El reclamante solicitó al Ministerio de Defensa el número de teléfonos móviles de autoridades analizados por el CCN-CNI por ataques con Pegasus. Al no responder en plazo, interpuso reclamación por silencio administrativo. El CTBG estimó la reclamación por motivos formales, al haberse vulnerado el derecho a obtener resolución en el plazo legal, aunque reconoció que la información está legalmente clasificada como secreta por la normativa del CNI.
Puntos clave de la argumentación
Texto completo
ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 11 de mayo de 2022 el reclamante solicitó al Ministerio de Defensa, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información:
Número de teléfonos móviles tanto de miembros del Gobierno central, como autonómicos, como de parlamentos y de otras instituciones que han analizado, desde el 18 de abril de 2022, los técnicos del Centro Criptológico Nacional (CCN) -dependiente del CNI- para determinar si fueron atacados con malware como Pegasus. No se pide la identidad del titular del terminal, sino el número de teléfonos analizados y en cuántos se ha encontrado rastro de la utilización irregular del programa espía. Ruego que la información se ofrezca desglosada por Gobierno, comunidades, diputados, senadores, parlamentarios autonómicos, otros...
2. Ante la falta de respuesta, mediante escrito registrado el 13 de junio de 2022, el solicitante interpuso una reclamación, en aplicación del artículo 242 de la LTAIBG, ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) con el siguiente contenido resumido:
(…) Ha transcurrido más de un mes y no he obtenido respuesta, por lo que entiendo que la petición ha sido desestimada por la vía del silencio. Ruego al CTBG que se declare competente, admita a trámite esta reclamación y dicte resolución estimatoria.
3. Con fecha 13 de junio de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al Ministerio de Defensa al objeto de que pudiera hacer las alegaciones que considerase oportunas. El 8 de julio de 2022 se recibió escrito, con el siguiente contenido resumido:
(…) I.- Analizada la reclamación interpuesta por el solicitante, se ha solicitado informe sobre la misma a los correspondientes órganos del Centro Nacional de Inteligencia. II.- Habida cuenta de que la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI, dispone en su artículo 5.1 que todas sus actividades constituyen información clasificada con el grado de secreto, esta circunstancia ha dificultado y dilatado el proceso de tramitación de la presente solicitud de información. III.- No obstante, se ha procedido a contestar la solicitud de información del interesado, adjuntándose la correspondiente resolución a este escrito de alegaciones como Anexo I. El citado Anexo contiene una resolución de fecha 7 de julio de 2022, con el siguiente contenido:
“Primero.- Con fecha 11 de mayo de 2022 tuvo entrada en la Unidad de Información de Transparencia del Ministerio de Defensa solicitud de información formulada, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), que fue registrada en el sistema informático de tramitación GESAT del Portal de la Transparencia con el número 001-068749. Segundo.- Con fecha 27 de junio de 2022 se determinó que la competencia para resolver correspondía a la Secretaría General Técnica del Departamento, fecha a partir de la cual comenzó a contar el plazo de un mes previsto en el artículo 20.1 LTAIBG para su resolución. I. La disposición adicional primera, apartado 2 LTAIBG prescribe expresamente que \"se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información\". II. El CNI se rige por las disposiciones contempladas en la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI (LCNI). El artículo 5.1 LCNI dispone que \"las actividades del CNI, así como su organización y estructura interna, medios y procedimientos, personal, instalaciones, bases y centros de datos, fuentes de información y las informaciones o datos que puedan conducir al conocimiento de las anteriores materias, constituyen información clasificada, con el grado de secreto, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación reguladora de los secretos oficiales y en los Acuerdos internacionales o, en su caso, con el mayor nivel de clasificación que se contemple en dicha legislación y en los mencionados Acuerdos\". III. El Centro Criptológico Nacional (CCN) -como bien señala el solicitante de la información- está adscrito al CNI, razón por la cual le son de aplicación las anteriores previsiones, en el sentido de que el CNI se rige por su régimen jurídico específico de acceso a la información, constituido por la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, y su normativa de desarrollo, así como por los Tratados internacionales que regulan el intercambio y la protección de información clasificada. Por ello, no es posible facilitar información alguna sobre las cuestiones planteadas, habida cuenta de la clasificación legal expresa como secreto de todo lo relativo sus actividades, medios, estructura interna, procedimientos, personal, relación puestos de trabajo, etc. y, dado que el régimen jurídico propio que resulta aplicable a dicho CCN no contempla un derecho de acceso a la citada información por parte del interesado. IV. Por otro lado, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) avala expresamente la anterior interpretación en su criterio interpretativo Cl/008/2015, de 12 de noviembre, \"Aplicación de la disposición adicional primera de la Ley 19/2013 sobre regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública\". V. Finalmente, fiel reflejo de las singularidades específicas que presenta el CNI, derivadas de la clasificación como secreto de sus actividades, medios y procedimientos, la disposición adicional decimoctava de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, determina expresamente que el CNI no se regirá de manera general por lo prescrito en dicha Ley para todo el sector público, sino que, incluso, en su actuación administrativa se regirá por su normativa específica. En consecuencia, con fundamento en lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera LTAIBG, se inadmite a trámite la solicitud de acceso a la información pública que ha quedado identificada en el antecedente primero de esta resolución, al no resultar de aplicación el régimen jurídico de acceso a la información dispuesto en la LTAIBG, ni siquiera con carácter supletorio, habida cuenta de la general clasificación legal como secreto de todo lo relativo a las actividades, medios, procedimientos, etc. del CNI y, en consecuencia, del acceso a los mismos.”
4. El 12 de julio de 2022, se concedió audiencia al reclamante para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes. El 12 de julio 2022, se recibió escrito con el siguiente contenido:
Leídas las alegaciones de la contraparte, me gustaría formular las siguientes consideraciones para que este CTBG al que tengo el honor de dirigirme tenga toda la información a fin de poder pronunciarse. De entrada, existen razones formales para que prospere esta reclamación. La solicitud se presentó el 11 de mayo y no fue hasta el 27 de junio cuando se me comunicó el inicio del plazo de respuesta. Evidentemente, como no tengo una bola para adivinar el futuro, entendí que la Administración había desestimado mi solicitud por la vía del silencio. La respuesta se ha ofrecido mucho después del plazo máximo que prevé la ley. Eso es inobjetable. En cuanto al fondo, el argumento que se invoca para inadmitirlo es que la actividad del CNI -al que está adscrito el Centro Criptológico Nacional- se rige por su propio sistema de acceso a la información y que su actividad está clasificada, es secreta. Este argumento se compadece poco con los hechos concretos que concurren en este caso. El Ministro de la Presidencia, Félix Bolaños, ofreció una rueda de prensa el pasado 2 de mayo en La Moncloa para informar de la presentación de una denuncia ante la Audiencia Nacional tras constatarse intrusiones mediante el programa Pegasus a miembros del Ejecutivo. En dicha comparecencia pública, que tuvo gran eco en los medios de comunicación por la gravedad de los hechos revelados, Bolaños desveló qué teléfonos concretos habían sido atacados (los de Pedro Sánchez y la ministra Margarita Robles), las fechas concretas de las intrusiones y hasta el volumen de datos robado por el agresor. El titular de Presidencia añadió que esa información se contenía en los informes técnicos elaborados por el Centro Criptológico Nacional, que no eran suposiciones. Y cuando se ha preguntado por el Portal de Transparencia cuántos terminales han revisado los técnicos del Centro Criptológico Nacional (dejando expresamente constancia en la solicitud que no se requería la identidad de su titular, sólo el dato cuantitativo) se responde que es secreto. Sinceramente, no me parece seria esta actuación del Gobierno. Por todo lo expuesto, ruego al CTBG que continúe adelante con la tramitación y dicte resolución estimatoria.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2 c) de la LTAIBG y en el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 126 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13,
los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud de acceso, formulada en los términos que figuran en los antecedentes de hecho, relativa al número de móviles de miembros de los gobiernos central y autonómicos, parlamentos y otras instituciones que han sido analizados y cuántos de ellos fueron atacados por el “malware Pegasus”.
El Departamento requerido no respondió a la solicitud en el plazo máximo de un mes establecido en el artículo 20.1 LTAIBG. A la vista de ello, es obligado recordar al Ministerio que la observancia del es un elemento esencial del contenido del derecho constitucional de acceso a la información pública, tal y como el propio Legislador se encargó de subrayar en el preámbulo de la LTAIBG al manifestar que
con el objeto de facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública la Ley establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta.
Con posterioridad, una vez presentada reclamación ante este CTBG, el Ministerio resolvió desestimando la solicitud por considerar que se trata de información clasificada con arreglo a la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI e invocado la Disposición adicional primera de la LTAIBG.
4. Corresponde, por tanto, examinar si la denegación del acceso cuenta efectivamente con el amparo de la normativa invocada.
A estos efectos, es necesario partir de lo previsto en el artículo 1 de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales según el cual
[l]os Órganos del Estado estarán sometidos en su actividad al principio de publicidad, de acuerdo con las normas que rijan su actuación, salvo los casos en que por la naturaleza de la materia sea ésta declarada expresamente “clasificada”, cuyo secreto o limitado conocimiento queda amparado por la presente Ley, disponiendo, a continuación, en el segundo apartado que [t]endrán carácter secreto, sin necesidad de previa clasificación, las materias así declaradas por Ley.
Por su parte, la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, e invocada por la Administración dispone, en el artículo 5.1 que
[l]as actividades del Centro Nacional de Inteligencia así como su organización y estructura interna, medios y procedimientos, personal, instalaciones, bases y centros de datos, fuentes de información y las informaciones o datos que puedan conducir al conocimiento de las anteriores materias constituyen información clasificada, con el grado de secreto, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación reguladora de los secretos oficiales y en los Acuerdos internacionales o, en su caso, con el mayor nivel de clasificación que se contemple en dicha legislación y en los mencionados Acuerdos.
A la vista del tenor de las disposiciones reproducidas, resulta obligado concluir que la información solicitada, en la medida en que versa sobre actividades realizadas por el CNI, constituye información que está legalmente clasificada con el grado de secreto y, por consiguiente, este Consejo carece de facultades para disponer que se conceda el acceso a la misma. En nada altera esta conclusión legalmente impuesta el hecho - referido por el reclamante- de que un Ministro haya facilitado información sobre la afectación de determinados teléfonos concretos o acerca de la existencia de informes del CNI sobre el particular, pues esta Autoridad desconoce tanto si lo divulgado tenía o no la naturaleza de informaciones clasificadas como si, en su caso, existía una base jurídica para ello.
5. Sin perjuicio de lo expuesto, no cabe desconocer que la respuesta a la solicitud de acceso se ha proporcionado cuando había transcurrido ampliamente el plazo legal para resolver. En consecuencia, en concordancia con lo acordado en supuestos similares, procede estimar la reclamación por razones formales al haberse vulnerado el derecho del reclamante a obtener una resolución (estimatoria o desestimatoria) en el plazo máximo legalmente establecido.
RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede ESTIMAR por motivos formales la reclamación presentada por frente al MINISTERIO DE DEFENSA, sin requerir trámites adicionales.
De acuerdo con el artículo 23.17, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante los juzgados centrales de lo contencioso-administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.