Se solicitó al Ministerio de Asuntos Exteriores información sobre la entrada en España de Brahim Ghali y las instrucciones a las Fuerzas de Seguridad. El Ministerio denegó la información alegando reserva judicial y secreto oficial. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima la reclamación, obligando a entregar la información por no ser documentación procesal.
Puntos clave de la argumentación
1
La mera existencia de un procedimiento judicial no justifica la denegación de acceso a la información si no se acredita un perjuicio concreto para la igualdad de las partes o la tutela judicial efectiva.
2
El límite del artículo 14.1.f) de la LTAIBG es aplicable a documentos elaborados específicamente para ser presentados ante un órgano jurisdiccional, no a documentación administrativa general.
3
El secreto del sumario (art. 301 LECrim) se circunscribe a las actuaciones judiciales y no puede extenderse a crear una 'materia reservada' sobre los hechos investigados en el ámbito administrativo.
4
No es admisible la invocación de nuevos límites al acceso a la información (como el secreto en la toma de decisiones) durante la fase de reclamación si no fueron contemplados en la resolución original.
5
La confidencialidad en la toma de decisiones debe acreditarse mediante un test de daño que pondere el perjuicio frente al interés público, requisito que la Administración no cumplió.
Texto completo
Resolución 78/2022
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente el 14 de enero de 2022, el
MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN d ictó una
resolución con el siguiente contenido:
Asunto: Expediente para cumplimiento de la resolución CTBG R/0565/202
Con fecha 16 de diciembre de 2021 tuvo entrada en la Unidad de Información y Transparencia
del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, escrito del Ministerio de la
Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática (MPRCMD) referido a la
siguiente solicitud:
La presente solicitud se ha duplicado de la solicitud número 001-057152 con el objeto de dar
cumplimiento a la Resolución de Consejo de Transparencia y Buen Gobierno R/0565/2021;
100-005472, del 15 de diciembre de 2021.
S/REF: 001-063741
N/REF: R/0134/2022; 100-006408
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo: Minister
io de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación
Información solicitada: Fechas autorización entrada en España del líder del Frente Polisario e
instrucciones a las Fuerzas de Seguridad
“AL PRESIDENTE DEL GOBIERNO: En relación al ingreso en un centro hospitalario de la red
pública de salud de la ciudad de Logroño del líder del Frente Polisario Brahim Ghali,
SOLICITO: 1.- Copia íntegra de la documentación, cualquiera que sea su formato, por la cual
se ordenó el ingreso en el centro hospitalario y documentación justificativa de la necesidad u
oportunidad del ingreso. 2.- Copia de las comunicaciones efectuadas desde el Gobierno de
España al Gobierno de La Rioja, comunicando el ingreso en el centro hospitalario de Logroño
de Brahim Ghali. 3.- Fechas en las que se autorizó desde el Gobierno de España la entrada en
España de Brahim Ghali e instrucciones dadas a las Fuerzas de Seguridad encargadas del
control de fronteras para permitir su entrada en España bajo documentación falsa”.
Este escrito trae causa de la solicitud de información que, con el mismo tenor, fue presentada
ante el Ministerio de la Presidencia y que dio lugar a las sigu ientes actuaciones en su
tramitación:
- El 20 de mayo de 2021 tuvo entrada en el Registro de la Unidad de Transparencia del
Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática (MPRCMD) la
solicitud de información, con el tenor antes transcrito.
- El 1 de junio de 2021, tras su entrada en Registro, fue remitida al órgano competente para su
resolución (Subsecretaría MPRCMD).
- El 22 de junio de 2021, al entender la interesada transcurrido el plazo máximo para resolver
y notificar la resolución de su petición sin haber recibido respuesta, la consideró desestimada
por silencio administrativo y, en consecuencia, presentó, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 24.2 de la Ley 19/2013, de 9 de noviembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno (LTBG), una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno.
- El 30 de junio de 2021, el Subsecretario del MPRCMD resolvió la petición, inadmitiéndola
sobre la base de lo que en la misma se recoge: “Una vez analizada la solicitud, de acuerdo con
lo previsto en el Capítulo III del Título I de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno (Derecho de acceso a la información pública),
se resuelve inadmitirla a trámite, ya que en el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las
Cortes y Memoria Democrática no existe información ni documentación alguna sobre las
cuestiones mencionadas en la solicitud, estimando que pueden resultar competentes los
Ministerios de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación y del Interior, además de la
Comunidad Autónoma de La Rioja.”
- El 15 de diciembre de 2021, tras los trámites correspondientes, el CTBG acordó, en relación
con la reclamación:
PRIMERO: ESTIMAR por motivos formales la reclamación presentada frente al MINISTERIO DE
LA PRESIDENCIA, RELACIONES CON LAS CORTES Y MEMORIA DEMOCRÁTICA.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA, RELACIONES CON LAS CORTES Y
MEMORIA DEMOCRÁTICA a que, en aplicación del artículo 19.1 de la LTAIBG, en el plazo
máximo de 5 días hábiles remita a los MINISTERIOS DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN
EUROPEA Y COOPERACIÓN Y DEL INTERIOR, así como a la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA
RIOJA, la solicitud de información e informe de ello al solicitante.
En ejecución de la Resolución del CTBG de 15 de diciembre de 2021, el MPRCMD remitió al
Ministerio de Asuntos Exteriores el escrito referido al inicio, conteniendo la petición de
información a la que ahora ha de darse respuesta y que se concreta en los siguientes
documentos:
“1.- Copia íntegra de la documentación, cualquiera que sea su formato, por la cual se ordenó
el ingreso en el centro hospitalario y documentación justificativa de la necesidad u
oportunidad del ingreso.
2.- Copia de las comunicaciones efectuadas desde el Gobierno de España al Gobierno de La
Rioja, comunicando el ingreso en el centro hospitalario de Logroño de Brahim Ghali.
3.- Fechas en las que se autorizó desde el Gobierno de España la entrada en España de Brahim
Ghali e instrucciones dadas a las Fuerzas de Seguridad encargadas del control de fronteras
para permitir su entrada en España bajo documentación falsa.“
A continuación, se examinará de forma separada cada una de estas peticiones:
Primera. - Copia íntegra de la documentación, cualquiera que sea su formato, por la cual se
ordenó el ingreso en el centro hospitalario y documentación justificativa de la necesidad u
oportunidad del ingreso.
De acuerdo con el art. 18.1.d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso
a la información pública y buen gobierno (“LTAIPBG”), esta petición ha de inadmitirse en tanto
este Ministerio no dispone de la información solicitada.
En cumplimiento del art. 18.2 de la misma norma, a juicio de este órgano, es competente para
resolver dicha solicitud la Comunidad Autónoma de La Rioja.
Segunda. - Copia de las comunicaciones efectuadas desde el Gobierno de España al Gobierno
de La Rioja, comunicando el ingreso en el centro hospitalario de Logroño de Brahim Ghali.
Igualmente, esta petición ha de inadmitirse en tanto este Ministerio no dispone de la
información solicitada.
Tercera. - Fechas en las que se autorizó desde el Gobierno de España la entrada en España de
Brahim Ghali e instrucciones dadas a las Fuerzas de Seguridad encargadas del control de
fronteras para permitir su entrada en España bajo documentación falsa.
Tal petición no puede sino denegarse por el siguiente motivo:
Sin que se asuma la calificación de los hechos realizada por el solicitante, “la entrada en
España de Brahim Ghali” es objeto de investigación por el Juzgado de Instrucción nº 7 de
Zaragoza (DP.1281/2021).
Concurrirían, en su caso, límites de acceso a la información y un deber de reserva de
conformidad con el art. 14.1. f) LTBG y 304 LECRIM.
Por todo ello, se acuerda:
Primero.- Inadmitir las peticiones de información de los puntos 1 y 2 de la solicitud.
Segundo.- Denegar la petición de información contenida en el punto 3 de la solicitud.
2. Disconforme con la respuesta recibida, mediante escrito registrado el 10 de febrero de 2022,
la solicitante interpuso una reclamación, en aplicación del artículo 24
de la LTAIBG, ante el
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) co n el siguiente contenido:
PRIMERO: Que en ejecución de la resolución 565/2021 se creó el expediente 001-63741 con
fecha 16 de diciembre de 2021 y el Ministerio ha procedido a resolver el expediente, cuyo
contenido adjuntamos a la presente reclamación,
SEGUNDO: Que con fecha 14 de enero de 2022 se nos ha dado trasl ado de la denegación de la
información solicitada, si bien en lo que respecta a las dos primeras preguntas es correcta la
inadmisión dado que no existe documentación, no así respecto a la tercera de las cuestiones.
En relación a dicha solicitud: 3.- Fechas en las que se autorizó desde el Gobierno de España la
entrada en España de Brahim Ghali e instrucciones dadas a las Fuerzas de Seguridad
encargadas del control de fronteras para permitir su entrada en España bajo documentación
falsa.
Dicha información se deniega por la concurrencia del deber de reserva de conformidad con el
art. 14.1.f de la LTAIBG y 304 LECrim. La mención al art. 304 de la LECrim. es totalmente
improcedente no siendo aplicable al caso presente. En cuanto a la reserva de las actuaciones,
no aporta el Ministerio prueba de ello ni Auto del Juzgado que declare expresamente secreto
total o parcial de las actuaciones. No hay que olvidar se trata de un asunto sobre el que
continuamente salen a la luz pública tanto las resoluciones de la instrucción como incluso los
vídeos de las testificales, por lo que no siendo secreto dicho sumario, no existe impedimento
alguno para que no sea concedida la información.
A título de ejemplo podemos mencionar:
1.- https://elpais.com/espana/2021-10-08/el-tenso-interrogatorio-del-juez-a-la-exministra-
gonzalez-laya.html Donde se reproduce el video de la declaración de la investigada ex
ministra, 2.- https://www.larazon.es/espana/20220207/2idioqo3qvaelgwbfcmhgetzf4.html Más
reciente, información de la declaración del DAO de la Policía.
Es criterio consolidado del CTBG (Resolución 609/2019) que “en cuanto al concreto límite
invocado por la Administración en este procedimiento – articulo 14.1 f) – es criterio
consolidado en este Consejo de Transparencia que vincular tan sólo a la existencia de un
procedimiento judicial la vulneración de la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva
sin justificar en qué medida el conocimiento de la información solicitada puede suponer tal
perjuicio no es conforme con la garantía del derecho de acceso a la información prevista en la
LTAIBG. En nuestra opinión, en criterio, como decimos consolidado y del que es conocedor la
Administración recurrida al haber sido analizado en otros expedientes de reclamación, sólo de
información de la que se argumente que pueda perjudicar la posición procesal y de defensa de
alguna de las partes, precisamente por su contenido e incidencia en el mismo, puede
predicarse la aplicación del límite alegado.
La ausencia de una argumentación coherente y consistente, limitada a señalar tan sólo la
existencia de un proceso, y la naturaleza de lo solicitado, desarrollado anteriormente, lleva a
este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno a concluir que no estamos ante información
cuyo conocimiento pueda perjudicar el límite previsto en el artículo 14.1 f).”
Además, la misma interpretación de carácter restrictivo es también la que está siendo
adoptada a nivel autonómico por diversas Autoridades de control, como es el caso del Consejo
de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (por ejemplo, en su resolución 31/2017,
de 1 de marzo) o la Comisión de Garantía del Derecho de acceso a la Información Pública de
Cataluña (por ejemplo, en su resolución 181/2017, de 7 de junio.
En virtud de lo expuesto SOLICITO DEL CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO como
órgano competente para la resolución de las reclamaciones de acceso a la información
pública, admita la presente reclamación al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de
diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, y sea
reconocido nuestro derecho a obtener la información pública en la forma solicitada y
garantice el derecho de acceso a la información solicitada y el deber de facilitar la
documentación.
3. Con fecha 11 de febrero de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el
expediente al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN al
objeto de que pudiera hacer las alegaciones que considerase oportunas. El 4 de marzo de
2022 se recibió escrito en el que el Ministerio se reitera en sus argumentos vertidos en la
resolución recurrida, añadiendo lo siguiente:
En su Reclamación de 10 de febrero, la reclamante admite que “en lo que respecta a las dos
primeras preguntas es correcta la inadmisión dado que no existe documentación”; Respecto
de la tercera pregunta contenida en su solicitud.
El Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Coordinación coincide con la interesada
en que el art.304 de la LECRIM no es aplicable al caso presente. Un error tipográfico impidió
que el precepto que se estima aplicable al caso, el art. 301 de la citada Ley, quedase
correctamente reflejado. El señalado artículo dispone: “Las diligencias del sumario serán
reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones
determinadas en la presente Ley”. Es criterio de este Ministerio que el hecho de que una parte
de la investigación haya podido hacerse pública no obsta para que dicho precepto resulte de
aplicación en el seno de la instrucción y, por extensión, al desglose de la información que a
aquella pueda afectar, cuando, como es el caso, se solicita de una Administración.
Del mismo modo, considera este Ministerio que el deber de reserva al que alude el artículo
301 no requiere (como pretende la reclamante) la declaración de la investigación como
secreta o reservada; las diligencias de instrucción son, por sí mismas, reservadas y no tienen
carácter público.
-Reitera también este Ministerio la concurrencia del límite establecido en el apartado 1 f) del
artículo 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno (“LTBG”), al poder derivarse de la facilitación de esta información por
la vía establecida en la LTBG, un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos
judiciales y la tutela judicial efectiva.
Tal es el caso que nos ocupa directamente, por cuanto no puede este Departamento ofrecer
otra información pública sobre el tema que la que ha sido remitida, a requerimientos de S.S.
Ilma. al Juzgado Instructor. Obrar de otro modo atentaría contra la igualdad de las partes,
considerando como tales no sólo las partes particulares en el procedimiento judicial, sino la
propia posición del Instructor de las diligencias. Por lo demás, siendo que han declarado en
calidad de investigados los anteriores cargos del Departamento, el derecho de defensa de
estos investigados, partes en un procedimiento ante el orden jurisdiccional penal, cobra una
importancia trascendental.
Entiende este Ministerio que, si el respeto a la igualdad de partes y al derecho de defensa es
fundamental, en relación con el alegado límite, en el seno del proceso contencioso
administrativo, en el seno del proceso penal, tanto en respeto a la labor instructora del
magistrado, como a los derechos de defensa de las partes investigadas, reviste un carácter
absoluto.
Así, el hacer accesible información fuera del seno de la instrucción perjudica tanto a las partes
en el propio procedimiento como al órgano instructor, pues omite el juicio de relevancia que
aquél lleva a cabo e indudablemente perjudica a aquellas, que no tienen la posibilidad de
impugnar la aportación de la información referida. Es decir, elimina la dinámica procesal de
respeto al derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva porque sitúa en el
ámbito administrativo el debate que, por la apertura de las diligencias de investigación, debe
celebrarse exclusivamente en tal sede penal.
Por ello, entiende este Departamento que el acceso a la información pública, que tenga su
origen en el mismo o en cualquier otro, pero cuyo objeto sea coincidente con el de las
diligencias de investigación tantas veces señaladas, tiene su cauce en el seno del propio
procedimiento y cualquier otro acceso perjudicará a las partes en aquél.
La solicitud y aportación de información sobre esta materia se encuentra, en el momento
actual “judicializada”. Es S. S. Ilma. Magistrado Instructor del Juzgado nº 7 de Zaragoza el que
tiene el control sobre tal información pudiendo requerir su aportación como diligencia o no y
ello mismo, en función del contenido de lo ya investigado.
-Siguiendo los razonamientos anteriores cabría añadir, por último, que concurre en el caso que
nos ocupa la imposibilidad de acceder al desglose de la información por implicar ello un
perjuicio para “k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de
toma de decisión”(art. 14,1 Ley 19/2003), lo que supone que, incluso a preguntas o
requerimientos del Ilmo. Instructor, y sin perjuicio de la máxima colaboración de este
Departamento con el Ilmo. Juzgado Instructor que impone el art. 17 de la LOPJ, la respuesta a
tales requerimientos viene presidida por la obligación legal de guardar secreto sobre
determinada información; pues, tal y como ha sido declarado en el seno de la investigación,
determinada información no ha podido ser desglosada pues la misma constituye un secreto
oficial, clasificada como tal en virtud del acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de octubre de
2010 que declara secreto una serie de materias y cuantos “actos, documentos, informaciones,
datos y objetos sobre las mismas, cuya revelación no autorizada puede dañar o poner
gravemente en riesgo la seguridad y defensa de España o de sus aliados y amigos así como los
intereses políticos, sociales, económicos y comerciales y las relaciones diplomáticas con
terceros países”.
Su divulgación constituiría, por ende, infracción de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos
oficiales (cfr. art. 13).
La entidad de la investigación del Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, el hecho que
constituye objeto de la misma, así como las reacciones de estados terceros, ponen de
manifiesto la existencia de materias legalmente clasificadas como secreto.
El contenido de las diligencias sumariales es, legalmente, “reservado” y la información
solicitada es asimismo objeto de tales diligencias.
Por todo ello, acuerda denegar la entrega de la información solicitada.
4. El 10 de marzo de 2022, se concedió audiencia a la reclamante para que presentase las
alegaciones que estimara pertinentes. El 24 de marzo de 2022, se recibió escrito con el
siguiente contenido:
En relación a las alegaciones presentadas por el Ministerio de Asuntos Exteriores, hemos de
manifestar que en nada desvirtúan lo alegado por esta parte en la reclamación presentada
ante el CTBG, y que es reflejo de la doctrina del propio Consejo en resoluciones anteriores.
Sí resulta extraño, y extemporáneo, que en sede de alegaciones pretenda el Ministerio añadir
un nuevo límite como es el del artículo 14.1 k, no mencionado en la resolución, siendo
aplicable a esta nueva alegación la doctrina ya consolidada del Consejo, dado que no existe
ninguna declaración específica de secreto oficial, no afectando la pregunta requerida al
secreto requerido en tomas de decisión, y tampoco se ha aportado resolución alguna del Ilmo.
Magistrado Instructor que así lo declare, por lo que tal causa de inadmisión obedece
únicamente al deseo del Ministerio pero no se ha aportado documento ni principio de prueba
real alguno para que dicho límite pueda ser considerado, por lo que en definitiva no ha de ser
estimado.
Solicitamos por tanto, que se continúe con la tramitación del expediente, se estime la
reclamación y se facilite la información solicitada.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2 c) de la LTAIBG
y en el artículo 8 del Real
Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad Administrativa
Independiente es competente para resolver las reclamaciones que en aplicación del artículo
24 de la LTAIBG
se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en
materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, "los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto
amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se
extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la
concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones:
(a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que
hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de
una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud de acceso a la información relativa al
ingreso en un centro hospitalario de Logroño del líder del Frente Polisario Brahim Ghali,
formulada en los términos que figuran en los antecedentes de hecho.
En su resolución, el Ministerio requerido declara que no tiene en su poder: (i) la
documentación por la cual se ordenó el ingreso en el centro hospitalario de Brahim Ghali,
entendiendo que por aplicación del artículo 18.2, en relación c on el artículo 18.1.d) LTAIBG,
dispone de ella la Comunidad Autónoma de La Rioja; (ii) la documentación justificativa de la
necesidad u oportunidad del ingreso y, finalmente, (iii) las comunicaciones efectuadas desde
el Gobierno de España al Gobierno de La Rioja, comunicando el ingreso en el centro
hospitalario de Logroño de Brahim Ghali. En lo que concierne a las “fechas en las que se
autorizó desde el Gobierno de España la entrada en España de Brahim Ghali e instrucciones
dadas a las Fuerzas de Seguridad encargadas del control de fronteras para permitir su entrada
en España bajo documentación falsa”, desestima la solicitud alegando el límite contemplado
en el artículo 14.1.f) de la LTAIBG y el deber de reserva del artículo 301 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 1882 –LECrim-. Mientras que en fase de reclamación, en las
alegaciones evacuadas al efecto, añade un nuevo límite al considerar de aplicación también el
previsto en el artículo 14.1.k).
4. Centrado en estos términos el objeto de la reclamación debe valorarse, en primer lugar, si
resulta de aplicación el límite expresamente invocado en la resolución impugnada
contemplado en el artículo 14.1.f) de la LTAIBG relativo a la igualdad de las partes en los
procesos judiciales y, a continuación, examinar el alcance del deber de reserva del artículo
301 LECrim.
La valoración de este Consejo debe partir necesariamente de la premisa de la formulación
amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información
que obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto los límites a este
derecho que se contemplan en el artículo 14.1 LTAIBG como las causas de inadmisión
enumeradas en el artículo 18.1 LTAIBG; sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un
menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho, tal como señala en la Sentencia del
Tribunal Supremo (STS) de 16 de octubre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3530). Esta doctrina ha
sido reiterada con posterioridad, por ejemplo, en la STS de 11 de junio de 2020
(ECLI:ES:TS:2020:1558) —en la que se remarca que «la aplicación de los límites al acceso a la
información requiere su justificación expresa y detallada que permita controlar la veracidad y
proporcionalidad de la restricción establecida»— y, también, en la reciente STS de 2 de junio
de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2272).
Desde esta perspectiva, la motivación de la concurrencia del artículo 14.1.f) LTAIBG no puede
obviar el consolidado criterio de este Consejo de Transparencia según el cual vincular la
vulneración de la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva a la mera existencia de un
procedimiento judicial, sin justificar en qué medida el conocimiento de la información
solicitada puede generar tal perjuicio, no resulta suficiente para motivar la denegación del
acceso con arreglo a las previsiones de la LTAIBG.
En línea con lo anterior, debe señalarse que es generalizada la interpretación restrictiva del
límite alegado, restringiéndolo a información que puede perjudicar de forma constatable la
igualdad de las partes en un procedimiento judicial, considerándolo de aplicación
básicamente sólo a los documentos elaborados expresamente con ocasión de un
procedimiento.
Así, debe recordarse que la previsión del art. 14.1 f) coincide con la del art. 3.1.i) del Convenio
del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos, que prevé como límite al acceso la
protección de la igualdad de las partes en los procedimientos judiciales y la administración
eficaz de la justicia.
En la memoria explicativa del Convenio se señala que “este apartado está destinado a
proteger la igualdad de las partes en los procesos judiciales y el buen funcionamiento de la
justicia. Este límite persigue asegurar la igualdad las partes en procesos judiciales tanto ante
tribunales nacionales como internacionales y puede, por ejemplo, autorizar a una autoridad
pública a denegar el acceso a documentos elaborados o recibidos (por ejemplo de su
abogado) en relación con los procesos judiciales de los que sea parte. Deriva del artículo 6 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, que garantiza el derecho a un proceso equitativo.
Los documentos que no son creados con vistas a procesos judiciales como tales no pueden ser
denegados al amparo de este límite”.
De lo anterior se desprende, pues, la necesidad de atender a la concreta naturaleza de la
información o documentación reclamada. En esta línea se ha pronunciado la reciente
Sentencia del Tribunal Supremo n.º 645/2022, de 31 de mayo (RCA 7844/2020), que sienta
jurisprudencia sobre la concurrencia del límite previsto en el artículo 14.1.f) LTAIBG en
relación con la cuestión de si una Entidad u Organismo de carácter público [en el caso
enjuiciado, la Autoridad Portuaria de A Coruña] está obligado ha de facilitar los escritos y
documentos presentados ante el Tribunal de Cuentas, tanto en el ámbito del ejercicio de sus
funciones de fiscalización económico-financiera del sector público, como en el ámbito del
ejercicio de sus funciones de enjuiciamiento de la responsabilidad contable.
La premisa de partida de la jurisprudencia que establece la citada sentencia es la procedencia
de deslindar (i) aquella documentación de carácter administrativo que obre en poder del
organismo competente (elaborada por el propio organismo), a cuya entrega tiene derecho el
solicitante, y (ii) aquella otra documentación de naturaleza estrictamente procesal (vinculada
al procedimiento de enjuiciamiento de responsabilidad contable y que ha sido remitida por el
propio Tribunal de Cuentas) cuyo acceso o divulgación pública, en los supuestos de
actuaciones propiamente jurisdiccionales en procedimientos pendientes de resolución,
pudiera perturbar el equilibrio e integridad del procedimiento judicial, la igualdad de las
partes u obstaculizar el ejercicio imparcial de las funciones de enjuiciamiento —y que, por
tanto, ha de someterse las reglas procesales que le resulten de aplicación (en el caso
enjuiciado las establecidas en la Ley Orgánica 27/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de
Cuentas)—.
A esta conclusión llega tras recordar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) sentada en la STJUE de 21 de septiembre de 2010 (asuntos acumulados C-514/07P, C-
528/07P y C532/07P) en relación con el acceso a la información respecto de escritos
procesales presentados en procedimientos jurisdiccionales pendientes que no han alcanzado
la fase de la vista. En la mencionada sentencia, el TJUE concluye que «la Comisión puede
basarse en la presunción de que la divulgación de escritos procesales presentados en
procedimientos jurisdiccionales pendientes perjudica a estos pr ocedimientos en el sentido del
artículo 4, apartado 2, segundo guión, de dicho Reglamento y que, en consecuencia, puede,
durante el curso de tales procedimientos, denegar las solicitudes de acceso que tengan por
objeto tales documentos, sin estar obligada a realizar un examen concreto». Señala el TJUE
que la normativa procesal de los órganos jurisdiccionales de la Unión no prevé que los
terceros tengan derecho a acceder a los escritos procesales depositados en la secretaría por
la partes. En esa normativa procesal fundamenta el TJUE la presunción de que la divulgación
de los escritos procesales perjudica a los procedimientos jurisdiccionales, lo que «no excluye
el derecho del interesado a demostrar que un documento determinado cuya divulgación se
solicita no está amparado por la citada presunción (sentencia Comisión/Technische Glaswerke
Ilmenau, antes citada, apartado 62). »
Finalmente, el Tribunal Supremo fija en esta sentencia como jurisprudencia que «[E]l límite al
derecho de acceso a la información pública previsto en el artículo 14.1.f) de la Ley 19/2013, de
9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, referido a
que el acceso suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y
la tutela judicial efectiva, resulta aplicable a las solicitudes de información respecto de
contenidos o documentos que obren en poder de alguno de los sujetos obligados en el ámbito
de la mencionada Ley elaborados para ser presentados ante un órgano jurisdiccional (y por
ende ante el Tribunal de Cuentas, cuando ejerza funciones jurisdiccionales de enjuiciamiento
de la responsabilidad contable), correspondiendo a estas Entidades de Derecho Público
ponderar en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias concurrentes, si el principio
de transparencia constituye un interés público superior capaz de superar la necesidad de
proteger la documentación controvertida, y, en consecuencia, justificar la divulgación de
esta.»
Teniendo en cuenta cuanto se acaba de indicar, es claro que la información a la que se
pretende acceder no ha sido elaborada expresamente con destino a un procedimiento judicial
en curso, y por tanto, no es documentación procesal, cuyo acceso deba regirse por la
normativa jurisdiccional correspondiente.
En otro orden de consideraciones, en segundo término, debe valorarse la alegación sobre el
deber de reserva del artículo 301 LECrim invocado por la Administración. Como se ha
indicado, este precepto legal dispone, entre otras cuestiones, que «[l]as diligencias del
sumario serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral, con
las excepciones determinadas en la presente Ley». Por otra parte, el artículo 299 LECrim
establece que «constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y
practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las
circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes,
asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos».
El Tribunal Supremo, por su parte, ha precisado el alcance del sumario en su Sentencia
1020/1995, de 19 de octubre, en los siguientes términos:
«se debe entender por sumario, siguiendo estrictamente la definición del artículo 299
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las actuaciones encaminadas a preparar el juicio
y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, es decir,
todas aquellas en las que se recogen medios de investigación o pruebas
preconstituidas que constituyen la base necesaria para la apertura del juicio oral. El
secreto sumarial se circunscribe por tanto, al contenido de las declaraciones de los
imputados y testigos, documentadas en los folios correspondientes, así como los
dictámenes periciales y demás documentos que se incorporan a la causa, pero no
puede extenderse a resoluciones interlocutorias o de fondo que resuelven cuestiones
relativas a la situación personal de los imputados o aquellas relacionadas con las
responsabilidades civiles. También carecen de esta consideración sumarial los autos
de inhibición o los informes y exposiciones elevados a la superioridad para solventar
los pertinentes recursos. Fuera de este marco delimitador el secreto del sumario
considerado como regla general o de primer grado, no puede exte nderse, salvo que el
propio órgano juzgador haya declarado expresamente secretas determinadas partes
de las actuaciones».
También el Tribunal Constitucional se ha encargado de delimitar el alcance del secreto del
sumario al manifestar en su Sentencia 13/1985, de 31 de enero –reiterada en la posterior STC
54/2004, de 15 de abril-, lo siguiente:
«el secreto del sumario se predica de las diligencias que lo constituyen, y no es otra
cosa, por cierto, dice literalmente el párrafo primero del artículo 301 de la LECr., esto
es, de los actos singulares que en cuanto acto formal complejo o procedimiento lo
integran.
Pero el secreto del sumario no significa, en modo alguno, que uno o varios elementos
de la realidad social (sucesos singulares o hechos colectivos cuya conocimiento no
resulte limitado o vedado por otro derecho fundamental según lo expuesto por el
artículo 20.4 de la CE) sean arrebatados a la libertad de información, en el doble
sentido de derecho a informarse y derecho a informar, con el único argumento de que
sobre aquellos elementos están en curso unas determinadas diligencias sumariales.
De ese modo, el mal entendido secreto del sumario equivaldría a crear una atípica e
ilegítima «materia reservada» sobre los hechos mismos acerca de los cuales investiga
y realiza la oportuna instrucción el órgano judicial, y no sobre «las actuaciones» del
órgano judicial que constituyen el sumario (art. 299 de la LECr.).
En consecuencia, una información obtenida antes y al margen del sumario no puede
considerarse atentatoria al secreto sumarial, que sólo limita la libertad de
información en cuanto para informar haya previamente que quebrantarlo».
De esta doctrina jurisprudencial se desprende que el contenido de un sumario tiene un
alcance limitado y no puede extenderse a cualquier documento que tenga relación con la
causa, salvo que expresamente el juez instructor lo haya decretado así.
Entender incluidos con carácter general en el deber de reserva del sumario judicial el tipo de
información que ahora nos ocupa comportaría una interpretación extensiva del límite del
artículo 14.1.f) LTAIBG, en tanto que se impediría acceder a todo documento administrativo
directa o indirectamente relacionado con una causa penal, lo cual no se ajusta a los criterios
interpretativos de la Ley de Transparencia establecidos por este Consejo y por la
jurisprudencia de los tribunales a los que ya se ha hecho referencia, ni tampoco a los
principios que rigen la publicidad de las actuaciones judiciales en nuestro ordenamiento
jurídico.
A mayor abundamiento conviene clarificar que la originaria solicitud de acceso a la
información, cuya denegación ha dado lugar a esta resolución, no consiste en la obtención de
“diligencias” llevadas a cabo en la fase de instrucción de un proceso penal, ni tampoco
conocer las actuaciones judiciales realizadas en el seno del proceso de instrucción, sino, por el
contrario, se trata de información pública relativa a (i) fechas en las que se autorizó desde el
gobierno de España la entrada en España de Brahim Ghali y (ii) instrucciones dadas a las
Fuerzas de Seguridad encargadas del control de fronteras para permitir su entrada en España.
Como recuerda el Tribunal Constitucional en la citada Sentencia 13/1985, de 31 de enero, “la
regla que dispone el secreto de las actuaciones sumariales es, ante todo, una excepción a la
garantía institucional inscrita en el artículo 120.1 de la Constitución, según el cual «las
actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de
procedimiento». La admisión que hace esta misma disposición constitucional de excepciones a
la publicidad no puede entenderse como un apoderamiento en blanco al legislador, porque la
publicidad procesal está inmediatamente ligada a situaciones jurídicas subjetivas de los
ciudadanos que tienen la condición de derechos fundamentales: derecho a un proc eso público,
en el artículo 24.2 de la Constitución, y derecho a recibir libremente información, según puede
derivarse de la sentencia 30/1982, de 1 de junio, de la Sala Segunda (RTC 1982\30),
fundamento jurídico cuarto”.
En consecuencia, no cabe apreciar, ni la concurrencia del límite previsto en el artículo 14.1.f)
LTAIBG ni un límite al acceso derivado del artículo 301 LECrim.
5. En cuanto al límite del art. 14.1 k) de la LTAIBG, relativo a “La garantía de la confidencialidad
o el secreto requerido en procesos de toma de decisión”, invocado por la Administración en
fase de alegaciones tras la interposición de la reclamación, resulta menester traer a colación
la doctrina jurisprudencial sobre la invocación de causas de inadmisión y límites en fase de
reclamación.
En este sentido, la Sentencia nº 106/21, de 21 de septiembre de 2021 del Juzgado Central de
lo Contencioso-Administrativo nº 6, dictada en el PO/0000005/2021, indica lo siguiente en el
FD 5º:
«Se alega también que la imprecisa información solicitada es desmesurada y por lo
mismo desproporcionada, y que la CRTVE realiza publicidad activa de las
retribuciones de su Presidente, o que se ofrezca a informar sobre el importe global de
anual de abonos realizados en concepto de retribución los directivos de la
Corporación RTVE.
Sobre esta cuestión la demandante, en lugar de cumplir el deber de resolver que le
impone la Ley 39/2015, pudo dictar una resolución motivada en lo que establece el
art. 18 de la LTBG que ahora considera infringido por el CTBG, y dar en ella las
razones precisas por las cuales se consideraba abusiva la solicitud formulada, con lo
que en el fondo viene a esta sede a suscitar cuestiones que debió resolver ejerciendo
la competencia que la Ley le confiere, y utiliza el recurso jurisdiccional para
conformar una actuación administrativa que debió realizar ejercitando la potestad
que el ordenamiento jurídico le confiere.
Al respecto ha de indicarse que la resolución de inadmisión debe producirse en el
seno del procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso, a cuyo efecto la
Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1 a las que se
encuentren vinculadas, puede acordar la inadmisión de las solicitudes “e) que sean
manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la
finalidad de transparencia de esta Ley” (art. 18), y no en el proceso de reclamación
ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, de manera que no es dable
solicitar al CTBG que adopte una decisión de inadmisión con tal fundamento cuando
la propia entidad recurrente no la adoptó en el seno del procedimiento ante ella
iniciado».
En atención a lo expuesto, desde una perspectiva estrictamente procedimental, debería
rechazarse la invocación del límite invocado por la Administración en el trámite de
alegaciones sustanciado tras plantearse la reclamación por la interesada ante este Consejo de
Transparencia.
No obstante lo anterior, el límite debe también rechazarse desde una perspectiva sustantiva
dado que, atendiendo a los estrictos requisitos precisados por la jurisprudencia y la doctrina
de esta Autoridad Administrativa Independiente, el órgano requerido no ha acreditado cómo
puede verse afectada la confidencialidad del proceso de toma de decisiones en caso de
entregar la información solicitada, máxime si tenemos en cuenta que desde que aconteció la
entrada en España de Brahim Ghali ha transcurrido ya más de un año, lo que determinaría la
pérdida del supuesto carácter confidencial de la información, que, repetimos, no ha quedado
acreditado.
Por otra parte, la Administración no ha justificado en los términos exigido por la
jurisprudencia citada en qué puedan consistir los hipotéticos perjuicios invocados que
permitiesen a este Consejo de Transparencia verificar la correcta aplicación del test del daño
y su ponderación con el interés público, como exige la LTAIBG.
En conclusión, por las razones expuestas, la reclamación ha de ser estimada.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por
frente a la resolución del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y
COOPERACIÓN, de fecha 12 de enero de 2022.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y
COOPERACIÓN a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la reclamante la
siguiente información:
- Fechas en las que se autorizó desde el Gobierno de España la entrada en España de
Brahim Ghali e instrucciones dadas a las Fuerzas de Seguridad encargadas del control de
fronteras para permitir su entrada en España.
TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y
COOPERACIÓN a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia
copia de la información enviada a la reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la
misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso
contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante los juzgados centrales de lo
contencioso-administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez