Reclamación de Ryanair contra la CNMC por acceso parcial a expedientes de supervisión de costes COVID de AENA

Resolución reclamación art. 24 LTAIBG I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 31 de enero de 2023 la fundación reclamante solicitó a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (en adelante, CNMC), al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información: «Que, en ejercicio de sus funciones, particularmente aquellas en materia de supervisión y control de tarifas aeroportuarias, la CNMC ha incoado los Expedientes de Referencia, en los cuales se han dictado las resoluciones que se indican a continuación: S/REF: AIP/13/23 N/REF: 1940-2023 Fecha: La de firma. D.A.C. Dirección: N NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC). Información solicitada: Expediente de supervisión tarifas: costes sanitarios y operativos de AENA como consecuencia de la pandemia. R CTBG Número: 2023-1058 Fecha: 15/12/2023 - STP/DTSP/024/22: Resolución de 16 de junio de 2022, sobre la supervisión de los costes sanitarios y operativos en los que ha incurrido AENA como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el período comprendido entre octubre de 2021 y marzo de 2022. - (…). II. Que RYANAIR, como compañía aérea obligada al pago de tarifas aeroportuarias, y habiendo tomado parte en el procedimiento de transparencia y consulta llevado a cabo por AENA respecto de las tarifas aeroportuarias aplicables en el ejercicio 2023, es titular de derechos e intereses legítimos que resultan afectados por las decisiones adoptadas. III. Que, asimismo, RYANAIR planteó conflicto contra el acuerdo de AENA de 26.7.2022, sobre la fijación de las tarifas aeroportuarias para el ejercicio 2023, que fue estimado parcialmente por Resolución de 15 de diciembre de 2022, dictada en el procedimiento CFT/DTSP/252/22. IV. Que RYANAIR derecho e interés legítimo en conocer inmediatamente los antecedentes de los asuntos indicados y disponer de una copia completa de todas y cada una de las actuaciones que hubieran sido practicadas en los Expedientes de referencia. A estos efectos, se deja constancia de que: - Por un lado, el Artículo 53.1 a) de la Ley 39/2015 [en análogos términos al antiguo Artículo 35 A) de la Ley 30/1992] establece que los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos. - Por otro lado, los Artículos 12 y 13 de la Ley 19/2013 consagran el derecho de acceso a la información pública. Por lo tanto, con este escrito solicitamos se nos remita copia completa de los Expedientes Administrativos, entendidos como el conjunto de documentos y actuaciones que han servido de antecedente y fundamento a las Resoluciones de la CNMC antedichas, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla, en el sentido y con el orden y formato previstos en el Artículo 70.1 y 70.2 de la Ley 39/2015. R CTBG Número: 2023-1058 Fecha: 15/12/2023 Específicamente, procede que la copia de los Expedientes Administrativos incluya aquellas pruebas, informes y demás documentación que la AENA haya facilitado a la CNMC (contabilidad analítica, antecedentes, etc.), a partir de la cual la CNMC ha dictado las Resoluciones antedichas. V. Que, en defecto de copia completa de los Expedientes, subsidiariamente procede que, al menos, y de conformidad con el criterio establecido por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en sus Resoluciones de 27 y 30 de enero de 2023 (R- 0534-2022 y R-0537-2022), expida copia de los siguientes documentos de los Expedientes referidos: (i) aquellos documentos integrantes del procedimiento de consultas, a los que en su momento RYANAIR podría haber tenido acceso legítimamente, como “compañía usuaria”; (ii) aquellos documentos expedidos por Administraciones Públicas o entidades que no manifiesten ninguna oposición a la solicitud y iii) aquellos documentos facilitados por AENA S.M.E., S.A. que resulten imprescindibles para poder verificar cómo la CNMC ha llevado a cabo su labor de supervisión. De conformidad con lo expuesto, A LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA SOLICITO: Tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud: 1. Con carácter principal: acuerde facilitar y remitir a RYANAIR una copia completa de los Expedientes Administrativos STP/DTSP/024/22, STP/DTSP/012/22 y CFT/DTSP/252/22, en los términos del Artículo 70.1 y 70.2 de la Ley 39/2015; incluida las pruebas, informes, antecedentes y demás documentación que la AENA haya facilitado a la CNMC y hayan servido de base para dictar las Resoluciones de dichos Expedientes. 2. Con carácter subsidiario: acuerde facilitar y remitir a RYANAIR una copia parcial de los Expedientes Administrativos STP/DTSP/024/22, STP/DTSP/012/22 y CFT/DTSP/252/22, la cual comprenda las pruebas, informes, antecedentes y demás documentación que corresponda con la relación enumerada en el párrafo V anterior. 3. En cualquier caso, dé al presente escrito el tratamiento de “Solicitud de acceso a la información” previsto en el Artículo 17 de la Ley 19/2013». 2. Con fecha 14 de marzo de 2023, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.3 LTAIBG, la CNMC concedió trámite de audiencia a AENA por quince días hábiles, por considerar que el acceso a la información obrante en poder de la CNMC, solicitada por RYANAIR, podría afectar a sus derechos e intereses. En esa misma fecha, se comunicó a RYANAIR la concesión de plazo para alegaciones a AENA, así como la suspensión del procedimiento hasta que se recibieran las alegaciones o hubiera transcurrido el plazo para su presentación. 3. La CNMC, tras recibir las alegaciones de AENA, dictó resolución, de 29 de mayo de 2023, en la que acuerda la concesión de la información, en resumen, en los siguientes términos: «De conformidad con el citado artículo 19.3, por comunicación de 14 de marzo de 2023 se informó a RYANAIR de que su solicitud podía afectar a los derechos o intereses de un tercero al que se le concedería un plazo para formular alegaciones, suspendiéndose el plazo para dictar resolución. En esa misma fecha, la CNMC dirigió comunicación a AENA S.M.E. S.A. (Aena) en la cual le informó sobre la solicitud de acceso recibida y le indicó el contenido de dicha solicitud, concediéndole un plazo de quince días para que realizase las alegaciones oportunas. Con fecha 4 de mayo de 2023 se recibió escrito de Aena en respuesta (…), Aena alegó que procedía la denegación de acceso, en síntesis, por los siguientes motivos: a. Que la solicitud de RYANAIR es excesivamente amplia y supone un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la información: i. RYANAIR no aporta una relación circunstanciada de los documentos a los que necesita acceder, sino que solicita acceso sin limitación alguna, lo cual no puede ser atendido porque incluye información de carácter confidencial y sensible para el gestor, como su contabilidad analítica. ii. La solicitud es un intento de ejercicio abusivo del derecho de acceso a información pues RYANAIR pretende convertirse en una suerte de supervisor con facultades libérrimas para acceder a cuanta información considere necesaria, lo cual excede el derecho de acceso. iii. La estimación de la solicitud de RYANAIR podría causar un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de Aena (artículo 14.1.h de la Ley 19/2013) además de perjudicar a la garantía de confidencialidad en el proceso de toma de decisiones (artículo 14.1.k de la misma Ley). iv. Los artículos 34 y 35 de la Ley 18/2014 establecen la confidencialidad de la información suministrada por Aena tanto en el procedimiento de transparencia y consulta como en el de elaboración de la propuesta de DORA y en el de establecimiento de tarifas aeroportuarias. A tenor del artículo 41 de la Ley 18/2014 la CNMC tiene la correlativa obligación de guardar la confidencialidad de los documentos que recopila en ejercicio de sus funciones de supervisión. v. RYANAIR ya tiene documentación a su alcance sobre la labor de supervisión de la CNMC sobre las tarifas del año 2023 y de los gastos COVID imputados, al ser parte del procedimiento de consultas de las tarifas según lo dispuesto en la Ley 18/2014. vi. Según resulta del Auto del TS de 11 de abril de 2022, a terceros ajenos al procedimiento no les corresponde la fiscalización de las tarifas aeroportuarias o los gastos COVID incurridos, dado que ésta se lleva a cabo con carácter ordinario por los órganos previstos en nuestro ordenamiento jurídico, de tal modo que el propio legislador ha llevado a cabo una ponderación de los intereses c oncurrentes. vii. Tales exigencias del deber de confidencialidad y límites al acceso en relación con el derecho de defensa se ven confirmados por los Autos del TS de 15 de febrero de 2007 (recurso 12/2006) y de la AN de 16 de julio de 2020 (recurso 1663/2019). b. Que las Resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que han estimado parcialmente sendas reclamaciones de RYANAIR relativas a los expedientes STP/DTSP/048/21 y STP/DTSP/001/22 no justifican la estimación de la solicitud de RYANAIR, por los siguientes motivos: i. Las resoluciones se limitan a afirmar que la CNMC debe motivar adecuadamente por qué impide el exceso. ii. Dichas resoluciones no se refieren al presente expediente. iii. Finalmente, las resoluciones no obligan a la CNMC a aportar toda la documentación del expediente sino aquella información sobre la que no pueda justificarse razonablemente el mantenimiento de dicha confidencialidad. Este ejercicio difícilmente puede llevarse cabo ante una petición tan amplia como la de Ryanair. (…) VI. Según señala Aena en sus alegaciones, la presente resolución viene precedida por la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (expediente 314-2023) que estimó parcialmente la reclamación de RYANAIR frente a la resolución de la CNMC de estimación parcial de su solicitud de acceso al expediente de Costes COVID incurridos entre enero y septiembre de 2021 (STP/DTSP/048/21). El resuelve de la Resolución del Consejo de Transparencia es del siguiente tenor: PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada por RYANAIR D.A.C. frente a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. SEGUNDO: INSTAR al Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la reclamante l a siguiente información del expediente STP/DTSP/048/21 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC que no tenga carácter de confidencial, en los términos de los FFJJ 6 y 11 de esta resolución. (…) VII. El citado FJ 6 de la Resolución señaló, en síntesis, que, al menos, en aplicación del artículo 16 de la Ley de Transparencia, se podían haber aportado (i) aquellos documentos integrantes del procedimiento de consultas, a los que en su momento RYANAIR podría haber tenido acceso legítimamente, como “compañía usuaria”; (ii) aquellos documentos expedidos por Administraciones Públicas o entidades que no han manifestado ninguna oposición a la solicitud y (iii) aquellos documentos facilitados por AENA S.M.E., S.A. que resulten imprescindibles para poder verificar cómo la CNMC ha llevado a cabo su labor de supervisión. Por tanto, realizando una ponderación entre la confidencialidad invocada y el interés manifestado por la solicitante en el acceso —verificar qué métodos y criterios ha empleado la CNMC en su función de supervisora de los costes sanitarios y operativos— el Consejo de Transparencia instó a la CNMC a facilitar la documentación obrante en el expediente que no tenga carácter confidencial, como la referenciada en el párrafo anterior. De este modo, al no ser procedente la calificación como confidencial de todo el contenido del expediente, debía proporcionarse a la interesada la información que no tenga carácter confidencial, con justificación del carácter confidencial de la información que se excluye del acceso. VIII. Tras ciertas vicisitudes, que incluyeron el traslado a Aena de la anterior Resolución del Consejo de Transparencia, la CNMC dio cumplimiento a lo requerido por oficio de 3 de mayo de 2023 por el que remitió documentación que era conocida por RYANAIR al haber sido objeto del procedimiento de transparencia y consultas. La restante información del expediente se consideró confidencial, conforme a los criterios interpretativos del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. IX. De modo análogo a lo dispuesto con relación al expediente STP/DTSP/048/22, se considera procedente estimar parcialmente la solicitud de acceso de RYANAIR en lo relativo a la siguiente documentación del expediente STP/DTSP/024/22: • La comunicación de 5 de mayo de 2022 por la que Aena remite a la CNMC su propuesta de costes COVID. Este escrito contiene datos que son conocidos por RYANAIR por participar en el procedimiento de consultas de las tarifas 2023 y que se contienen en las versiones públicas de las resoluciones de la CNMC de supervisión de las tarifas 2023 y de los Costes COVID. • El Acuerdo de inicio del procedimiento y notificación a Aena de fecha 18 de mayo de 2022. • La versión pública de la Resolución de 16 de junio de 2022. X. En cambio, y al igual que se declaró en el expediente correspondiente a los Costes COVID entre octubre de 2021 y marzo de 2022 (STP/DTSP/048/22), y por los mismos motivos expuestos entonces, el resto de documentación del expediente tiene carácter confidencial, de modo que ha de quedar excluida de acceso en este punto. En particular, la restante documentación del expediente, consistente en un informe de auditoría de costes así como diversos documentos en formato Excel, se considera confidencial al tratarse de información relativa a la contabilidad analítica de Aena. Aena debe aportar a la CNMC dicha información confidencial sobre su contabilidad analítica en cumplimiento de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, la cual obliga al gestor aeroportuario a adoptar medidas sanitarias y operacionales, recuperando tales costes en el marco del DORA y bajo la supervisión de la CNMC. Es obvio que tal documentación está sujeta a las reglas de confidencialidad y se ha entregado por Aena a la CNMC en la confianza legítima de que sólo va a ser utilizada por la CNMC para el desempeño de sus funciones de supervisión, pero no va a ser desvelada a terceros fuera de los casos en que establece la Ley 3/2013 en su artículo 28, sobre el deber de confidencialidad de la CNMC respecto de la documentación recabada en ejercicio de sus funciones de supervisión. En esa medida, la publicación o divulgación de información de carácter estratégico o sobre intereses económicos y el funcionamiento de las actividades del gestor aeroportuario durante o después del procedimiento de supervisión, puede afectar a procedimientos futuros de supervisión, y a los requerimientos de información que a tal fin se puedan efectuar, afectando así a las funciones de vigilancia, inspección o control (artículo 14.1.g de la Ley 19/2013). XI. Más en concreto, la anterior información debe considerarse confidencial de forma clara y manifiesta a tenor de los criterios de la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el expediente 314-2023, la cual señaló lo siguiente: “(a) los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación, ni absolutamente en relación con los contenidos; (b) su aplicación no será, en ningún caso, automática, debiéndose analizar, por el contrario, si la estimación de la petición de información supone un perjuicio concreto, definido y evaluable (test del daño), no pudiendo afectar o ser relevante para un determinado ámbito material; y, finalmente (c) su aplicación ha de ser justificada y proporcional, atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público).” La información sobre la contabilidad analítica de Aena tiene claramente carácter confidencial debido a su carácter estratégico para la compañía. Su difusión puede afectar gravemente a los intereses económicos y comerciales de Aena, según dicha interesada ha alegado, lo cual incurre en el límite de acceso a la información pública previsto en el artículo 14.1.h) de la Ley 19/2013: • Caso de revelarse dicha información estratégica consistente en la contabilidad analítica de Aena, se perjudicaría su posición negociadora con competidores o en la selección de sus propios proveedores, siendo en tal caso evidente el daño a la interesada. • La denegación de acceso a la contabilidad analítica de Aena es proporcionada, pues RYANAIR, además de la información que se le facilita en esta Resolución, dispone de información sobre los costes COVID incurridos por Aena al haberla recibido a través del procedimiento de transparencia y consultas, además de que dicha información no constituye un elemento imprescindible y decisivo de la Resolución de Supervisión de Costes COVID-19. XII. Sobre el carácter estratégico de la información procedente de la contabilidad analítica de Aena para los intereses comerciales de la compañía y sobre el daño derivado de la entrega de esa documentación. El informe de auditoría de costes, además de verificar los costes y la imputación a servicios siguiendo criterios de reparto de la contabilidad analítica de Aena, contiene información de detalle del modelo de contabilidad analítica de la empresa así como sobre precios y otros aspectos del proceso de contratación de Aena. Los archivos Excel aportados por Aena constituyen extractos de su contabilidad analítica. La contabilidad analítica, a diferencia de la contabilidad financiera, no es obligatoria para las empresas. Esta contabilidad se utiliza tanto por Aena como por muchas empresas de cualquier sector con el objetivo de conocer la rentabilidad interna de cada una de sus áreas de negocio y de realizar una gestión eficiente de los servicios que presta a partir del análisis de sus costes d e prestación. En general, la contabilidad analítica permite a las empresas planificar y controlar la gestión de la empresa y ofrece información necesaria para la toma de decisiones de los directivos de Aena, por lo que esta información tiene carácter estratégico. Ni Aena, ni ninguna empresa del sector aeroportuario o de otros sectores ofrecen esta información de carácter analítico y de gestión. Por ejemplo, la propia RYANAIR y otras aerolíneas tampoco publican esta información. Si las empresas, en general, no ofrecen esta información es debido a su señalado carácter estratégico. En esta medida, se trata de información confidencial, pues constituye un secreto industrial o comercial de Aena, lo cual remite asimismo al límite del derecho acceso a la información pública previsto en el artículo 14.1.j) de la Ley 19/2013. Los perjuicios resultantes de la difusión de este tipo de información son variados y sería difícil abarcar todas las posibilidades. De entrada, estos perjuicios podrían resumirse en un menoscabo de la posición de Aena tanto con respecto a los competidores, como en una desventaja en cualesquiera negociaciones que se lleven a cabo por esta. En particular, el acceso de terceros a la información de la estructura de costes de Aena y de la formación de los precios de sus tarifas que se contiene tanto el Informe de auditoría de costes como de los archivos Excel aportados por Aena para la supervisión de la CNMC, dañaría de forma real y efectiva su posición negociadora respecto de sus clientes y proveedores y también la posición competitiva de Aena respecto de otros operadores aeroportuarios internacionales. Debe señalarse que Aena compite con otros hubs europeos y está presente en diversas licitaciones internacionales en el área de Sudamérica y Caribe. Si se diera acceso a esa información confidencial sobre su contabilidad analítica, se estaría desvelando información de Aena que podría perjudicar sus negociaciones con otros aeropuertos. La difusión de la información contenida en esta contabilidad supondría poner en conocimiento de otros cuál es el coste de prestación de cualquier servicio. Ello permitiría, por ejemplo, saber si Aena dispone, basándose en el coste, de un sistema de gestión mejor o peor que otras empresas o, en este caso, aeropuertos competidores. Si Aena estuviera interesada en adquirir un aeropuerto o presentarse a una licitación de una concesión, el hecho de que alguien pudiera conocer estos costes afectaría al precio final del acuerdo, suponiendo un importante perjuicio económico para Aena. Lo mismo ocurre con las licitaciones que realiza Aena para obtener ofertas de proveedores. Si estos conocieran en un cierto grado de detalle los procesos de formación de los costes actuales de los servicios adecuarían las ofertas a estos, lo que dificultaría que Aena obtuviera ofertas competitivas (hasta el punto de que podrían forzar a declararlas desiertas para forzar un aumento de los precios). Lo anterior determina que, también desde la perspectiva de garantía de la competencia y del buen funcionamiento de los mercados, no se producirían mejoras en el coste que pudieran trasladarse a los consumidores a través de una reducción de los precios de los servicios aeroportuarios subcontratados por el gestor aeroportuario. Los documentos que deben excluirse del acceso recogen el modelo de contabilidad analítica de Aena, pues contienen datos y se construyen a partir de la misma, lo que requiere su tratamiento confidencial. Para determinar la imputa ción de costes a cada uno de los servicios que presta Aena (regulados y comerciales) se utiliza el modelo de contabilidad analítica. Por tanto, la asignación de los costes COVID a los servicios no se puede desgajar del modelo completo de contabilidad analítica de Aena. Ello obliga a considerar todo ello (imputación de los costes COVID según la contabilidad analítica de Aena) confidencial frente a terceros. XIII. Sobre la proporcionalidad de la denegación de acceso a la información confidencial en el caso concreto. Al daño que se causaría a Aena con la entrega de información sobre su contabilidad analítica debe añadirse que, en este caso, resulta proporcionado el límite al acceso a la parte confidencial del expediente. De modo particular, RYANAIR no se ve perjudicado y cuenta con toda la información necesaria para verificar la determinación del ingreso máximo anual por pasajero ajustado (IMAAJ). De entrada, debe señalarse que, aunque el modelo de contabilidad analítica de Aena es confidencial, la CNMC hace públicos los resultados de la contabilidad analítica en sus resoluciones. A ello debe añadirse que la cuantía de recuperación de los costes COVID en un determinado ejercicio forma parte del procedimiento de transparencia y consultas de las tarifas aeroportuarias. A tal efecto, Aena facilita a los participantes en dicho procedimiento de transparencia y consulta diversa información de salida del modelo de contabilidad analítica. Así, en el procedimiento de transparencia y consultas de las tarifas 2023 (Expediente STP/DTPS/12/22), Aena aportó datos sobre las Inversiones COVID por aeropuerto (folios 1683 a 1692 del expediente), los Gastos COVID por aeropuerto (folios 1671 a 1682) y el Resumen de gastos e inversiones por concepto (folio 1693), información de la que ya dispone RYANAIR. Por tanto, las compañías participantes en el procedimiento de transparencia y consulta, entre las que se encuentra Ryanair, disponen de la información necesaria para analizar la razonabilidad de la imputación de los costes COVID a las PPP. Lo único que no entrega Aena a dichos participantes en el procedimiento de transparencia y consultas son los archivos Excel que forman parte del modelo de contabilidad analítica del operador, cuyo carácter confidencial resulta manifiesto. Caso de verse obligada la CNMC a la entrega de información sobre la contabilidad analítica de Aena, además del perjuicio al operador, se podría ver perjudicada la propia función de supervisión y control de las tarifas aeroportuarias atribuidas por el artículo 10 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC. Ello constituye un límite al derecho de acceso a tenor del artículo 14.1.g) de la Ley 19/2013. A lo anterior debe añadirse que la información excluida del acceso no constituye un elemento imprescindible y decisivo para que RYANAIR analice tanto la propuesta de Aena como la Resolución de Supervisión de Costes COVID-19 realizada por la CNMC: las compañías ya disponen de los criterios de imputación de los costes a los distintos servicios regulados (PPPs) además de los datos de salida del modelo a nivel de las distintas cuentas analíticas a las que se reparten los costes. En esa misma línea se ha pronunciado el Auto de la Audiencia Nacional de 8 de marzo de 2023 (recurso 770/2022) al desestimar un recurso de reposición de RYANAIR en el seno de su recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de supervisión tarifaria de 2022 (STP/DTSP/001/22), a cuyo expediente había solicitado asimismo acceso RYANAIR por vía de transparencia (expediente 331-2023 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno). En particular, el Auto de la AN, con cita de la STS de 30 de mayo de 2018, según la cual el alzamiento de la confidencialidad requiere que se motiven las razones por las cuales, en otro caso, se incurriría en indefensión material y vulneración del derecho de defensa, declaró: “la Sala ha considerado, y las alegaciones vertidas en el recurso de reposición carecen de virtualidad para invalidar esa conclusión, que el interés más necesitado de protección es el de la parte titular de los datos que la propia Administración ha considerado deben ser protegidos, no apreciándose la imprescindibilidad de los mismos para el aseguramiento del derecho de defensa de la parte actora”. En sentido similar, el Auto del TS de 15 de febrero de 2007 (recurso 12/2006), ha declarado, con relación a la confidencialidad de los documentos obrantes en el expediente administrativo, que constituye una carga de la parte que reclama la entrega “argumentar que el proceso de razonamiento técnico y jurídico que condujo a la decisión administrativa no puede ser fiscalizado con el solo examen de la documentación no confidencial sino que requiere forzosamente del estudio de la documentación protegida, más concretamente, de cada uno de los documentos cuya entrega se reclama”. XIV. A los motivos anteriores debe añadirse, según ha señalado Aena en sus alegaciones como tercero afectado por el acceso, que la confidencialidad viene prevista en este caso en norma con rango de Ley. Así el artículo el artículo 34.4 de la Ley 18/2014, relativo al establecimiento de las tarifas aeroportuarias y al procedimiento de transparencia y consulta, dispone que la información intercambiada en dicho procedimiento tiene carácter confidencial: “En el procedimiento de consultas Aena, S.A., y las compañías usuarias deberán facilitarse la información prevista en el artículo siguiente. Esta información tiene carácter confidencial, y el incumplimiento de este deber de confidencialidad será sancionado conforme a lo previsto en dicho artículo”. El carácter confidencial de la información se reitera en el artículo 35.3 (“La información facilitada tanto por Aena, S.A., y por las compañías aéreas usuarias tendrá carácter confidencial […]). Las alegaciones de Aena se refieren asimismo al Auto del TS de 11 de abril de 2022, relativo a la confidencialidad de la información aportada por Aena a tenor de los artículos 34 y 35, recién citados, la cual calificó de información “sensible” que “puede perjudicar claramente a terceros”, recalcando dicho Auto que la labor de fiscalización de Aena corresponde a los órganos competentes para ello (en este caso, la CNMC) y no a la parte recurrente, de modo que “a la vista objeto del proceso no se justifica, al menos en este momento procesal, la necesidad de darle a conocer información sensible que puede perjudicar claramente a terceros”. El mismo deber de confidencialidad impone la Ley de modo particular a la CNMC, según lo indicado. El artículo 41 de la Ley 18/2014 establece: “A la información incluida en los procedimientos de supervisión de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia le será de aplicación lo dispuesto en este Capítulo en materia de confidencialidad de la información y deber de secreto”. XV. En definitiva, no cabe acceder a la solicitud de acceso de la interesada al expediente completo, pues ello resultaría contrario, de modo particular, a los límites establecidos en el artículo 14.1, letras g), j) y h) de la Ley 19/2013, al tratarse de información que afecta a los intereses económicos y comerciales de Aena, así como a su secreto comercial e industrial, además de que su difusión podría perjudicar a la función de supervisión de la CNMC. Sin perjuicio de ello, y según ha solicitado RYANAIR de modo subsidiario, ha de tenerse en consideración que el artículo 16 de la Ley establece la posibilidad de acceso parcial a la información: “En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al solicitante que parte de la información ha sido omitida”. A tenor del artículo anterior y del artículo 22.3 de la Ley, se debe conceder acceso a la parte no confidencial de la información del expediente, que, según se ha indicado, consiste en la siguiente: • El escrito de fecha 5 de mayo de 2022 por el que Aena remite a la CNMC su propuesta de costes COVID, el cual contiene datos que fueron objeto del procedimiento de consultas de las tarifas 2023. • El Acuerdo de inicio del procedimiento y notificación a Aena de fecha 18 de mayo de 2022. • La versión pública de la Resolución del Consejo de la CNMC de 16 de junio de 2022. XVI. A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta la solicitud formulada, el Secretario del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, al amparo de la resolución de 13 de abril de 2015 (publicada en el B.O.E. de 17 de abril de 2015) por la que se delegan competencias en materia de Ley de Transparenc ia, ha resuelto: ESTIMAR PARCIALMENTE la solicitud de acceso efectuada con relación a la información obrante en el expediente STP/DTSP/024/22. No obstante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, el acceso a esa información queda condicionado al transcurso del plazo para interponer recurso contencioso administrativo contra esta decisión sin que el mismo se haya formalizado, o a que haya sido resuelto dicho recurso – caso de ser interpuesto- confirmando el derecho a recibir la información». 4. Mediante escrito registrado el 30 de mayo de 2023, el solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG en la que pone de manifiesto lo siguiente (resumido): «La Resolución de la CNMC, aunque nominalmente dice ser estimatoria parcial de la solicitud de acceso a la información, en realidad, y en la práctica, deniega la solicitud en su mayor parte. Aunque la Resolución sea formalmente “estimatoria parcial” de la solicitud de acceso de RYANAIR, puede constatarse que, en realidad, y a efectos prácticos, es desestimatoria, pues viene a declarar confidencial la práctica totalidad de documentos integrantes del Expediente y únicamente se dispone a facilitar a RYANAIR la Resolución, publicada en la página web de la CNMC, y algún escrito y resolución de trámite adicional. La CNMC basa su decisión acogiendo la oposición de AENA S.M.E., S.A. a la solicitud de acceso a la información, a tenor del Artículo 14.1 h) y j) de la LTAIBG y los deberes de confidencialidad ex. Ley 18/2014. Aun en el supuesto de que alguno de los documentos integrantes del Expediente estuviera realmente afecto por un deber legal de confidencialidad, como los de la Ley 18/2014 a la que alude la Resolución objeto de la reclamación; desde luego, lo que no cabe es una declaración masiva e indiscriminada de confidencialidad de todos los documentos del Expediente, que es lo que irrazonablemente ha hecho la CNMC. Se trata de una aplicación desmesurada e injustificada de los límites aludidos por la CNMC, en contravención ya del Artículo 14.2 LTAIBG. Con esta aplicación, desmesurada e injustificada del del Artículo 14.2 LTAIBG, de la Ley 1/2019 y de la Ley 18/2014, la resolución objeto de la presente reclamación vacía de contenido, en la práctica, la LTAIBG y la regulación del derecho fundamental de acceso a la información pública que dicha ley contiene. Invocamos, en este sentido, el Criterio interpretativo 1/2019 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno(…). Por tanto, no se ha producido un acceso parcial “verdadero”, lo que subsidiariamente procedería, de conformidad con lo previsto por el Artículo 16 de la LTAIBG con relación al Artículo 14.2. En el caso que nos ocupa, la CNMC podría, al menos, haber facilitado el acceso a: - Aquellos documentos integrantes del procedimiento de consultas, a los que en su momento RYANAIR podría haber tenido acceso legítimamente, como “compañía usuaria”. - Aquellos documentos expedidos por Administraciones Públicas o entidades que no han manifestado ninguna oposición a la solicitud. - Aquellos documentos facilitados por AENA S.M.E., S.A. que resulten imprescindibles para poder verificar cómo la CNMC ha llevado a cabo su labor de supervisión. Igualmente, si la CNMC hubiese entendido preciso mantener un deber de confidencialidad sobre determinados documentos, siempre tendría la opción de facilitar su acceso tomando medidas para proteger la confidencialidad que fuera imperativa y necesario mantener: por ejemplo, con disociación de pasajes especialmente sensibles; limitar las personas con acceso a los documentos, etc. la Resolución de la CNMC infringe la doctrina del Consejo, en los precedentes recientes que estimaron parcialmente reclamaciones análogas de RYANAIR, como la: - Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno del 27.1.2023, en el Expediente 100-006979 (R-0534-2022). - Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno del 30.1.2023, en el Expediente 100-006982 (R-0537-2022). (…) » 5. Con fecha 26 de junio de 2023, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno trasladó la reclamación a la CNMC solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes. El 3 de julio de 2023 se recibió respuesta en la que se exponía de nuevo la argumentación que había facilitado AENA en el trámite de alegaciones que se le había otorgado, así como los fundamentos en los que se basaba la concesión del acceso parcial a la información. La CNMC recuerda la obligación que tiene de garantizar los intereses económicos y el secreto comercial de terceros en este tipo de expedientes —dado que vulnerar tal secreto perjudicaría, por ende, la función supervisora de la Comisión—, por lo que concluye señalando que se considera suficiente el acceso concedido, con base en los límites establecidos en el artículo 14.1, letras g) y h) LTAIBG. 6. El 4 de julio de 2023, se concedió audiencia al reclamante para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes; recibiéndose escrito el siguiente 5 de julio en el que la reclamante se ratifica en los argumentos de su reclamación. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , el presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG , se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información . 2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal. 3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a toda la documentación incluida en el expediente de la Resolución de la CNMC (STP/DTSP/024/22), de 16 de junio de 2022, sobre la supervisión de los costes sanitarios y operativos en los que ha incurrido AENA como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el período comprendido entre octubre de 2021 y marzo de 2022. La CNMC dictó resolución en la que, estimando parcialmente la solicitud, proporciona acceso a la parte del expediente que, según su consideración, no tiene carácter confidencial: (i) escrito de fecha 5 de mayo de 2022 por el que Aena remite a la CNMC su propuesta de costes COVID, que contiene datos que fueron objeto del procedimiento de consultas de las tarifas 2023; (ii) acuerdo de inicio del procedimiento y notificación a Aena de fecha 18 de mayo de 2022; y (iii) versión pública de la resolución del Consejo de la CNMC de 16 de junio de 2022. Respecto del resto de la información contenida en el expediente, entiende la CNMC que la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, constituye un régimen jurídico específico que impone la confidencialidad y el deber de secreto respecto de la información a la que accede la CNMC en el ejercicio de sus funciones supervisoras, todo ello en relación con varios límites de los previstos en el artículo 14.1 LTAIBG, pues la divulgación de esa información causa un perjuicio a los (i) procedimientos futuros de supervisión, lo que causaría perjuicios a las funciones de vigilancia, inspección y control [14.1.g) LTAIBG]; (ii) a los intereses económicos y comerciales de AENA [14.1.h) LTAIBG]; y (iii) al secreto industrial o comercial de AENA [14.1.j) LTAIBG]. 4. La respuesta a esta reclamación no puede desconocer que este Consejo ya se ha pronunciado sobre una cuestión idéntica, aunque referida a otro periodo temporal, en la resolución R CTBG 39/2023, de 27 de enero, concerniente a la solicitud de acceso al expediente que dio lugar a la resolución de la CNMC, de 9 de diciembre de 2021, sobre la supervisión de los costes sanitarios y operativos en los que había incurrido AENA como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el período comprendido entre enero de 2020 y septiembre de 2021 (formulada, también, por Ryanair). A los efectos que aquí interesan, en la citada resolución R CTBG 39/2023 se estimaba parcialmente la reclamación instando a la CNMC a conceder el acceso a la parte no confidencial del expediente, en la medida en que se entendió que la resolución final de supervisión que se había facilitado no proporcionaba sino un acceso indirecto a su contenido, habiéndose realizado una declaración de confidencialidad absoluta (que abarcaba todo el contenido del expediente, a pesar de la aparente concesión parcial), sin que se hubiera justificado debidamente la afectación de los intereses económicos y comerciales de AENA. En particular, se acordaba que: «(…) con arreglo a lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, considerando que no resulta procedente la calificación como confidencial de todo el contenido del expediente , que no resultan de aplicación los límites invocados, la presente reclamación debe ser estimada parcialmente a fin de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 LTAIBG, se proporcione a la reclamante la información que obra en el expediente que dio lugar a la resolución de la Sala de Supervisión, de 9 de diciembre de 2021, que no tenga consideración de confidencial, debiendo justificarse de manera clara y suficiente en los términos requeridos por la doctrina de este Consejo y la jurisprudencia expuesta el carácter confidencial de la información que se excluye del acceso.» En cumplimiento de lo dispuesto en la resolución R CTBG 39/2023, la CNMC dio traslado de la documentación no confidencial obrante en el expediente que, según el oficio de la autoridad reguladora, de 3 de mayo de 2023, consiste en la siguiente documentación: x El documento de fecha 10 de noviembre de 2021 por el que Aena remite a la CNMC su propuesta de costes COVID. El documento contiene datos que son conocidos por Ryanair por participar en el procedimiento de consultas de las tarifas 2022 y que se contienen en las versiones públicas de las resoluciones de la CNMC de supervisión de las tarifas 2022 y de los Costes COVID. x El informe de la Asesoría Jurídica de Aena sobre los costes COVID 2019 aportado por Aena el 10 de noviembre de 2021. x El Acuerdo de inicio del procedimiento. x La versión web de la Resolución del Consejo de la CNMC de 9 de diciembre de 2021. En el mencionado oficio sobre cumplimiento de la resolución se especifica, además, el resto de información que integra el expediente y que se considera confidencial a los efectos de restringir su acceso —«Informe de seguridad limitada independiente de KPMG sobre el Documento de costes excepcionales incurridos e inversiones realizadas en relación con el control de la pandemia de COVID-19 por Aena durante el ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2020, así como en otros documentos en formato Excel relativos a las inversiones y gastos derivados del COVID con un nivel de desglose superior al compartido durante el procedimiento de consultas y a la amortización y al reparto de los mismos según criterios de la contabilidad analítica de Aena»—; y se argumenta por qué se entiende que las limitaciones aplicadas en ese caso son proporcionadas en la medida en que «la información excluida del acceso no constituye un elemento imprescindible y decisivo para Ryanair para analizar tanto la propuesta de Aena como la Resolución de Supervisión de Costes COVID-19 realizada por la CNMC: las compañías ya disponen de los criterios de imputación de los costes a los distintos servicios regulados (PPPs) además de los datos de salida del modelo a nivel de las distintas cuentas analíticas a las que se reparten los costes.» 5. La referencia a la precedente resolución de este Consejo y a las medidas adoptadas para llevar a cabo su cumplimiento por parte de la entidad obligada es relevante en la medida en que permite constatar cómo en este caso, a diferencia del anterior, la CNMC no facilita únicamente el acceso a la parte no confidencial de la información que aparece reflejada en la resolución del expediente e supervisión (mediante el enlace a la versión publicada en la web), sino que proporciona, asimismo, el documento en el que AENA remite su propuesta de costes COVID —que, según alega la CNMC , contiene datos que son conocidos por RYANAIR por participar en el procedimiento de consultas de las tarifas 2023—, así como el acuerdo de inicio del procedimiento y su notificación a AENA. 6. Esto es, la información proporcionada en esta ocasión es mayor que la facilitada en la resolución precedente y coincide con la que fue entregada a Ryanair en ejecución de la resolución R CTBG 39/2023, de 27 de enero. A lo anterior se añade que, a diferencia del precedente, la CNMC ahonda ahora en las razones que justifican la restricción al acceso al resto de la información. Se identifica, así, de forma expresa cuál es la información que integra el expediente y no puede divulgarse: en particular, un informe de auditoría de costes y diversos documentos en formato Excel referidos a la contabilidad analítica de AENA, así como a otros costes y sistemas de contratación. En este sentido alega la CNMC, en línea con lo expuesto por AENA en el trámite de que le fue concedido con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19.3 LTAIBG, que se trata de información estratégica cuya divulgación implica un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de AENA pues, por un lado, se perjudicaría su posición negociadora con sus competidores o la selección de sus propios proveedores y, por otro lado, se trata de información que no constituye un elemento imprescindible y decisivo de la resolución de supervisión de costes COVID-19. Razona, asimismo, que se trata de información que las empresas no divulgan, inclusive la propia solicitante, y que se proyecta sobre la planificación y la gestión de la empresa a fin de tomar decisiones en sus ámbitos de actuación. Además, en esta ocasión, la CNMC justifica en su resolución el carácter proporcionado de la restricción al acceso subrayando que (i) a pesar de que no se concede el acceso a la contabilidad analítica, sí se publican sus resultados finales y que (ii) AENA aporta toda una serie de información —datos sobre las inversiones COVID por aeropuerto (folios 1683 a 1692 del expediente), los gastos COVID por aeropuerto (folios 1671 a 1682) y el resumen de gastos e inversiones por concepto (folio 1693), información de la que ya dispone la solicitante en la medida en que se integra en el procedimiento de transparencia y consultas de las tarifas 2023 en el que ha sido partícipe. Por tanto, en la ponderación que realiza, a la que suma la necesidad de salvaguardar las potestades de supervisión de la CNMC, considera prevalente mantener la confidencialidad de los datos no facilitados. 7. De lo hasta aquí expuesto se desprende con claridad que la CNMC ha tomado en consideración la precedente resolución de este Consejo en la que se la instaba a proporcionar la información del expediente que no tuviera carácter confidencial, con justificación expresa por parte de la autoridad supervisora de la parte de la información que se declara con tal carácter; y lo ha hecho en términos que este Consejo considera adecuados, sin que en este caso esté en cuestión —pues ya se dirimió en las precedentes resoluciones de este Consejo R CTBG 39/2023, de 27 de enero y R CTBG 42/2023, de 30 de enero (que ambas partes conocen e invocan)— que: (i) la regulación contenida en los artículos 34 y 35.3 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, tal como alega la CNMC, conforma un régimen jurídico específico parcial del derecho de acceso a la información [STS de 10 de marzo (ECLI:ES:TS:2022:871)] respecto de aquélla obtenida por la autoridad reguladora en el procedimiento de transparencia y consultas en el marco de la supervisión de tarifas (artículos 37 y 38) estableciendo una cláusula de confidencialidad al respecto; (ii) las reservas de confidencialidad establecidas en normas sectoriales no pueden entenderse en términos absolutos, habiéndose pronunciado en esta línea tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), como la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) [STS de 8 de marzo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:842) y STJUE, de 19 de junio de 2018, Gran Sala (asunto C-15/16, caso Baumeister)]; (iii) resulta de aplicación la consolidada la doctrina de este Consejo [CI/002/2015, de 24 de junio] y la jurisprudencia del Tribunal Supremo [por todas, SSTS de 16 de octubre de 2017 (ECLI:TS:2017:3050) y de 11 de junio de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:1558)] que imponen la necesaria interpretación restrictiva de los límites al derecho de acceso a la información y su aplicación justificada y proporcionada en atención al concreto bien jurídico que se quiere proteger, realizando una ponderación adecuada. 8. En conclusión, con arreglo a lo hasta ahora expuesto, considera este Consejo que procede la desestimación de la reclamación pues se ha justificado de forma expresa y suficiente la extensión del carácter confidencial a la información que integra el expediente y no se ha facilitado —en aplicación de lo dispuesto en los artículos 34 y 35.3 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre y del límite previsto en el artículo 14.1.h) LTAIBG—, habiéndose concedido el acceso a la parte de la información no afectada por el límite —en aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 LTAIBG—, sin que sea necesario emitir pronunciamiento alguno sobre la concurrencia del límite previsto en el artículo 14.1.g) LTAIBG. III. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada por , actuando en representación de RYANAIR, D.A.C. frente a la resolución de la CNMC. De acuerdo con el artículo 23.1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez