerciales de una persona jurídica. Es lo que sucede, en particular, cuando los documentos solicitados contienen información comercial sensible relativa a las estrategias comerciales de las empresas de que se trata o a sus relaciones comerciales o cuando contienen datos propios de la empresa que indican sus conocimientos técnicos”. en el artículo 105.b) de la Constitución y desarrollados por dicha norma legal. Por su parte, en el artículo 13 de la LTAIBG se define la “información pública” como “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. En función de los preceptos mencionados la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del organismo al que se dirige bien porque él mismo la ha elaborado, bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el ámbito de aplicación de la propia Ley. 4. Como se ha indicado en los antecedentes, la administración autonómica plantea en sus alegaciones la concurrencia del límite del artículo 14.1 h) de la LTAIBG, referido a los interese económicos y comerciales. En lo que respecta a este límite debe recordarse que este Consejo ha elaborado el Criterio interpretativo 1/2019 , de 16 de octubre. Por su aplicación a esta reclamación se reproducen a continuación diversas partes de ese Criterio: “Así, combinando el sentido gramatical y jurídico de los términos, los “intereses económicos” podrían definirse como las conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios y los “intereses comerciales” como las conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia en el materias relativas al ámbito del intercambio de mercancías o servicios en un ámbito de mercado. (….) ……hay que considerar, primeramente, que los intereses comerciales son una clase o especie de intereses económicos y que tanto unos como otros representan las posiciones ventajosas o relevantes adquiridas por uno o varios sujetos en el ámbito de la creación, producción y circulación o distribución de bienes y de servicios. (….) Pese a lo exiguo de la explicación, parece evidente que para los redactores del Convenio el elemento identificativo fundamental de los intereses económicos y comerciales es el hecho de que su divulgación pueda perjudicar la posición del sujeto en los ámbitos de la competencia o la negociación. De este modo, la interpretación del concepto de intereses económicos y comerciales se desplaza del terreno del significado propio de las palabras o los términos legales para focalizarse en los perjuicios que puede ocasionar la divulgación de los https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/criterios/1-2019.html datos o contenidos informativos que los reflejen, esto es, en los bienes jurídicos protegidos por la limitación de la publicación o el acceso: la competencia y la integridad de los procesos de negociación. Desde esta perspectiva, el concepto de intereses económicos y comerciales debe redefinirse en los siguientes términos: aquéllas posiciones ventajosas o relevantes del sujeto o sujetos en el ámbito del mercado o de la creación y producción de bienes y servicios cu ya divulgación pudiera comprometer la competencia entre ellos y otros sujetos o la integridad de los procesos de negociación en que intervengan. Es preciso tener en cuenta que el concepto de intereses económicos y comerciales que se acaba de formular sitúa a éste en un terreno compartido con otras figuras jurídicas, específicamente reguladas en normas internacionales y de ámbito nacional y que, tal y como la norma del art. 14.1, letra h), de la LTAIBG, persiguen proteger a sus detentadores o propietarios de la divulgación o publicación de sus contenidos. Estas figuras son el secreto comercial o empresarial y la información confidencial. Comenzando por la primera, el secreto comercial está regulado a nivel europeo por la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícita y, a nivel de derecho interno, por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (en adelante LSE), que traspone la mencionada Directiva al ordenamiento español. El objetivo perseguido por la Directiva de Secretos Comerciales y, consecuentemente, por la LSE es establecer una serie de medidas de protección de los propietarios o detentadores de la información secreta frente a la obtención, el uso y la divulgación ilícita de la misma20. El motivo que fundamenta estas medidas es proteger la innovación -especialmente en materia de tecnologías-, la competitividad de las empresas y el dinamismo de la economía. Para considerar que una determinada información constituye propiamente un secreto comercial o empresarial tanto la Directiva como la LSE establecen un triple requisito: a) Que la información no sea “generalmente conocida” en los términos definidos en la norma; b) Tener un valor en el mercado precisamente por no ser conocida, y c) Haber sido objeto por parte de su propietario de medidas “razonables” para evitar su divulgación. Cuando la información de que se trate se ajuste a estas tres condiciones será considerada secreto comercial y empresarial y se beneficiará de la protección establecida frente a los infractores. La segunda figura jurídica que incide en el mismo ámbito material que el límite al derecho de acceso a la información pública por razón de los intereses económicos y comerciales del art. 3.1, g) del Convenio 205 del CoE y del art. 14.1, h) de la LTAIBG es la información confidencial de naturaleza económica y mercantil. Como los secretos comerciales, la información confidencial está también regulada por el derecho positivo aunque esta regulación es mucho más dispersa que la referida al secreto comercial pues las cláusulas de confidencialidad aparecen incorporadas a una diversidad de sectores del ordenamiento: fiscal, bancario, bursátil, servicios profesionales, etc… . Se trata de un tipo de información que, por razón de su contenido o del ámbito material a que afecta, puede perjudicar, en caso de ser divulgada, la posición en el mercado o en el proceso de creación y distribución de bienes y servicios del sujeto o sujetos a que se refiere o sus posiciones negociadoras en el ámbito económico. Por poner algún ejemplo sacado de nuestro sistema jurídico, podemos señalar la regulación del denominado “secreto fiscal” o los supuestos de cláusulas de confidencialidad de la legislación reguladora de la contratación pública. Las normas detallan no solo la información afectada por la confidencialidad sino también los sujetos, públicos o privados, obligados por el deber de reserva y sigilo y las consecuencias del incumplimiento de éste. Aunque es evidente que las tres figuras jurídicas -limitación del acceso a la información pública en garantía de los intereses económicos y comerciales en presencia, protección frente a la obtención, utilización o divulgación ilícita de secretos empresariales o comerciales e información confidencial son instituciones diferentes, es evidente también, como se ha dicho más arriba, que inciden en los mismos ámbitos materiales y persiguen objetivos, si no coincidentes, sí estrechamente emparentados. Por ello, y a efectos interpretativos, es conveniente, a juicio de este CTBG, establecer o arbitrar algún criterio o pauta de actuación para el caso no improbable de que una determinada información pública sometida a publicidad activa o solicitada o reclamada por un ciudadano ante cualquier órgano gestor o garante de la transparencia y el derecho de acceso contuviera o incorporara en todo o en parte un secreto empresarial o comercial o vulnerara o comprometiera el cumplimiento de una cláusula de confidencialidad Aunque con eficacia restringida al acceso al expediente de las personas, empresas y asociaciones de empresas a las que la Comisión europea ha enviado un pliego de cargos en calidad de destinatarias, las Autoridades de la UE han abordado la cuestión en la Comunicación núm. C 325/07 de 2005 de aquélla, relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo. La Comunicación se refiere en el punto 3, “Documentos no accesibles”, a los documentos excluidos del acceso y, entre ellos, a los que contienen “secretos comerciales” e “información confidencial”. “3.2. Información confidencial 17. El expediente de la Comisión también puede incluir documentos que contengan dos categorías de información, a saber, secretos comerciales y otra información confidencial, cuyo acceso se puede restringir parcial o totalmente). Cuando sea posible, se concederá acceso a versiones no confidenciales de la información original. Cuando la confidencialidad sólo pueda garantizarse resumiendo la información pertinente, se concederá acceso a un resumen. Todos los demás documentos serán accesibles en su forma original. 3.2.1 Secretos comerciales 18. Cuando la divulgación de información sobre la actividad económica de una empresa pueda causarle un perjuicio grave, dicha información tendrá carácter de secreto comercial. Como ejemplos de información que puede considerarse secreto comercial cabe citar la información técnica y/o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas. 3.2.2 Otra información confidencial 19. La categoría «otra información confidencial» incluye información distinta de los secretos comerciales que pueda considerarse confidencial en la medida en que su revelación perjudicaría significativamente a una persona o empresa. En función de las circunstancias específicas de cada caso, esto puede aplicarse a la información proporcionada por terceras partes sobre empresas que permita a éstas ejercer presiones de carácter económico o comercial muy fuertes sobre sus competidores o sobre sus socios comerciales, clientes o proveedores. El Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de Justicia han reconocido que es legítimo negarse a revelar a tales empresas ciertas cartas procedentes de sus clientes, puesto que su revelación podría exponer fácilmente a los autores al riesgo de medidas de represalia. Por lo tanto el concepto de otra información confidencial puede incluir la información que permita a las partes identificar a los denunciantes o a otros terceros cuando estos deseen de forma justificada permanecer en el anonimato. 20. La categoría de «otra información confidencial» también incluye los secretos militares”. De este modo, la solución adoptada por la Comisión europea respecto del acceso tanto a información afectada por un secreto comercial o una cláusula de confidencialidad, es denegarlo, considerando expresamente ambos supuestos como documentos o información excluida del acceso por naturaleza. A criterio de este Consejo, esta solución resulta perfectamente trasladable al ámbito de la aplicación del límite del art. 14.1, h) de la LTAIBG, debiendo considerarse que cuando una información sujeta a publicidad activa o solicitada o reclamada por un ciudadano constituye en todo o en parte un secreto empresarial o comercial en los términos de la LSE o está afectada en todo o en parte por una declaración de confidencialidad contenida en una Ley o establecida en los términos previstos en ésta, deben negarse la publicidad o el acceso por aplicación del límite de protección de los intereses económicos y comerciales. A la hora de realizar el test del daño, el sujeto responsable de atender una solicitud de información o una reclamación debe analizar las siguientes cuestiones: 1º. Valorar todas las cuestiones que resulten de aplicación con identificación de los intereses económicos y comerciales que se ven afectados. 2º. Destacar la incidencia comercial o económica de la información que se solicita. 3º. Valorar en qué medida concreta proporcionar la información dañaría los intereses económicos y comerciales de una organización. Para ello, se pueden aportar datos concretos, objetivos, evaluables y efectivos que avalen la posible aplicación del límite y su incidencia en la posición competitiva de la entidad afectada. En la determinación del daño es importante analizar si la información a proporcionar es de común conocimiento o si la misma es fácil de averiguar o reproducir por parte de los competidores, en el caso de que la actividad se desarrolle en concurrencia competitiva. 4º. Determinar el nexo causal entre el acceso a la información solicitada y el daño a los intereses económicos y comerciales de la entidad presuntamente perjudicada. 5. Asimismo, cabe hacer mención a la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales , de la transposición de la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. La Directiva 2016/943 en su artículo 2 define secreto comercial como (…) la información que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestió n, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto; https://www.boe.es/diario boe/txt.php?id=BOE-A-2019-2364 c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control; Finalmente, la mencionada Ley 1/2019 define como secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto. 6. De conformidad con el criterio interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio , cualquier invocación del art. 14.1 tiene un doble condicionante y requiere la realización por el aplicador de dos exámenes sucesivos, los denominados por la doctrina especializada y el preámbulo de la Ley test del daño y test del interés. A través del primero se comprueba la probabilidad del hipotético perjuicio o lesión y la existencia de un nexo causal entre el acceso a la información que se solicita y el perjuicio alegado. Mediante el segundo se comprueba si existe en el caso algún interés superior al protegido con la limitación que justifique el acceso solicitado. Asimismo, el número 2 del art. 14 de la LTAIBG añade aún una nueva condición para la aplicación de los límites: “La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección…”. Esta condición opera en doble sentido: exige por un lado que la apreciación de la certeza de la lesión o perjuicio en el interés protegido y la de la superioridad de los otros intereses en presencia sean razonadas y, por otro, que una vez decidida la limitación del acceso ésta sea de una intensidad proporcional a la entidad del daño que se trata de evitar: esto es, que se limite a lo estrictamente necesario para salvaguardar el bien protegido. De la documentación que obra en el expediente se puede concluir que el SESCAM ha actuado en los términos descritos en los párrafos anteriores. En primer lugar, al apreciar que el acceso a la información solicitada podía afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/criterios.html de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez