Se solicitó a la Autoridad Portuaria de Santander el Plan de Seguridad, expedientes de contratación e informes sobre la instalación de concertinas. El interesado alegó falta de motivación y denegación injustificada. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima parcialmente la reclamación, ordenando entregar los informes omitidos y el acceso parcial al Plan de Seguridad.
Puntos clave de la argumentación
1
La Ley de Secretos Oficiales y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1986 no son aplicables genéricamente a los planes de protección portuaria, pues requieren una interpretación estricta para no vulnerar el derecho de acceso a la información.
2
Las disposiciones reglamentarias, como el Real Decreto 1617/2007, carecen del rango normativo necesario para imponer límites al derecho de acceso a la información pública, el cual solo puede restringirse mediante normas con rango de ley o la Constitución.
3
La confidencialidad de las infraestructuras críticas según la Ley 8/2011 solo es aplicable si la Administración acredita que la instalación está clasificada como estratégica e incluida en el Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas.
4
La denegación total de un plan de seguridad por motivos de seguridad pública (art. 14.1.d LTAIBG) debe someterse a un test de proporcionalidad que obligue a valorar el acceso parcial antes que la denegación integral.
5
El acceso parcial es procedente cuando el interés público en conocer la toma de decisiones y el uso de fondos públicos (en este caso, la instalación de concertinas) prevalece sobre la reserva de la totalidad del documento.
Texto completo
Resolución 111/2022
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó el
17 de noviembre de 2021 a la AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTANDER (en adelante, APS)
adscrita al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al amparo de la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno
(en adelante, LTAIBG), la siguiente información:
“3º) De conformidad con lo previsto en Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno se facilite:
- El Plan de seguridad del Puerto de Santander.
S/REF:
N/REF: R-0031-2022/100-006266
Fecha: La de firma
SOCIALISTAS DE SANTANDER
Dirección:
Administración/Organismo:
MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA/
AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTANDER
Información solicitada: Plan de Seguridad del Puerto de Santander, expedientes de licitación y
contratación de la adquisición e instalación de las concertinas, e informes realizados por la
Autoridad Portuaria de Santander sobre la instalación de concertinas.
- Todos los expedientes de licitación y contratación de la adquisición e instalación de las
concertinas.
- Todos los informes realizados por la Autoridad Portuaria de Santander sobre la instalación
de concertinas.”
2. Mediante resolución de fecha 17 de diciembre de 2021 la APS contestó al solicitante lo
siguiente:
“El Plan de Protección de Buques, Pasajeros y Mercancías contra Actos Antisociales y
Terroristas previsto en el artículo 65.3 de TRLPEMM, se regula en detalle en el artículo 11
del Real Decreto 1617/2007, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para la
mejora de la protección de los puertos y el transporte marítimo.
En este sentido, el artículo 11.11 del mencionado Real Decreto determina que los citados
planes se protegerán contra el acceso o divulgación no autorizados, correspondiendo a la
autoridad nacional de protección portuaria –la Secretaria General de Transportes y
Movilidad- la habilitación del acceso al plan de protección a aquellos organismos que,
previa solicitud razonada, requieran el acceso a la información contenida en el mismo,
señalándose que dicha consulta deberá limitarse a la información estrictamente necesaria
para el desarrollo de sus competencias.
Por su parte, la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, regula el acceso a la
información en materias clasificadas como reservadas. En desarrollo de dicha norma el
Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, por el que se clasifican
determinados asuntos y materias con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales califica como
materias reservadas los planes de seguridad que aprueben los organismos públicos, así
como los planes de protección.
El alcance de las anteriores limitaciones debe entenderse que alcanza a la totalidad de
documentos que forman parte del expediente que culmina en la aprobación del Plan,
incluidos los correspondientes informes preceptivos, habida cuenta de que conforman en
mayor o menor medida su contenido, que como se ha indicado tiene carácter reservado.
En fin, la disposición adicional primera apartado segundo de la LTAIBG determina que se
regirán por su normativa específica aquellas materias que tengan previsto un régimen
jurídico especifico de acceso a la información, por lo que de conformidad con la normativa
anteriormente citada no puede ser objeto de traslado al solicitante.
En lo que se refiere a la información relativa a los procedimientos de contratación
desarrollados para el suministro de los elementos en cuestión, el que se encuentra en la
actualidad en proceso de licitación –P.I. 81/21, “Suministro de elementos anti-acceso
perimetrales”- se encuentra publicado en la Plataforma de Contratación del Estado, en el
siguiente enlace:
%2BEQ%2BOp7h85%2Fpmmsfw%3D%3D
Por su parte procede otorgar el acceso al expediente de contratación ya finalizado, el P.I.
50/21 “suministro de elementos anti-acceso”, ya que al tratarse de un expediente de
contratación menor no consta íntegramente publicado en la Plataforma de Contratación
del Estado.
(…) Por lo tanto, a la vista de lo anterior, esta Presidencia, RESUELVE:
1º Denegar el acceso a la información solicitada respecto del Plan de Protección de Buques,
Pasajeros y Mercancías contra Actos Antisociales y Terroristas.
2º Otorgar acceso a la información correspondiente a los expedientes de contratación
tramitados para la adquisición e instalación de elementos anti acceso y, en concreto:
Expediente P.I 81/21, “Suministro de elementos anti-acceso perimetrales”, que se
encuentra publicado en la Plataforma de Contratación del Estado.
Expediente P.I. 50/21 “Suministro de elementos anti-acceso”, conforme a la relación de
documentos que se incluyen en el anexo a la presente resolución.”
3. Disconforme con la respuesta recibida, mediante escrito registrado el 14 de enero de 2022, el
interesado interpuso una reclamación en aplicación del artículo 24
de la LTAIBG ante el
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) con el siguiente contenido:
“PRIMERO: LA OMISIÓN DE INFORMES REALIZADOS QUE JUSTIFIQUEN LA INSTALACIÓN DE
CONCERTINAS.
De la solicitud realizada, la APS únicamente facilita documentación sobre los expedientes
de licitación. Sin embargo, en ningún momento se ha facilitado como anexo los informes
realizados que justifiquen la instalación de concertinas. Basta con leer la página 5 de la
Resolución, donde se enumera la documentación anexa, donde no se incluyen los informes.
En la resolución se indica que se facilitan dentro de los expedientes de contratación pública,
pero la realidad es que revisados dichos expedientes tampoco se encuentran los informes.
Por lo tanto, cabría pensar en dos posibilidades; i) o dichos informes NO se han realizado,
NO existen, y la APS no ha elaborado ningún informe sobre las concertinas ni sobre
medidas alternativas, o ii) ha omitido intencionadamente dichos informes en la
documentación facilitada.
En conclusión, por medio del presente Recurso se insiste en que se faciliten todos los
informes realizados cuyo objeto sea la instalación de concertinas.
SEGUNDA: EN RELACIÓN AL ACCESO AL PLAN DE SEGURIDAD.
La APS deniega el acceso al Plan de Protección de Buques, Pasajeros y Mercancías contra
Actos Sociales y Terroristas, basándose en una norma franquista, la Ley 9/1968, de 5 de
abril, sobre secretos oficiales.
Lo cierto es que la APS en ningún momento motiva, ni valora, ni justifica, ni analiza
debidamente, como tiene obligación de realizar, el perjuicio que supone conceder el acceso
a dicha información al interesado. A estos efectos se cita la Sentencia del Tribunal Supremo
de 16 de octubre de 2017 (Recurso de Casación nº75/20177) y la Resolución 0145/2015 del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno; pudiendo haberse optado por conceder el
acceso parcial a la información solicitada (derecho reconocido en el artículo 16 de la Ley
19/2013). Y es que mi interés como se hace ver a lo largo del escrito es conocer si se incluye
en el Plan de Seguridad la instalación de concertinas, por lo que podría haberse otorgado,
en su caso, un acceso parcial. Pero en ninguno de los supuestos una denegación de acceso
total.
A mayor abundamiento, la ley 8/2011, por la que se establecen medidas para la protección
de las infraestructuras críticas, en su artículo 15 sobre los Planes de seguridad determina
que se velará por la “confidencialidad necesaria” que, obviamente, no es sinónimo de
clasificación como “total confidencial” de los datos y planes de seguridad. Por lo tanto, NO
todo el Plan de seguridad es confidencial.
Además, en la Resolución de 8 de septiembre de 2015, de la Secretaría de Estado de
Seguridad, por la que se aprueban los nuevos contenidos mínimos de los Planes de
Seguridad del Operador y de los Planes de Protección Específicos, evoluciona este concepto,
modificándolo y en su artículo 1.5 no se determina la confidencialidad de los planes de
seguridad, sino ÚNICAMENTE DE UNA DIFUSIÓN LIMITADA.
Por lo tanto, se pueden alcanzar las siguientes conclusiones:
1º- La APS no ha justificado ni motivado debidamente la denegación al acceso del Plan de
Seguridad.
2º- La APS no ha argumentado que sea una infraestructura crítica.
3º- Incluso siendo una infraestructura crítica, la propia normativa de aplicación permite la
difusión limitada de los Planes de Seguridad.
4º- No resulta de aplicación en ningún caso la Ley franquista de Secretos Oficiales que
utiliza la APS para denegar el acceso.
5º- La APS puede y debe otorgar el Plan de Seguridad en su totalidad, o al menos en las
partes referentes a las concertinas.”
4. Con fecha 17 de enero de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la
reclamación a la APS/MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al
objeto de que se formulasen las alegaciones que se considerasen oportunas. El 14 de febrero
de 2022 se recibió respuesta con el siguiente contenido:
“(…) SEGUNDA: Sentando lo anterior, respecto del primero motivo de la reclamación –
omisión de informes realizados que justifiquen la instalación de concertinas-, nada puede
alegarse puesto que en la resolución en la que se otorgaba al reclamante acceso a la
información solicitada se expresaba con claridad lo siguiente:
“En fin, respecto de la petición referida a todos los informes realizados por la Autoridad
Portuaria de Santander sobre la instalación de concertinas, los mismos se encuentran
incluidos en la documentación correspondientes a los dos expedientes de contratación
citados.”
Si se accede a tal documentación, en los expedientes de contratación se incluyen los
correspondientes informes de necesidad de la inversión en el documento “Propuesta de
Inversión y Adjudicación” del expediente PI 50/21 y en el Pliego de Prescripciones Técnicas
del expediente PI 81/21, accesible a través del enlace a la Plataforma de Contratación del
Estado.
En consecuencia, no se ha omitido ningún tipo de informe sobre la justificación de la
instalación de los elementos en cuestión.
TERCERA: En lo que se refiere al motivo de reclamación, relativo a la denegación de acceso
al Plan de Protección de Buques, Pasajeros y Mercancías contra Actos Antisociales y
Terroristas previsto en el artículo 65.3 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y
de la Marina Mercante aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de
septiembre, se argumenta por el reclamante que no resulta de aplicación la Ley 9/1968, de
5 de abril, sobre secretos oficiales; que la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se
establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas no otorga el carácter
confidencial de la totalidad de los planes de seguridad; y, en fin, que la Resolución de 8 de
septiembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se aprueban los
nuevos contenidos mínimos de los Planes de Seguridad del Operador y de los Planes de
Protección Específicos no se determina la confidencialidad de los planes de seguridad, sino
únicamente una difusión limitada.
(…) CUARTA: Respecto a la aplicabilidad de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos
oficiales, tal norma se encuentra en vigor, resultando de aplicación, como el Acuerdo del
Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, por el que se clasifican determinados
asuntos y materias que la Ley de Secretos oficiales califica como materias reservadas, tales
como los planes de seguridad que aprueben los organismos públicos, así como los planes
de protección, tal y como se indicaba en la resolución objeto de la reclamación.
A este respecto no puede sino afirmarse esta circunstancia, no acreditándose de contrario
la derogación expresa o tácita de dicha normativa.
QUINTA.- En lo que se refiere a la aplicación de la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se
establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas y la Resolución de 8
de septiembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Seguridad, debe indicarse que tal
normativa –en lo que se refiere a los Planes de Protección Específicos- resulta de aplicación
a las infraestructuras estratégicas que tengan la consideración de críticas según la
definición del artículo 2 de la Ley.
Por su parte, frente a lo alegado en la reclamación, el artículo 15 de la Ley 8/2011
establece con claridad meridiana, que las Administraciones Públicas deberán velar por la
garantía de la confidencialidad de los planes de protección de las infraestructuras
estratégicas –apartado 2- y de las que, además, tengan la consi deración de críticas –
apartado 3-.
Asimismo, la Resolución de 8 de septiembre de 2015, de la Secretaría de Estado de
Seguridad, está referida a las instalaciones estratégicas que tengan la consideración de
críticas (apartado 1.2 del anexo I del documento), no pudiéndose compartir en ningún caso
la afirmación contenida en la reclamación sobre que la mención en dicho documento a la
“difusión limitada” pueda llegar a permitir el acceso de personas u organizaciones a parte
de los Planes de Protección de Infraestructuras estratégicas críticas.
SEXTA.- En cualquier caso, Real Decreto 1617/2007, de 7 de diciembre, por el que se
establecen medidas para la mejora de la protección de los puestos y el transporte
marítimo, establece un régimen de confidencialidad de su contenido en el artículo 21,
pronunciándose en los siguientes términos:
(…)
El alcance de las anteriores limitaciones debe entenderse que se extiende a la totalidad de
documentos que forman parte del expediente que culmina en la aprobación del Plan,
incluidos los correspondientes informes preceptivos, habida cuenta de que conforman en
mayor o menor medida su contenido, que como se ha indicado tiene carácter reservado.
Pero además, la citada norma, en su artículo 11.11 establece un régimen específico de
acceso a los citados planes que deberán ser protegidos contra el acceso o divulgación no
autorizados, correspondiendo a la autoridad nacional de protección portuaria –la
Secretaría General de Transportes y Movilidad- habilitación del acceso al plan de
protección a aquellos organismos que, previa solicitud razonada, requieran el acceso a la
información contenida en el mismo, señalándose que dicha consulta deberá limitarse a la
información estrictamente necesaria para el desarrollo de sus competencias.
SÉPTIMA.- En conclusión, los apartados 2 y 3 de la disposición adicional primera de la
LTAIBG contienen la única excepción prevista en la LTAIBG para la aplicación de sus normas
sobre ejercicio del derecho a la información. La disposición adicional primera de la LTAIBG
vincula la aplicación supletoria de la Ley a la existencia de una norma específica que prevea
y regule un régimen de acceso a la información, también especifico.
De conformidad con el CI 8/2015 del CTBG, solo en el caso de que una norma concreta
establezca un régimen específico de acceso a la información pública en una determinada
materia o área de actuación administrativa, puede entenderse que las normas de la LTAIBG
no son de aplicación directa y operan como normas supletorias. En opinión del Consejo, la
mencionada disposición adicional tiene como objetivo la preservación de otros regímenes
de acceso a la información que hayan sido o puedan ser aprobados y legitimados a acceder
a la misma, prevea condiciones de acceso, etc. Por ello, solo cuando la norma en cuestión
contenga una regulación específica del acceso a la información, por más que regule
exhaustivamente otros tramites o aspectos del procedimiento, podrán considerarse a la
LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso.
Según dicho CI la excepción prevista en “la LTAIBG no realiza una enumeración taxativa de
los procedimientos o áreas de actuación que cuentan con regímenes específicos, para no
provocar, por ello, lagunas o introducir rigideces indebidas en el ordenamiento jurídico. Los
regímenes mencionados en el apartado tres de su disposición adicional primera –el
régimen específico de acceso a la legislación medioambiental, contenido en la Ley 27/2006,
de 18 de julio, y el previsto en la ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la
información del sector público- lo son a título de ejemplo y admiten la consideración de
otros sectores, entre ellos estaría el contenido en los artículos 23 a 32 del Real Decreto
1708/2011, de 18 de noviembre, que establece el sistema de Archivos dela Administración
General del Estado o las disposiciones que, en concreta normativa específica, prevean la
reserva en el acceso cuando se den determinados condicionantes (secretos oficiales,
secreto estadístico) y algunos otros.”
Pues bien, en el supuesto concreto que nos ocupa, existe una normativa específica que
regula el acceso a la documentación referida en esta solicitud que comprende el TRLPMM,
el Real Decreto 1617/2007, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para la
mejora de la protección de los puertos y el transporte marítimo, la Ley 9/1968, de 5 de
abril, sobre secretos oficiales y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de
1986.
Por ello, esta solicitud se encuentra excluida de la aplicación de la LTAIBG en lo regulado
por la normativa sectorial en materia de acceso a esta documentación, debiendo
inadmitirse la solicitud referida, por cuanto la normativa citada regula la confidencialidad y
las condiciones requeridas para el acceso a la misma.”
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG
y en el artículo 8 del Real
Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad Administrativa
Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo
24 de la LTAIBG
, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en
materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, "los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto
amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se
extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la
concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones:
(a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido
elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de
una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran
en los antecedentes, en la que se pide el Plan de Seguridad del Puerto de Santander, todos los
expedientes de licitación y contratación de la adquisición e instalación de las concertinas, y
todos los informes realizados por la APS sobre instalación de concertinas.
La APS estima parcialmente dicha solicitud, concediendo el acceso a la información relativa a
los expedientes de licitación y contratación, en los que manifiesta que se incluyen los
informes realizados por dicha Autoridad Portuaria en relación a la instalación de concertinas;
denegando el acceso respecto del Plan de Protección de Buques, Pasajeros y Mercancías en
los términos y por las razones anteriormente expuestas.
El reclamante sostiene que no se le han facilitado los informes realizados por la APS que
justifiquen la instalación de concertinas e insiste en solicitarlos. Por otra parte, en relación
con la denegación del acceso al Plan de Protección, considera que no es aplicable la Ley
9/1968 sobre secretos oficiales y que la Ley 8/2011 de medidas para la protección de las
infraestructuras críticas no otorga carácter confidencial a la totalidad de los planes de
seguridad, existiendo, además, una Resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre
la materia que no determina su confidencialidad sino una difusión limitada.
4. En primer lugar, en lo que concierne a los informes solicitados, si bien la APS alega que los
mismos se encuentran incluidos en la documentación de los expedientes de contratación
cuyo acceso se otorga, no se ha podido constatar que así sea. En la documentación relativa al
expediente P.I. 50/21 remitida a este Consejo no figura el documento “Propuesta de Inversión
y Adjudicación” al que se hace referencia. Por otra parte, examinado en la Plataforma de
Contratación del Estado el expediente P.I. 81/21, se comprueba que en el documento “Pliego
de Prescripciones Técnicas” al que la APS se remite, la única información que figura es la
relativa a las características técnicas del material y los parámetros para la instalación.
En consecuencia se ha de estimar la reclamación en este punto, instando a la APS a facilitar al
solicitante los informes realizados sobre la instalación de concertinas.
5. En lo que respecta a la denegación de la solicitud de acceso al Plan de Protección, el órgano
requerido fundamenta su decisión en el régimen especial de protección frente al acceso o
divulgación no autorizados establecido en el artículo 11 del Real Decreto 1617/2007, de 7 de
diciembre, por el que se establecen medidas para la mejora de la protección de los puertos y
el transporte marítimo; la aplicación de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales,
desarrollada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, por el que
se clasifican determinados asuntos y materias con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales; y,
finalmente, invoca el apartado segundo de la disposición adicional primera de la LTAIBG que
determina que se regirán por su normativa específica aquellas materias que tengan previsto
un régimen jurídico especifico de acceso a la información.
6. El examen de las razones alegadas para fundar la denegación del acceso ha de comenzar por
la afirmación de que la información solicitada se encuentra sujeta a una calificación oficial de
reserva en aplicación de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, pues, de
apreciarse esta excepción, su carácter determinante haría innecesario el análisis de los demás
motivos.
La regulación relevante a estos efectos está contenida en el artículo 4 de la Ley 9/1968, con
arreglo al cual, la calificación de una materia en la categoría de “secreto” y “reservado”
corresponde al Consejo de Ministros, a lo que añade el primer inciso del artículo 10.1 que
tales calificaciones se “conferirán mediante un acto formal”.
Pues bien, examinado el acto formal invocado por la Administración -el Acuerdo del Consejo
de Ministros, de 28 de noviembre de 1986, por el que se clasifican determinados asuntos y
materias con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales, ampliado por Acuerdos del Consejo de
Ministros de 17 de marzo y 29 de julio de 1994-, se constata que en la letra b) de su apartado
segundo se otorga con carácter genérico, la clasificación de reservado a “Los planes de
seguridad de Instituciones y organismos públicos así como de las Unidades, Centros u
Organismos de las Fuerzas Armadas y de los Centros de Producción de material de guerra.”.
Sin embargo, se ha de tener presente que, según se expone en el propio Acuerdo, la finalidad
perseguida con la clasificación de determinadas informaciones que en él se opera es
“proteger la seguridad y la defensa del Estado” y que, en coherencia con ello, la totalidad de
las clasificaciones que se formulan tienen por objeto informaciones referidas a las Fuerzas
Armadas y están vinculadas a la seguridad y la defensa nacional. En consecuencia, a juicio de
este Consejo, no cabe entender que el carácter reservado que en el mencionado Acuerdo se
confiere a “Los planes de seguridad de Instituciones y organismos públicos así como de las
Unidades, Centros u Organismos de las Fuerzas Armadas y de los Centros de Producción de
material de guerra”, abarque también, de modo genérico, a todos los planes de protección de
buques, pasajeros y mercancías en las áreas portuarias, pues ello comportaría una
interpretación extensiva de una excepción que es incompatible con el principio general de
nuestro derecho que exige una interpretación estricta de las limitaciones al ejercicio de los
derechos; demanda de interpretación estricta que, en el supuesto que nos ocupa, resulta aún
más enérgica al afectar al deber general de transparencia de los poderes públicos dimanante
del principio democrático y comportar una limitación de un derecho de rango constitucional,
como es el derecho de acceso a la información pública.
En consecuencia, este Consejo no comparte la tesis de que la Ley 9/1968 y el Acuerdo de
Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 resulten aplicables al supuesto que nos
ocupa.
7. La invocación del régimen especial protección establecido en el artículo 11 del Real Decreto
1617/2007, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para la mejora de la
protección de los puertos y el transporte marítimo como fundamento de la denegación del
acceso se ha de examinar en conexión con la también invocada aplicación al caso de lo
previsto en la disposición adicional primera, apartado segundo, de la LTAIBG, según la cual:
2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas
materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.
La determinación del contenido y alcance de esta disposición ha sido abordada por Tribunal
Supremo en varias resoluciones, en las que ha ido conformando progresivamente una
doctrina jurisprudencial que el propio Tribunal recapituló en el fundamento jurídico tercero
de la STS 871/2022, de 10 de marzo -ECLI:ES:TS:2022:871, en los siguientes términos:
Varios han sido los pronunciamientos de este Tribunal Supremo respecto del alcance de esta
previsión y de la eventual aplicación supletoria de la Ley de Transparencia. En la STS nº.
748/2020, de 11 de junio (rec. 577/2019) se afirmó que "El desplazamiento de las previsiones
contenidas en la Ley 19/2013 y, por lo tanto, del régimen jurídico general previsto en dicha
norma, en todo lo relativo al acceso a la información pública, sus límites y el procedimiento
que ha de seguirse, exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y
específico que permita entender que nos encontramos ante una regulación alternativa por
las especialidades existentes en un ámbito o materia determinada, creando así una
regulación autónoma en relación con los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la
información que puede proporcionarse".
(…)
En una posterior sentencia - STS nº 314/2021, de 8 de marzo de 2021 (rec. 1975/2020)- se
matizó, aún más, el alcance de la disposición adicional primera, apartado segundo, de la Ley
19/2013, profundizando en el correcto entendimiento de cuando existe un régimen
específico alternativo y cómo opera la supletoriedad de la Ley de Transparencia en tales
casos. Y a tal efecto, se afirmaba que "[...] sin duda hay un régimen específico propio cuando
en un determinado sector del ordenamiento jurídico existe una regulación completa que
desarrolla en dicho ámbito el derecho de acceso a la información por parte, bien de los
ciudadanos en general, bien de los sujetos interesados. En tales supuestos es claro que dicho
régimen habrá de ser aplicado con carácter preferente a la regulación de la Ley de
Transparencia, que en todo caso será de aplicación supletoria para aquellos aspectos que no
hayan sido contemplados en tal regulación específica siempre, claro está, que resulten
compatibles con ella. En este sentido, conviene subrayar que, en contra de lo que se ha
alegado en ocasiones, la existencia de un régimen específico propiamente tal no excluye la
aplicación supletoria de la Ley de Transparencia".
Y a continuación se añadía "Sin embargo, más frecuente que una regulación alternativa
completa es la existencia en diversos ámbitos sectoriales de disposiciones, anteriores a la Ley
de Transparencia, que contienen previsiones que afectan al derecho de acceso a la
información, muy especialmente en relación con sus límites, como ocurre en el presente
asunto con la previsión sobre confidencialidad en el sector de los productos sanitarios. Pues
bien, hemos de precisar que en este caso, y aunque no se trate de un régimen específico
completo, dicha regulación parcial también resulta de aplicación prevalente de conformidad
con lo dispuesto en la disposición adicional, manteniendo la Ley de Transparencia su
aplicación supletoria en todo lo demás, esto es, el marco general del derecho de acceso a la
información y el resto de la normativa establecida en la Ley de Transparencia, a excepción de
lo que haya quedado desplazado por la regulación parcial. Resulta así, por tanto, que cuando
la disposición adicional primera dispone que se regirán por su normativa específica las
materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información,
incluye la aplicación prevalente de cualquier regulación sectorial que se refiera al acceso a la
información, aunque no se configure como un tratamiento global y sistemático del mismo,
quedando en todo caso la Ley de Transparencia como regulación supletoria".
Esta matización se aplicó también a la CNMV y en la sentencia STS nº 389/2021, de 18 de
marzo de 2021 (rec.3934/2020), tras recoger la jurisprudencia dictada en la materia, se
concluía que "la regulación sobre la confidencialidad prevista en el TRLMV debe considerarse
de aplicación prevalente, siendo la LGTB de su aplicación supletoria como marco general del
derecho de acceso a la información en todo aquello que no haya quedado desplazado por la
regulación parcial del TRLMV". Doctrina reiterada en la sentencia 144/2022, de 7 de febrero
(casación 6829/2020, F.J. 3º, apartado D/).
No existe, sin embargo, contradicción entre que lo afirmado en la STS nº 389/2021, de 18 de
marzo de 2021 (rec. 3934/2020) y lo sostenido en las sentencias anteriores - SSTS de
1565/2020 y 1817/2020-, ambos pronunciamientos resultan complementarios.
La conclusión que se extrae de esta jurisprudencia es que cuando la disposición adicional
primera apartado segundo de la Ley de Transparencia dispone que se regirán por su
normativa específica las materias que tengan previsto un régimen jurídico propio de acceso
a la información, la remisión no solo comprende los supuestos en los que se contenga un
tratamiento global y sistemático del derecho sino también aquellas regulaciones sectoriales
que afecten a aspectos relevantes de este derecho y que impliquen un régimen especial
diferenciado del general. En estos casos, este régimen especial se aplica de forma preferente
a las previsiones de la ley de transparencia, quedando esta última como regulación
supletoria.
Por ello, la preferente aplicación de unas disposiciones especiales no impide la aplicación
supletoria de la Ley de Transparencia en los demás extremos no regulados por la norma
sectorial, excepto, claro está, de aquellas previsiones que resulten incompatibles con las
especialidades contempladas en la norma especial.
Como puede apreciarse, el Tribunal Supremo ha dictaminado que la LTAIBG únicamente
queda desplazada en su aplicación como ley básica y general cuando existan en nuestro
ordenamiento otras normas con rango de ley que cumplan una de las siguientes condiciones:
(a) establezcan una regulación alternativa que contenga un tratamiento global y sistemático
del derecho de acceso, o (b) contengan regulaciones sectoriales que afecten a aspectos
relevantes del derecho e impliquen un régimen especial diferenciado del general; siendo en
todo caso de aplicación subsidiaria en los extremos no regulados en las normas sectoriales.
En el caso que nos ocupa no se da ninguno de los presupuestos que, con arreglo a la doctrina
del Tribunal Supremo que se acaba de exponer, justifican el desplazamiento de la aplicación
de la LTAIBG. El aludido artículo 65.3 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante, únicamente dispone que “Cada Autoridad Portuaria elaborará, previo informe
favorable del Ministerio del Interior y del órgano autonómico con competencias en materia de
seguridad pública sobre aquellos aspectos que sean de su competencia, un Plan para la
Protección de Buques, Pasajeros y Mercancías en las áreas portuarias contra actos
antisociales y terroristas que, una vez aprobado de acuerdo con lo previsto en la normativa
aplicable, formará parte de las Ordenanzas Portuarias”, por lo que del mismo no cabe derivar
ni una regulación alternativa del derecho de acceso ni limitación alguna de su alcance.
Por otra parte, si bien es cierto que, como indica el órgano requerido, el artículo 11.11 Real
Decreto 1617/2007, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para la mejora de la
protección de los puertos y el transporte marítimo, prevé un régimen específico de
protección de la información objeto de la solicitud (“El plan de protección del puerto se
protegerá contra el acceso o divulgación no autorizados. Corresponde a la autoridad nacional
de protección portuaria habilitar el acceso al plan de protección a aquellos organismos que,
previa solicitud razonada, requieran el acceso a la información contenida en el mismo. Dicha
consulta deberá limitarse a la información estrictamente necesaria para el desarrollo de sus
competencias.”), al tratarse de una disposición de naturaleza reglamentaria, carece del rango
normativo necesario para imponer límites al derecho de acceso a la información pública,
frente al que únicamente cabe oponer limitaciones que deriven directamente de la
Constitución o hayan sido establecidas en una norma con rango de ley. Y esta misma
insuficiencia de rango es predicable del régimen de confidencialidad dispuesto en el artículo
21 del Real Decreto 1617/2007, que la APS trae a colación complementariamente en sus
alegaciones.
En consecuencia, como se ha adelantado, ni en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de
septiembre, ni en el Real Decreto 1617/2007, de 7 de diciembre, concurren los presupuestos
que permiten considerar desplazado el régimen general de acceso a la información pública
codificado en la LTAIBG en virtud de lo previsto en su disposición adicional primera.
8. Tampoco de la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la
protección de infraestructuras críticas -a la que hacen referencia tanto el reclamante como la
APS en sus alegaciones-, cabe inferir un fundamento concluyente para la denegación del
acceso a toda la información solicitada. Y ello porque no ha sido aportada a este
procedimiento por parte de la Administración evidencia alguna de que las instalaciones del
Puerto de Santander hayan sido clasificadas, en su totalidad o en parte, como estratégicas o
críticas por la Secretaría de Estado de Seguridad con arreglo a las previsiones de la
mencionada Ley, ni tampoco de su inclusión en el Catálogo Nacional de Infraestructuras
Estratégicas. En este sentido, procede recordar que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado
sobre un supuesto análogo al que aquí nos ocupa en la STS 1256/2021, de 25 de marzo
(ECLI:ES:TS:2021:1256) considerando que tal falta de acreditación determina la imposibilidad
de reconocer su carácter reservado:
“Por tanto, la confidencialidad que proclama el artículo 4.3 del RD 704/2011 se extiende
únicamente a las infraestructuras clasificadas por el Ministerio del Interior como estratégicas
y críticas e incluidas en el Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas, sin que se haya
acreditado en las actuaciones que los puentes de ferrocarril a los que se refiere la
información solicitada, todos o alguno de ellos, tengan esa clasificación y estén incluidos en
el Catálogo, por lo que debemos rechazar las críticas que efectúa el Abogado del Estado a la
sentencia impugnada por excluir los puentes de ferrocarril como infraestructuras
estratégicas protegidas por la confidencialidad establecida por los artículos 3 y 4 del citado
Reglamento.
9. Ahora bien, sin perjuicio de cuanto antecede, no cabe desconocer que la divulgación de los
contenidos de los “Planes de Protección de Buques, Pasajeros y Mercancías en las áreas
portuarias contra actos antisociales y terroristas” previstos en el 65.3 del Real Decreto
Legislativo 2/2011, habida cuenta de su objeto y finalidad, afecta indudablemente a la
seguridad pública y, en consecuencia, el acceso a los mismos es susceptible de ser limitado en
virtud de lo dispuesto en la letra d) del artículo 14.1 de la LTAIBG.
Corresponde por tanto examinar la pertinencia de la aplicación al presente caso del límite
legal de la “seguridad pública”. A tal fin, es preciso tener presente que, como este Consejo ha
declarado en múltiples resoluciones, el derecho de acceso a la información pública es un
derecho público subjetivo de rango constitucional, que goza de un amplio reconocimiento en
nuestro ordenamiento, por lo que cualquier restricción de su eficacia ha de partir de una
interpretación estricta de los límites y deberá justificar de manera expresa y proporcionada su
aplicación. Así lo viene exigiendo el Tribunal Supremo de manera constante en sus
pronunciamientos, como él mismo se ha encargado de recordar en la STS 1558/2020 de 11 de
junio (ECLI:ES:TS:2020:1558), en cuyo fundamento jurídico tercero se expresa en los
siguientes términos:
“La Exposición de Motivos de la Ley 9/2013, de diciembre, establece que el derecho de
acceso a la información pública, del que son titulares todas las personas, solamente se verá
limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la
información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos; y, en fin, que, en
todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se
salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no
prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y
limitada por su objeto y finalidad.
Este Tribunal ha tenido ocasión de señalar -STS nº 1547/2017, de 16 de octubre de 2017 (rec.
75/2017) y STS 344/2020 10 de marzo de 2020 (rec. 8193/2018)- respecto a los límites
oponibles frente al acceso a la información pública, que: «[...] La formulación amplia en el
reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a
interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que
se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de
solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa
aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del
derecho de acceso a la información».
De manera que solo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y
proporcionadas, así lo dispone el artículo 14.2 de la Ley 19/2013: «[...] 2. La aplicación de los
límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las
circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o
privado superior que justifique el acceso». Por tanto, la posibilidad de limitar el derecho de
acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración y solo
resulta posible cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecido, que aparezca
debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto
y finalidad.”
Y concluye insistiendo en que “la aplicación de los límites al acceso a la información requiere
su justificación expresa y detallada que permita controlar la veracidad y proporcionalidad de
la restricción establecida”
Doctrina jurisprudencial que fue reiterada y complementada por el Alto Tribunal, entre otras,
en la más reciente STS 574/2021 de 25 de enero (ECLI:ES:TS:2021:574), en la que, tras
recordar la exigencia de justificación y proporcionalidad en la aplicación de los límites
impuesta por el artículo 12 LTAIBG, puntualizó lo siguiente:
“Por tanto, el precepto legal no permite una aplicación genérica de las limitaciones como
justificación de una denegación del acceso a la información pública, válida para todos los
procedimientos de una determinada materia, por ejemplo, la protección de las relaciones
exteriores o la protección de la investigación y sanción de los ilícitos penales en los
procedimientos de extradición, sino que exige una aplicación justificada y proporcionada de
las limitaciones en relación al caso concreto, debiendo hacerse una ponderación de los
intereses en juego, el de acceso a la información pública, por un lado, y el protegido por la
limitación de que se trate.” (FJ, 4º)
En consecuencia, la eventual aplicación del límite de la letra d) del artículo 14.1 de la LTAIBG a
la información pública aquí solicitada sólo se podrá considerar conforme a derecho si se
cumplen los requisitos de proporcionalidad y justificación expresa exigidos por nuestro
ordenamiento y precisados por la doctrina del Tribunal Supremo en los términos que se
acaban de exponer.
En el presente caso, no cabe duda de que un acceso irrestricto al Plan de Protección solicitado
causaría un grave perjuicio a la seguridad pública, pues su conocimiento por personas no
autorizadas afectaría sensiblemente a la eficacia de las medidas en él contempladas. Sin
embargo, es necesario tener en cuenta que, como se ha señalado, las limitaciones del
derecho de acceso a la información pública no sólo han de estar suficientemente justificadas
sino que deben ser proporcionadas, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada
caso concreto, debiendo hacerse una ponderación de los intereses en juego (art. 14.2
LTAIBG). Esta exigencia de proporcionalidad obliga a examinar siempre la posibilidad de
conceder un acceso parcial a la información solicitada antes de acordar la denegación
integral, pues toda limitación de un derecho habrá de ceñirse a lo estrictamente necesario
para preservar el otro derecho o bien jurídico afectado, logrando un equilibrio que permita el
máximo grado de eficacia posible de todos los derechos, bienes e intereses jurídicos en
conflicto. De ahí que, como ha dictaminado el Tribunal Supremo, el “juicio de
proporcionalidad requerido por el articulo 14.2 LTAIBG también es exigible en la aplicación del
artículo 16 de la LTAIBG, que prevé como se ha indicado la posibilidad de un acceso parcial a
la información, en los casos en los que la aplicación de alguno de los límites del articulo 14
LTAIBG no afecte a la totalidad de la información solicitada.” (STS 574/2021, de 21 de enero -
ECLI:ES:TS:2021:574, FJ. 4º)
El objetivo de la solicitud de acceso aquí controvertida, según manifiesta el propio
reclamante, no es otro que el de conocer los términos en los que en el Plan de Protección del
Puerto de Santander está prevista la instalación de concertinas. El interés público subyacente
en este objetivo entronca directamente con los fines de la transparencia a los que sirve el
derecho de acceso a la información pública en la media en la que permite conocer cómo se
toman las decisiones que afectan a la ciudadanía, cómo se manejan los fondos públicos y bajo
qué criterios actúan las instituciones, posibilitando así la rendición de cuentas y el escrutinio
ciudadano de la acción de los responsables públicos, tal y como se proclama en el Preámbulo
de la LTAIBG.
A la vista de todo ello, este Consejo considera que el acceso inicialmente solicitado al
contenido íntegro del Plan de Protección del Puerto ha de ser denegado por cuanto
comportaría un grave perjuicio para la seguridad de las personas y de las instalaciones -y, por
tanto, para la seguridad pública-, que en modo alguno está justificado. Sin embargo,
atendiendo los derechos e intereses contrapuestos y a las circunstancias concurrentes, no se
considera proporcionada la decisión de denegar íntegramente el acceso a cualquier
información contenida en el mismo.
En concreto, este Consejo entiende que una correcta aplicación del principio de
proporcionalidad debería haber llevado a la APS a conceder un acceso parcial conforme a lo
previsto en el artículo 16 LTAIBG, circunscrito a la información obrante en el mencionado Plan
relativa a la previsión de instalación de concertinas. De este modo se respeta el principio de
proporcionalidad, estableciendo un equilibrio adecuado entre la satisfacción del derecho de
acceso a la información pública y la protección de la seguridad pública, sin sacrificar ninguno
de los elementos en conflicto más allá de lo estrictamente necesario para otorgar el mayor
grado de eficacia posible al otro.
10. En definitiva, por las razonas expuestas en los fundamentos precedentes, la presente
reclamación ha de ser estimada parcialmente.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada por
frente a la resolución de la AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTANDER, de fecha 17 de
diciembre de 2021.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA/
AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTANDER a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita
al reclamante la siguiente información:
x Todos los informes realizados por la Autoridad Portuaria de Santander sobre la
instalación de concertinas
x La información relativa a la instalación de concertinas contenida en el Plan de protección
de buques, pasajeros y mercancías del Puerto de Santander.
TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA/
AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTANDER a que, en el mismo plazo máximo, remita a este
Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante.
De acuerdo con el artículo 23.1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a
la Información Pública y Buen Gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene
la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso
contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez