Un ciudadano solicitó a la SELAE el desglose detallado de los premios no cobrados en 2021. La SELAE denegó el desglose alegando secreto empresarial. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima parcialmente la reclamación, obligando a entregar la cuantía individualizada y el sorteo de los premios ya caducados, pero excluyendo datos que faciliten fraudes o carezcan de interés público.
Puntos clave de la argumentación
1
La ampliación del plazo para resolver debe justificarse por volumen o complejidad de la información, no puede usarse simplemente para preparar una resolución denegatoria.
2
El límite de intereses económicos y comerciales (art. 14.1.h LTAIBG) no opera automáticamente y requiere un 'test del daño' que acredite un perjuicio real, sustancial y concreto.
3
No se ha acreditado que el desglose de premios no cobrados debilite la posición competitiva de la SELAE ni revele conocimientos técnicos o financieros exclusivos.
4
Se mantiene la denegación de acceso a premios que aún están en plazo de reclamación para prevenir conductas fraudulentas.
5
Se excluyen del acceso los datos sobre el tipo de premio, lugar de adquisición y plazos de reclamación por no apreciarse un interés público superior que justifique su divulgación.
Texto completo
Resolución 416/2022
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 1 de abril de 2022 el
reclamante solicitó al MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA, al amparo de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno
(en adelante, LTAIBG), la siguiente información:
«Solicito conocer la siguiente información para todos y cada uno de los premios no cobrados
por los beneficiarios durante 2021:
- Cantidad monetaria del premio, en qué fecha lo ganó el beneficiario, en qué sorteo concreto,
qué tipo de premio era (reintegro, premio al número y la serie, segundo premio o lo que sea),
dónde lo había comprado (online, X administración o lo que sea) y hasta qué fecha tenía para
cobrarlo.
- Solicito, además, que se me explique qué se hace con todo ese dinero no cobrado por los
beneficiarios y a qué se destina.
S/REF: 001-067556
N/REF: R-0471-2022 / 100-006885
Fecha: La de firma
Dirección
Administración/Organismo: Ministerio de Hacienda y Función Pública/SELAE
Información
solicitada: Premios no cobrados por los beneficiarios durante 2021: cantidades,
fechas y tipos de premios
- Solicito toda la información en formato reutilizable tipo .csv o .xls.»
2. Con fecha 4 de mayo de 2022, la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO,
S.M.E., S.A. del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA, amplió el plazo para resolver
en un mes más, comunicándoselo al solicitante.
3. Mediante resolución de fecha 19 de mayo de 2022, la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y
APUESTAS DEL ESTADO, S.M.E., S.A. del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA,
contestó al solicitante lo siguiente:
«Esta solicitud se recibió en la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, S.M.E., S.A. (en
adelante “SELAE” o la “Sociedad”) el día 11 de abril de 2022, fecha a partir del cual comienza
a computarse el plazo de un mes para contestar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20.1,
primer párrafo, de la LTAIBG.
Mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2022, se comunicó a D. XXXX que, al amparo del
artículo 20.1 de la LTAIBG, se había acordado ampliar el plazo de un mes para resolver sobre
el acceso solicitado, es decir, hasta el 11 de junio de 2022.
Una vez analizada, esta Sociedad resuelve conceder acceso parcial, de conformidad con lo
previsto en el artículo 16 de la LTAIBG, procediéndose a aportar los datos solicitados sin el
desglose pretendido, con el objeto de proteger los intereses económicos y comerciales de
SELAE (artículo 14.1.h de la LTAIBG), y en especial el secreto empresarial, en base a la
argumentación que a continuación se procede a desarrollar:
La aportación de datos con el nivel de desglose solicitado no resulta posible debido a que
SELAE, como operador de juego, debe garantizar la confidencialidad, la integridad y la
disponibilidad de los datos de premios sin reclamar, incluidos, como mínimo, los archivos que
contengan información de transacciones específicas que no se hayan reclamado y cualquier
archivo de validación, entre otros. SELAE presta una atención especial a los controles de
acceso para restringir el acceso a dichos datos y controlar la interacción del usuario con los
mismos. La adopción de estas medidas previene actuaciones relacionadas con el fraude
respecto de los premios sin reclamar.
Tal y como se desarrolla en el Criterio interpretativo 1/2019, de 24 de septiembre de 2019 del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante CTBG), y reproduce a su vez la
Resolución RT 0684/2020 del CTBG, el secreto comercial o empresarial está regulado a nivel
europeo por la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio
de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no
divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícita. A nivel
interno, está regulado, por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (en
adelante LSE), que traspone la mencionada Directiva al ordenamiento español.
De conformidad con lo establecido en la LSE, se considera secreto empresarial cualquier
información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial,
organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones acumulativamente:
a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de
sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos
en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni
fácilmente accesible para ellas.
b) Tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto. La
información solicitada tiene un alto valor empresarial y de competitividad para SELAE, no
siendo divulgada a nivel individual por ninguno de los competidores en los sectores de
actividad de esta Sociedad.
c) Haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en
secreto. Para garantizar la confidencialidad de la información solicitada, SELAE cuenta con un
procedimiento interno de seguridad para la protección de los premios no reclamados,
diseñado por el Departamento de Seguridad de la Información, en el que se establece que el
acceso a la información sobre premios pendientes de pago está restringido y sólo es posible el
acceso a la misma en aquellos casos excepcionales en que se deba atender incidencias de
carácter grave que pongan en peligro el cumplimiento de las obligaciones de SELAE. Los
registros de acceso a esta información confidencial son además revisados periódicamente por
los auditores externos de SELAE.
En consecuencia, la información solicitada con el nivel de detalle pretendido constituye un
secreto empresarial de SELAE, al cumplirse, de manera acumulativa, los tres requisitos
expuestos con anterioridad.
Aunque con eficacia restringida al acceso al expediente de las personas, empresas y
asociaciones de empresas a las que la Comisión europea ha enviado un pliego de cargos en
calidad de destinatarias, las Autoridades de la UE han abordado la cuestión en la
Comunicación núm. C 325/07 de 2005 de aquélla, relativa a las normas de acceso al
expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado
CE, los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo.
Dicha Comunicación se refiere en su punto 3, “Documentos no accesibles”, a los documentos
excluidos del acceso y, entre ellos, a los que contienen “secretos comerciales” e “información
confidencial”.
De conformidad con el citado Criterio Interpretativo 1/2019, la limitación del derecho de
acceso a la información solicitada puede, por tanto, justificarse si se realizan los llamados
“Test del daño” y “Test del interés”. En cuanto al “Test del daño”, SELAE, como sujeto
responsable de atender una solicitud de información, está obligada a valorar todas las
cuestiones que resulten de aplicación, con identificación de los intereses económicos y
comerciales que se ven afectados, destacar la incidencia comercial o económica de la
información que se solicita y valorar en qué medida proporcionar la información dañaría los
intereses económicos y comerciales de una organización.
De esta manera, entiende SELAE que, de concederse el acceso a la información solicitada con
el nivel de desglose pretendido y como consecuencia directa de dicho acceso, se produciría:
1. Una revelación de información confidencial y un secreto empresarial que SELAE, como
operador de juego, está obligada a proteger.
2. Un incumplimiento por parte de SELAE del Estándar de Control de Seguridad WLA-SCS: 2020
de la Asociación Mundial de Loterías (WLA).
3. Un favorecimiento de conductas fraudulentas, consistentes en la llegada de eventuales
reclamaciones a SELAE respecto de los premios no reclamados, pues es de especial interés
para el defraudador conocer de antemano si un premio ya está reclamado por otras personas
o no.
Por lo que se refiere al “Test del interés”, el grado de detalle con el que se pretende obtener
aconseja fijar una limitación, pues la posible utilidad o interés público de la información no
requiere el detalle solicitado por el interesado. Más bien, al contrario, si se tiene en cuenta que
(i) existe un riesgo real de restricción de la competencia y desequilibrios en poder de
negociación si se tiene en cuenta que, en economías de mercado como la española, existe un
interés público en que las empresas puedan operar en un marco seguro de competencia y en
el que se restrinjan las desventajas competitivas; (ii) SELAE facilita información suficiente que
permite la fiscalización de la actividad de esta sociedad mercantil; y (iii) la aportación de la
información solicitada con el nivel de detalle pretendido no resulta relevante para determinar
la ratio entre premios cobrados y no cobrados por los beneficiarios.
Las cifras globales anuales correspondientes al importe de los premios no cobrados por los
beneficiarios están incluidas en las respectivas cuentas anuales de SELAE en el apartado “otros
ingresos de explotación”, dentro del apartado de “Ingresos y Gastos” identificado como 19.D,
siendo por tanto accesibles al público. Pueden consultarse en la página web de SELAE:
- https://www.selae.es/es/web-corporativa/quienes-somos/informacion-economico-
financiera/cuentas-anuales
Dichas cifras se encuentran también reflejadas en las Memorias Anuales Integradas de SELAE,
las cuales pueden también consultarse en la web de SELAE:
- https://www.selae.es/es/web-corporativa/responsabilidad-social/memoria-anual/memoria-
anual
Respecto de la segunda parte de la solicitud de información, se informa de que los premios
caducados no reclamados se integran en el balance de esta Sociedad. SELAE retorna una gran
parte importante de los beneficios obtenidos, bien directamente a la sociedad, la cultura y el
deporte, en forma de convenios y patrocinios dentro de su programa de responsabilidad social
corporativa descrito ampliamente en la ya mencionada Memoria Anual Integrada, y de forma
indirecta abonando dividendos a su accionista, el Estado, quien a su vez los utiliza para fines
públicos que tiene encomendados.»
4. Mediante escrito registrado el 24 de mayo de 2022, el solicitante interpuso una reclamación,
en aplicación del artículo 24
de la LTAIBG, ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
(en adelante, CTBG) con el siguiente contenido resumido:
«(…)
No sólo SELAE ha incumplido los plazos de la LTAIBG y ha ampliado el plazo para resolver, sino
que ha ampliado el plazo para resolver para preparar una resolución denegatoria, algo a lo
que no hay lugar en la actual legislación tal y como ha recordado en multitud de ocasiones el
Consejo. La ampliación de plazo sirve para que puedan recopilar y entregar la información por
ser voluminosa, cosa que no han hecho en esta ocasión.
SELAE basa toda su denegación en el secreto empresarial. Pero la argumentación no se
sostiene. La protección de premios no cobrados no tiene sentido cuando se están pidiendo los
datos relativos a 2021, esos premios no cobrados del año pasado ya no podrían ser
reclamados, no cabe ningún tipo de protección especial por lo tanto. Más cuando SELAE como
admite al final acaba publicando a final de año el total de dinero cobrado por premios no
cobrados. Se trata de dinero público, que SELAE se queda e ingresa al no haber sido cobrado
por sus beneficiarios.
Es evidente que prima la rendición de cuentas en un asunto como este. La ciudadanía tiene
derecho a conocer a través de qué premios no cobrados está entrando ese dinero a SELAE. Por
lo tanto, el resultado del test de daño es claro y SELAE debería entregar lo solicitado. Más
cuando no acredita realmente en qué le perjudicaría revelar esta información.
Alega que podrían recibir reclamaciones de premios no cobrados por parte de personas
intentando hacer fraude. De nuevo, no se han pedido datos relativos a premios que aún sean
susceptibles de ser reclamados. Por lo tanto, no habría ese problema.
Del mismo modo, tampoco demuestran en qué medida les podría afectar más que se
conociera este desglose que el total de premios al año que no se han cobrado que ya publican.
(…).»
5. Con fecha 24 de mayo de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la
reclamación al MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA al objeto de que pudiera hacer
las alegaciones que considerase oportunas. El 2 de junio de 2022 se recibió escrito de la
SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, S.M.E., S.A., en el que, tras reiterar lo
ya expuesto en la resolución reclamada, añade el siguiente contenido resumido:
«(…)
TERCERA. – SOBRE DETERMINADOS FUNDAMENTOS DE LA RECLAMACIÓN.
Fundamenta, en primer lugar, su reclamación en un supuesto incumplimiento por SELAE del
plazo de que disponía para resolver sobre la solicitud de acceso instada.
En opinión de esta Sociedad, el dies a quo en el que se inicia el plazo para resolver es, según
determina el artículo 20.1 de la LTAIBG, la fecha en que la solicitud se recibe en el órgano
competente para resolver, esto es, la fecha en que la solicitud se recibió en SELAE, el 11 de
abril de 2022, disponiendo, por lo tanto, SELAE hasta el 11 de mayo para dictar resolución.
Como, además, SELAE comunicó al Sr. XXXX, mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2022,
que, al amparo del artículo 20.1, párrafo segundo, de la LTAIBG, se había acordado ampliar el
plazo de un mes para resolver sobre el acceso solicitado, es decir, hasta el 11 de junio de 2022,
si, como el propio reclamante manifiesta, la resolución de su solicitud le fue comunicada el día
24 de mayo, no es posible admitir que SELAE haya incumplido el plazo de resolución de la
solicitud prescrito por la LTAIBG.
En segundo lugar, no es totalmente cierta la siguiente afirmación de que “La ampliación de
plazo sirve para que puedan recopilar y entregar la información por ser voluminosa (…)”.
Considera esta Sociedad que la afirmación no es totalmente cierta, toda vez que el artículo
que prevé la ampliación de plazo para resolver también admite como causa que la justificaría
que la información solicitada tenga un componente de complejidad, componente que, sin
duda, debería ser apreciado por ese CTBG en el caso que nos ocupa.
A la vista de lo anteriormente expuesto, SELAE no podía conceder acceso a la información
solicitada con el grado de detalle a que se aspira, toda vez que, de hacerse así, se revelarían
indebidamente datos que constituyen un secreto empresarial. Son datos absolutamente
confidenciales que afectan a los intereses económicos y comerciales de SELAE, debiendo
prevalecer en todo caso el secreto empresarial y la confidencialidad de dichos datos.
Finalmente, el importe de los premios no caducados no reclamados se integra en el balance de
esta Sociedad, pero retorna una gran parte importante de los beneficios obtenidos, bien
directamente a la sociedad, la cultura y el deporte, en forma de convenios y patrocinios dentro
de su programa de responsabilidad social corporativa descrito ampliamente en la Memoria
Anual Integrada de esta Sociedad y, de forma indirecta, abonando dividendos a su accionista,
el Estado, quien a su vez los utiliza para fines públicos que tiene encomendados. No discrepa
SELAE en la necesidad de rendición de cuentas de en qué se emplean los beneficios de SELAE,
cosa que ha hecho y no por petición del Sr. XXXX, sino como publicidad activa. Discrepa por el
contrario SELAE en que la rendición de cuentas tenga que ser con el nivel de desglose
pretendido.
QUINTA.- CONCLUSIÓN.
A la vista de lo anteriormente expuesto, SELAE se reitera en su resolución de no conceder
acceso a la información solicitada con el grado de detalle a que el Sr. XXXX aspira, toda vez
que, de hacerse así, se verían afectados los intereses económicos y comerciales, que deben ser
protegidos, debiendo prevalecer en todo caso el secreto empresarial, siendo además la
información solicitada, con el grado de detalle que se pretende, ajeno a una pretendida
fiscalización de la gestión pública.»
6. El 3 de junio de 2022, se concedió audiencia al reclamante para que presentase las
alegaciones que estimara pertinentes. El 10 de junio de 2022, se recibió escrito con el
siguiente contenido:
«Me reafirmo en todo lo expresado en mi reclamación y pido que se siga adelante con el
presente expediente.
SELAE no argumenta realmente qué perjuicio económico o comercial puede tener de revelar
los datos solicitados. Dice que serviría para la prevención de posibles fraudes, pero no explica
por qué ni acredita realmente este punto. Hay que tener en cuenta como decía en mi
reclamación que pido datos únicamente de 2021, que ya son premios no cobrados que no son
susceptibles de ser reclamados. SELAE no tendría, por lo tanto, ningún perjuicio.
SELAE detalla, además, que "los registros de acceso a esta información confidencial son
además revisados periódicamente por los auditores externos de SELAE". SELAE admite así la
importancia, relevancia e interés público sobre lo solicitado, que necesita incluso ser auditado
de forma externa a SELAE. Del mismo modo, la ciudadanía tiene derecho a conocer también
esta información para la rendición de cuentas de una empresa pública como SELAE. Es un
buen punto que se haga una auditoría externa para fiscalizar esta información, pero la
ciudadanía también tiene derecho a hacer lo mismo.
Por otra parte, comentar que SELAE asegura haber recibido la solicitud el 11 de abril.
Yerra también SELAE en su interpretación sobre la ampliación de plazo. Evidentemente el mes
de plazo se puede ampliar cuando la información es compleja, pero esta ampliación sirve para
poder recopilar y entregar la información, no para preparar una resolución denegatoria ante
una información compleja.
Del mismo modo, que SELAE emplee parte de lo ingresado en sus campañas de
responsabilidad social o en los beneficios que deriva al Estado, ese dinero no deja, por lo
tanto, de ser dinero público y dinero que ingresa una empresa pública. Cabe absoluta
rendición de cuentas sobre su origen y gestión como indicaba ya este reclamante con
anterioridad.»
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2 c) de la LTAIBG
y en el artículo 8 del Real
Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad Administrativa
Independiente es competente para resolver las reclamaciones que en aplicación del artículo
24 de la LTAIBG
se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en
materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto
amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se
extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la
concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones:
(a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que
hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de
una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud de acceso a la información relativa a los
premios no cobrados por los beneficiarios durante 2021; con un desglose que haga referencia
a cantidades, fechas y tipos de premios.
La entidad requerida, después de ampliar el plazo para resolver, concede el acceso
parcialmente, facilitando las cantidades globales anuales de los premios no reclamados, así
como el extremo relativo a «qué se hace con todo ese dinero no cobrado por los beneficiarios
y a qué se destina», alegando que no puede entregar todos los demás detalles solicitados
porque ello pondría en peligro “los intereses económicos y comerciales de SELAE (artículo
14.1.h de la LTAIBG), y en especial el secreto empresarial”. En este sentido invoca el Criterio
interpretativo 1/2019, de 24 de septiembre de 2019, del CTBG , la Directiva (UE) 2016/943
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los
conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales)
contra su obtención, utilización y revelación ilícita y Ley 1/2019, de 20 de febrero, de
Secretos Empresariales (en adelante LSE), que traspone la mencionada Directiva al
ordenamiento español.
4. Con carácter previo a la cuestión de fondo suscitada en esta reclamación, y en lo
concerniente a la cuestión de la ampliación del plazo para resolver —que prevé el artículo
20.1. LTAIBG—, es preciso recordar que el Criterio Interpretativo 5/2015, de 14 de octubre —
elaborado por el Consejo de Transparencia en virtud de las potestades derivadas del articulo
38.2 a) de la LTAIBG—establece las condiciones que han de concurrir para la correcta
aplicación de esa previsión de ampliación que, en todo caso, debe utilizarse
«razonablemente» (R 217/2016, de 23 de agosto). El Criterio hace hincapié en que la Ley ciñe
a dos únicos supuestos una posible ampliación del plazo:
«el volumen de datos o informaciones» y
«la complejidad de obtener o extraer los mismos».
La ampliación debe ser convenientemente justificada y relacionada con el caso concreto y
esta justificación habrá de constar de forma motivada. Se establece así una interpretación
restrictiva de esta facultad que este Consejo ya había defendido en resoluciones anteriores
insistiendo en la necesidad de que el acuerdo de ampliación quede «debidamente justificado
y argumentado» (R 184/2018, de junio), exprese «sus causas materiales y sus elementos
jurídicos» y (R 34/2018, de 10 de abril) y que, en consecuencia, considera contraria a Derecho
una ampliación del plazo que «no fue suficientemente argumentada» (R 98/2017, de 30 de
mayo o R 110/2017, de 1 de agosto), no contiene «especificación alguna de las causas que
[la] motivan» (R 259/2017, de 30 de agosto), «no aclara en qué consiste dicha dificultad» de
acceder a la información en la que se ampara (R 156/2016, de 5 de julio) o que, incluso, se
basa en motivos diferentes a los legalmente previstos, como la necesidad de efectuar unas
«consultas internas» el hecho «de que la solicitud haya debido ser atendida en un periodo en
el que los recursos humanos disponibles puedan haber disminuido» (R 392/2016, de 16 de
noviembre). En fin, la ampliación del plazo no puede ser acordada simplemente para tener la
oportunidad de «disponer de más tiempo para preparar la resolución» (R 105/2018, de mayo,
231/2018, de julio, R 301/2018, de 13 de agosto, R 356/2018, de 10 de septiembre, R
483/2018, de 15 de noviembre y, finalmente, acabar por no dar la información solicitada, que
es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso, pues tiene sentido en los casos en los
que es necesario buscar la información requerida por su volumen o por la complejidad de su
extracción, se entiende, para facilitarla.
En el este caso, la Administración requerida no fundamentó el acuerdo de ampliación de
plazo en ninguna de estas razones y, si bien en fase de alegaciones en esta reclamación alude
a la complejidad de la información solicitada, lo cierto es que la aplicación del límite en el que
fundamenta la denegación de acceso no requería de búsqueda alguna pues se refiere a la
naturaleza de la información solicitada y su afectación a intereses comerciales, y no a su
volumen o complejidad.
5. Por lo que atañe al fondo del asunto, hay que analizar si la divulgación de datos relativos a las
cantidades correspondientes a los premios no cobrados por sus beneficiarios con el desglose
solicitado (pues los datos en cuantía global anual sí se han facilitado) supone un perjuicio real,
no meramente hipotético, a los intereses económicos y comerciales de la SELAE, al haber
invocado la mencionada sociedad el límites contemplado en el artículo 14.1.h) LTAIBG con
especial mención del secreto empresarial.
Desde la perspectiva apuntada, y por lo que concierne al concepto de intereses económicos y
comerciales debe traerse a colación el Criterio Interpretativo 1/2019, de 24 de septiembre
,
dictado por este Consejo en función de las potestades otorgadas por el artículo 38.2 a) de la
LTAIBG, en el que se pone de manifiesto que: «1. El art. 14.1, apartado h), de la LTAIBG
utiliza la conjunción copulativa “y” para la vinculación de los conceptos de “intereses
económicos” y de “intereses comerciales”, lo que induce a pensar que en el ánimo de los
redactores de la Ley había un entendimiento separado de ambos, según el cual los dos
términos serían independientes y designarían realidades diferentes. No obstante, gramática y
conceptualmente, los intereses comerciales son un sector de los intereses económicos que, por
su relevancia son destacados al mismo nivel.
2. En cualquier caso, por “intereses económicos” se entienden las “conveniencias, posiciones
ventajosas o de importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción,
distribución y consumo de bienes y servicios” y por “intereses comerciales” las “conveniencias,
posiciones ventajosas o de importancia en el materias relativas al ámbito del intercambio de
mercancías o servicios en un ámbito de mercado”.
3. Se trata de un supuesto de hecho totalmente diferente de los de “política económica y
monetaria”, “secreto profesional” y ”propiedad intelectual e industrial”, la “confidencialidad o
el secreto requerido en procesos de toma de decisión” y “protección del medio ambiente”, que
son objeto de distintos apartados del art. 14.1 de la LTAIBG.
4. La categorización de las posiciones de un sujeto o sujetos como intereses económicos y
comerciales debe hacerse caso por caso y en atención a las circunstancias concretas de cada
supuesto. Pero cuando se está en presencia de secretos comerciales o de cláusulas de
confidencialidad debe entenderse en todo caso que dichos intereses concurren en el caso.
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/criterios/1-2019.html
En todo caso, a la hora de calificar una determinada información como secreta o confidencial,
han de tenerse en cuenta los siguientes criterios:
Ha de ser relativa a circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la
actividad económica propia de la empresa.
La información no ha de tener carácter público, es decir, que no sea ya ampliamente conocida
o no resulte fácilmente accesible para las personas pertenecientes a los círculos en que
normalmente se utilice ese tipo de información.
Debe haber una voluntad subjetiva del titular de la información de mantener alejada del
conocimiento público la información en cuestión.
La voluntad de mantener secreta la información ha de obedecer a un legítimo interés objetivo
que debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar. Por ejemplo, cuando la
revelación de la información produzca el detrimento de la competitividad de la empresa titular
del secreto frente a sus competidores, debilite la posición de esta en el mercado o le cause un
daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter
técnico o comercial.
5. La protección de los intereses económicos y comerciales de un sujeto determinado opera
tanto en el ámbito de la publicidad activa como en el del ejercicio del derecho de acceso a la
información pública.
6. En el ámbito de la publicidad activa, la presencia de intereses económicos y comerciales
susceptibles de protección puede darse preferentemente en la información de carácter
contractual, la relativa a las encomiendas de gestión o subvenciones, la información
presupuestaria y las cuentas de resultados e informes de auditoría y fiscalización. Es en estos
sectores o áreas informativas donde, a juicio de este CTBG, podría suscitarse el conflicto y
sería adecuado establecer controles, automatizados en su caso, para evitar la divulgación
indebida de informaciones que pudieran revelar secretos comerciales, quebrantar cláusulas de
confidencialidad o secreto o revelar posiciones ventajosas
7. En el ámbito del ejercicio del derecho de acceso, deben tenerse en cuenta las siguientes
reglas para la aplicación del límite:
El límite referido al perjuicio para los intereses económicos y comerciales de una organización,
empresa o persona como el resto de los límites del artículo 14, no opera de manera
automática ni supone per se una exclusión directa del derecho de acceso a la información o de
las obligaciones en materia de publicidad activa.
Antes al contrario tal como establece el propio art. 14, la aplicación de los límites será
potestativa, justificada y proporcionada con el objeto y finalidad de protección y atender a las
circunstancias del caso concreto (art. 14.2).
Cada caso debe ser objeto de un estudio individualizado, de la aplicación del test del daño, y
de la ponderación de sus circunstancias tal como rige en el Preámbulo de la Ley.
No es suficiente argumentar que la existencia de una posibilidad incierta pueda producir un
daño sobre los intereses económicos y comerciales para aplicar el límite con carácter general.
El perjuicio debe ser definido indubitado y concreto.
Dicho daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la divulgación
de la información.
Constatada la existencia del daño y su impacto, deberá procederse a la ponderación de la
existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de dicho daño en
los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo existente en conocer la
información concreta a divulgar.»
Al criterio anterior debe añadirse la necesidad de interpretar restrictivamente los límites al
ejercicio del derecho con arreglo al criterio consolidado de este Consejo y a la jurisprudencia
del Tribunal Supremo. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 16 de octubre de
2017 (ECLI:ES:TS:2017:3530) se señala que
«Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a
la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las
limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las
causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo
18.1 sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y
desproporcionado del derecho de acceso a la información. (…) ya hemos señalado que las
limitaciones contempladas en el artículo 14 de la Ley 19/2013, lo mismo que sucede con las
causas de inadmisión de solicitudes de información que enumera el artículo 18, deben ser
interpretadas de forma estricta y partiendo de la premisa de que el derecho de acceso a la
información aparece configurado en nuestro ordenamiento con una formulación amplia, de
manera que sólo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas.
Claramente lo deja así señalado el artículo 14.2 de la Ley 19/2013 cuando dispone: << (...) 2.
La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de
protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia
de un interés público o privado superior que justifique el acceso >>. Por tanto, la posibilidad de
limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la
Administración (…), pues hemos visto que aquél es un derecho reconocido de forma amplia y
que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley.»
Criterio, éste, que ha sido retirado en diversas ocasiones —SSTS de 10 de marzo de 2020
(recurso 8193/2018), 11 de junio de 2020 (recurso 577/2019), 19 de noviembre de 2020
(recurso 4614/2019) y 29 de diciembre de 2020 (recurso 7045/2019)—.
6. La aplicación de la doctrina expuesta a este caso conduce, se adelanta ya, a la estimación
parcial de esta reclamación, en los términos que seguidamente se dirán.
Debe partirse de la premisa de que la entidad requerida facilita la información solicitada de
forma parcial; esto es, proporciona al reclamante un enlace web a través del cual puede
acceder a las cifras anuales globales correspondientes a los importes de los premios no
cobrados por los beneficiarios. Asimismo, se indica al reclamante que tales cantidades se
integran en el balance de la Sociedad y se retorna directamente a la sociedad, la cultura y el
deporte, en forma de convenios y patrocinios dentro de su programa de responsabilidad social
corporativa descrito ampliamente en la ya mencionada Memoria Anual Integrada, y de forma
indirecta abonando dividendos a su accionista, el Estado, quien a su vez los utiliza para fines
públicos que tiene encomendados.
Por lo tanto, como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, la
reclamación se ciñe al hecho de que la información sobre el importe de los premios no
cobrados no ha sido facilitada con el desglose solicitado; denegación del desglose (por tipo de
sorteo, tipo premio, fecha de la obtención del premio y su tipo, lugar de adquisición y la fecha
que se tenía para reclamar) que se fundamenta en que su divulgación supone un perjuicio
para los intereses económicos (en particular, el secreto empresarial).
La justificación que ofrece la SELAE sigue aparentemente el criterio de este Consejo y la
normativa sobre secreto empresarial pero, si bien es cierto que se trata de una información
que generalmente no es conocida (pues su acceso se encuentra restringido incluso en la
propia organización que ha adoptado medidas para mantenerlo en secreto), también lo es
que no se argumenta, aparte de su mera mención, el valor empresarial y de competitividad
que posee dicha información para la empresa. No se razona, con proyección al caso, por qué
la divulgación de la información con el nivel de desglose requerido constituye información
técnica y/o financiera —relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de
evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las
cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y
distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de
ventas—; ni se explica por qué su divulgación implica una restricción a la competencia que
afecte a la posición de la SELAE.
En definitiva no se ha acreditado ni justificado que la divulgación de la información con el
desglose solicitado debilite la posición de SELAE en el mercado y frente a sus competidores, o
le cause un daño económico real, o haga accesible a los competidores sus conocimientos
exclusivos de carácter técnico o comercial, que son los parámetros a tener en cuenta para
considerar aplicable el límite del artículo 14.1.h) LTAIBG, sobre todo cuando se ha facilitado la
información económica en términos globales y anuales.
7. No obstante lo anterior, la estimación de esta reclamación debe serlo únicamente de forma
parcial. Así, si bien es cierto que, como se acaba de exponer, la denegación del desglose
solicitado in toto difícilmente puede sustentarse en el límite previsto en el artículo 14.1.h)
LTAIBG, también lo es que los argumentos vertidos por la sociedad en relación con el test del
daño (en definitiva, la ponderación de los diversos intereses presentes) permiten, por un
lado, excluir determinados premios de la información solicitada y, por otro, excluir, asimismo,
algunos de los ítems del desglose demandado.
Desde la perspectiva apuntada y en primer lugar, no pueden obviase los razonamientos de la
sociedad reclamada respecto de la necesidad de mantener en secreto aquellos premios
todavía no reclamados (pero en plazo para serlo) a fin de prevenir actuaciones relacionadas
con el fraude. En estos supuestos sí concurre el límite invocado, debiéndose mantener el
secreto respecto de aquellas cantidades que todavía pueden ser reclamadas pues su
divulgación posibilitaría el fraude (siendo de especial interés para el defraudador, como
señala la Administración requerida, conocer de antemano si el premio está reclamado por
otras personas o no) y a ello obedece, precisamente, el establecimiento de un protocolo de
seguridad interno al respecto (al que alude la sociedad requerida).
En segundo lugar, y en lo que concierne a los diversos ítems del desglose de la información
que se solicita, la individualización de las cantidades de los premios no cobrados por sus
beneficiarios en función del tipo de sorteo entronca directamente con la finalidad de
fiscalización de la actuación de los poderes públicos en relación con los ingresos y los recursos
de la SELAE, pero el interés público superior en la divulgación de esta información no se
aprecia, en cambio, respecto de la divulgación concerniente al tipo concreto del premio
(reintegro, a la serie, etc.), al modo y/o lugar de adquisición (físico, on line) o al plazo para
reclamar el premio (en este último caso, porque sólo deben facilitarse aquellos premios cuya
reclamación ha caducado).
En conclusión, procede la estimación parcial de esta reclamación, debiéndose facilitar al
reclamante la información relativa a los premios no cobrados por los beneficiarios en el año
2021, indicando la cantidad individualizada de cada premio por tipo de sorteo en aquellos
casos en que haya transcurrido ya el plazo para su reclamación.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada por
frente a la resolución de la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, S.M.E.,
S.A., del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA, de fecha 19 de mayo de 2022.
SEGUNDO: INSTAR a la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, S.M.E., S.A.,
del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA, a que, en el plazo máximo de 10 días
hábiles, remita al reclamante la siguiente información, en los términos expuestos en el
fundamento jurídico 7 de esta resolución.
- Para todos y cada uno de los premios no cobrados por los beneficiarios durante 2021:-
Cantidad monetaria del premio (…) y en qué sorteo concreto (…) se ganó dicha cantidad.
TERCERO: INSTAR a la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, S.M.E., S.A.,
del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA, a que, en el mismo plazo máximo, remita
a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante.
De acuerdo con el artículo 23. 1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a
la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene
la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso
contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante los juzgados centrales de lo
contencioso-administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez