RYANAIR solicitó a la CNMC el acceso completo al expediente de supervisión de tarifas aeroportuarias de AENA 2023. Tras una estimación parcial de la CNMC, la empresa reclamó ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG). El CTBG desestima la reclamación al considerar que la CNMC justificó correctamente la confidencialidad de la contabilidad analítica de AENA.
Puntos clave de la argumentación
1
La Ley 18/2014 establece un régimen jurídico específico de confidencialidad para la información intercambiada en los procedimientos de transparencia y consulta de tarifas aeroportuarias.
2
El acceso a la contabilidad analítica de AENA se deniega por afectar a intereses económicos y comerciales (art. 14.1.h LTAIBG) y constituir un secreto industrial o comercial (art. 14.1.j LTAIBG).
3
La restricción de acceso es proporcionada ya que la información confidencial no es un elemento imprescindible para verificar la labor de supervisión de la CNMC.
4
Se aplica la doctrina de interpretación restrictiva de los límites al derecho de acceso, realizando una ponderación donde prevalece la protección de datos estratégicos frente al interés del solicitante.
5
La CNMC cumplió con el mandato de resoluciones previas del CTBG al proporcionar la documentación no confidencial y justificar detalladamente la exclusión del resto.
Texto completo
Resolución reclamación art. 24 LTAIBG
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 31 de enero de
2023, la entidad reclamante solicitó a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA
COMPETENCIA (en adelante CNMC), al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
(en adelante,
LTAIBG), la siguiente información:
«I. Que, en ejercicio de sus funciones en materia de supervisión y control de tarifas
aeroportuarias, la CNMC ha incoado los Expedientes de Referencia, en los cuales se
han dictado las resoluciones que se indican a continuación:
- (…).
S/REF: AIP/15/23
N/REF: 1941-2023
Fecha: La de firma.
D.A.C. Dirección:
Información solicitada: Expediente supervisión tarifas AENA: STP/DTSP/012/22.
R CTBG Número: 2023-1057 Fecha: 14/12/2023
- STP/DTSP/0[12]*/22: Resolución de 24 de noviembre de 2022, de supervisión de las
tarifas aeroportuarias aplicables por AENA S.M.E., S.A. en el ejercicio 2023.
[*Error en la identificación del expediente. Consigna STP/DTSP/001/22 que
corresponde a otra solicitud ya resuelta por el CTBG.]
II. Que RYANAIR, como compañía aérea obligada al pago de tarifas aeroportuarias, y
habiendo tomado parte en el procedimiento de transparencia y consulta llevado a
cabo por AENA respecto de las tarifas aeroportuarias aplicables en el ejercicio 2023,
es titular de derechos e intereses legítimos que resultan afectados por las decisiones
adoptadas.
III. Que, asimismo, RYANAIR planteó conflicto contra el acuerdo de AENA de
26.7.2022, sobre la fijación de las tarifas aeroportuarias para el ejercicio 2023, que
fue estimado parcialmente por Resolución de 15 de diciembre de 2022, dictada en el
procedimiento CFT/DTSP/252/22.
IV. Que RYANAIR derecho e interés legítimo en conocer inmediatamente los
antecedentes de los asuntos indicados y disponer de una copia completa de todas y
cada una de las actuaciones que hubieran sido practicadas en los Expedientes de
referencia.
A estos efectos, se deja constancia de que:
- Por un lado, el Artículo 53.1 a) de la Ley 39/2015 [en análogos términos al
antiguo Artículo 35 A) de la Ley 30/1992] establece que los ciudadanos, en sus
relacione con las Administraciones Públicas, tienen derecho a conocer, en
cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los
que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos
contenidos en ellos.
- Por otro lado, los Artículos 12 y 13 de la Ley 19/2013 consagran el derecho de
acceso a la información pública.
Por lo tanto, con este escrito solicitamos se nos remita copia completa de los
Expedientes Administrativos, entendidos como el conjunto de documentos y
actuaciones que han servido de antecedente y fundamento a las Resoluciones de la
CNMC antedichas, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla, en el sentido y
con el orden y formato previstos en el Artículo 70.1 y 70.2 de la Ley 39/2015.
R CTBG Número: 2023-1057 Fecha: 14/12/2023
Específicamente, procede que la copia de los Expedientes Administrativos incluya
aquellas pruebas, informes y demás documentación que la AENA haya facilitado a la
CNMC (contabilidad analítica, antecedentes, etc.), a partir de la cual la CNMC ha
dictado las Resoluciones antedichas.
V. Que, en defecto de copia completa de los Expedientes, subsidiariamente procede
que, al menos, y de conformidad con el criterio establecido por el Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno, en sus Resoluciones de 27 y 30 de enero de 2023 (R-
0534-2022 y R- 0537-2022), expida copia de los siguientes documentos de los
Expedientes referidos:
(i) aquellos documentos integrantes del procedimiento de consultas, a los que
en su momento RYANAIR podría haber tenido acceso legítimamente, como
“compañía usuaria”;
(ii) aquellos documentos expedidos por Administraciones Públicas o entidades
que no manifiesten ninguna oposición a la solicitud y
iii) aquellos documentos facilitados por AENA S.M.E., S.A. que resulten
imprescindibles para poder verificar cómo la CNMC ha llevado a cabo su labor
de supervisión.
De conformidad con lo expuesto,
A LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA SOLICITO: Tenga
por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud:
1. Con carácter principal: acuerde facilitar y remitir a RYANAIR una copia completa de
los Expedientes Administrativos STP/DTSP/024/22, STP/DTSP/012/22 y
CFT/DTSP/252/22, en los términos del Artículo 70.1 y 70.2 de la Ley 39/2015; incluida
las pruebas, informes, antecedentes y demás documentación que la AENA haya
facilitado a la CNMC y hayan servido de base para dictar las Resoluciones de dichos
Expedientes.
2. Con carácter subsidiario: acuerde facilitar y remitir a RYANAIR una copia parcial de
los Expedientes Administrativos STP/DTSP/024/22, STP/DTSP/012/22 y
CFT/DTSP/252/22, la cual comprenda las pruebas, informes, antecedentes y demás
documentación que corresponda con la relación enumerada en el párrafo V anterior.
3. En cualquier caso, dé al presente escrito el tratamiento de “Solicitud de acceso a la
información” previsto en el Artículo 17 de la Ley 19/2013».
2. Con fecha 14 de marzo de 2023, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.3
LTAIBG, la CNMC concedió trámite de audiencia a AENA por quince días hábiles, al
considerar que el acceso a la información obrante en poder de la CNMC, solicitada por
RYANAIR, podría afectar a sus derechos e intereses. En esa misma fecha, se comunicó
a RYANAIR la concesión de plazo para alegaciones a AENA, suspendiéndose el plazo
para dictar resolución.
3. Mediante escrito de 4 de mayo de 2023, AENA formula alegaciones solicitando a la
CNMC que dicte resolución denegando el acceso a la información solicitada,
manifestando que la solicitud de RYANAIR supone un ejercicio abusivo del derecho y
que el acceso a dicha información podría suponer un perjuicio para sus intereses
económicos y comerciales legítimos, toda vez que las resoluciones del CTBG que han
estimado parcialmente las anteriores reclamaciones de RYANAIR ̶—en relación con los
expedientes de supervisión de tarifas portuarias STP/DTSP/048/21 y
STP/DTSP/001/22— no justifican la estimación de esta nueva solicitud, ya que lo
resuelto por el Consejo incide en la necesidad de motivación y concreción en la
declaración de confidencialidad por parte de la CNMC, pero no ordena el acceso a
todo lo solicitado.
4. Con fecha 12 de mayo de 2023 la CNMC dictó resolución en la que contestó a la
solicitante lo siguiente:
«(…)”.
IV. De conformidad con el citado artículo 19.3, por comunicación de 14 de marzo de
2023 se informó a RYANAIR de que su solicitud podía afectar a los derechos o
intereses de un tercero al que se le concedería un plazo para formular alegaciones,
suspendiéndose el plazo para dictar resolución. En esa misma fecha, la CNMC dirigió
comunicación a AENA S.M.E. S.A. (Aena) en la cual le informó sobre la solicitud de
acceso recibida y le indicó el contenido de dicha solicitud, concediéndole un plazo de
quince días para que realizase las alegaciones oportunas
V. Con fecha 4 de mayo de 2023 se recibió escrito de Aena en respuesta a la solicitud
de la CNMC. En particular, Aena alegó que procedía la denegación de acceso, en
síntesis, por los siguientes motivos:
a. Que la Resolución de 15 de diciembre de 2022 de la CNMC resolvió los conflictos
acumulados presentados por ALA, RYANAIR e IATA contra el Acuerdo del Consejo de
Administración de Aena de 26 de julio de 2022 en el que se fijan las tarifas
aeroportuarias para el ejercicio 2023 (CFT/DTSP/252/22). En ese procedimiento de
conflicto, RYANAIR pudo alegar cuanto consideró conveniente para sus intereses sin
que, no obstante, en el marco del mismo, solicitase acceso al expediente.
b. Que la solicitud de RYANAIR es excesivamente amplia y supone un ejercicio abusivo
del derecho de acceso a la información. En particular,
i. RYANAIR no aporta una relación circunstanciada de los documentos a los
que necesita acceder, sino que solicita acceso sin limitación alguna, lo cual no
puede ser atendido porque incluye información de carácter confidencial y
sensible para el gestor, como su contabilidad analítica.
ii. La solicitud es un intento de ejercicio abusivo del derecho de acceso a
información pues RYANAIR pretende convertirse en una suerte de supervisor
con facultades libérrimas para acceder a cuanta información considere
necesaria, lo cual excede el derecho de acceso.
iii. La estimación de la solicitud de RYANAIR podría causar un perjuicio a los
intereses económicos y comerciales de Aena (artículo 14.1.h de la Ley
19/2013) además de perjudicar a la garantía de confidencialidad en el proceso
de toma de decisiones (artículo 14.1.k de la misma Ley).
iv. Los artículos 34 y 35 de la Ley 18/2014 establecen la confidencialidad de la
información suministrada por Aena tanto en el procedimiento de
transparencia y consulta como en el de elaboración de la propuesta de DORA y
en el de establecimiento de tarifas aeroportuarias. A tenor del artículo 41 de la
Ley 18/2014 la CNMC tiene la correlativa obligación de guardar la
confidencialidad de los documentos que recopila en ejercicio de sus funciones
de supervisión.
v. RYANAIR ya tiene documentación a su alcance sobre la labor de supervisión
de la CNMC sobre las tarifas del año 2023 y de los gastos COVID imputados, al
ser parte del procedimiento de consultas de las tarifas según lo dispuesto en la
Ley 18/2014.
vi. Según resulta del Auto del TS de 11 de abril de 2022, a terceros ajenos al
procedimiento no les corresponde la fiscalización de las tarifas aeroportuarias
o los gastos COVID incurridos, dado que ésta se lleva a cabo con carácter
ordinario por los órganos previstos en nuestro ordenamiento jurídico, de tal
modo que el propio legislador ha llevado a cabo una ponderación de los
intereses concurrentes.
vii. Tales exigencias del deber de confidencialidad y límites al acceso en
relación con el derecho de defensa se ven confirmados por los A utos del TS de
15 de febrero de 2007 (recurso 12/2006) y de la AN de 16 de julio de 2020
(recurso 1663/2019).
c. Que las Resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que han
estimado parcialmente sendas reclamaciones de RYANAIR relativas a los expedientes
STP/DTSP/048/21 y STP/DTSP/001/22 no justifican la estimación de esta nueva
solicitud de RYANAIR, por los siguientes motivos
i. Las resoluciones se limitan a afirmar que la CNMC debe motivar
adecuadamente por qué impide el exceso.
ii. Dichas resoluciones no se refieren al presente expediente.
iii. Finalmente, las resoluciones no obligan a la CNMC a aportar toda la
documentación del expediente sino aquella información en la que no pueda
justificarse razonablemente el mantenimiento de dicha confidencialidad. Este
ejercicio difícilmente puede llevarse cabo ante una petición tan amplia como la
de Ryanair.
VI. Según señala Aena en sus alegaciones, la presente resolución viene precedida por
la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (expediente 331-2023)
que estimó parcialmente la reclamación de RYANAIR frente a la resolución de la
CNMC de estimación parcial de su solicitud de acceso al expediente de supervisión
tarifaria para el ejercicio 2022 (STP/DTSP/001/22).
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada por RYANAIR D.A.C.
frente a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.
SEGUNDO: INSTAR al Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a que,
en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la reclamante la información del
Expediente STP/DTSP/001/22 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, que
concluyó con la Resolución de 17 de febrero de 2022, supervisión de las tarifas
aeroportuarias aplicables por AENA S.M.E., S.A. en el ejercicio 2022, en los términos
de los FFJJ 6 y 11 de esta resolución.
(…)
VII. El citado FJ 6 de la Resolución señaló, en síntesis, que, al menos, en aplicación del
artículo 16 de la Ley de Transparencia, se podían haber aportado (i) aquellos
documentos integrantes del procedimiento de consultas, a los que en su momento
RYANAIR podría haber tenido acceso legítimamente, como “compañía usuaria”; (ii)
aquellos documentos expedidos por Administraciones Públicas o entidades que no
han manifestado ninguna oposición a la solicitud y (iii) aquellos documentos
facilitados por AENA S.M.E., S.A. que resulten imprescindibles para poder verificar
cómo la CNMC ha llevado a cabo su labor de supervisión.
Por tanto, realizando una ponderación entre la confidencialidad invocada y el interés
manifestado por la solicitante en el acceso —verificar qué métodos y criterios ha
empleado la CNMC en su función de supervisora de los costes sanitarios y
operativos—, el Consejo de Transparencia instó a la CNMC a facilitar la
documentación obrante en el expediente que no tenga carácter confidencial, como la
referenciada en el párrafo anterior. De este modo, al no ser procedente la calificación
como confidencial de todo el contenido del expediente, debía proporcionarse a la
interesada la información que no tenga carácter confidencial, con justificación del
carácter confidencial de la información que se excluye del acceso.
VIII. Tras ciertas vicisitudes, que incluyeron el traslado a Aena de la anterior
Resolución del Consejo de Transparencia, la CNMC dio cumplimiento a lo requerido
por oficio de 3 de mayo de 2023, por el que remitió la documentación no confidencial.
Asimismo, se dejó constancia de toda aquella documentación de la que RYANAIR ya
disponía, al haber sido objeto del procedimiento de transparencia y consultas. La
restante información del expediente se consideró confidencial, conforme a los
criterios interpretativos del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
IX. Junto a lo anterior, debe señalarse que, en el presente caso, RYANAIR ha
interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional un
recurso contencioso-administrativo (recurso 8/094/20223) frente a la Resolución de
supervisión de la CNMC a cuyo expediente ha solicitado acceso.
Mediante comunicación de 8 de marzo de 2023, la CNMC remitió a la Audiencia
Nacional los siguientes documentos públicos integrantes del expediente
administrativo, los cuales, por tanto, están ya a disposición de RYANAIR:
a. Folios 1 a 16.
b. Folios 1444 a 1447.
c. Folios 1760 a 1763.
d. Folios 1853 a 1855.
e. Folios 1857 a 1859.
f. Folio 1862.
g. Folios 1969 a 1972.
Junto a ello, la CNMC remitió nueve documentos adicionales con la consideración de
confidenciales para todas las partes salvo para RYANAIR. Así pues, la interesada
dispone también de tales documentos adicionales a la documentación pública del
expediente.
El resto del expediente se consideró confidencial. Sin perjuicio de ello, el oficio de
remisión de la CNMC dejó constancia de que RYANAIR, parte recurrente, dispone
asimismo de los folios 1448 a 1759 del expediente, al tratarse de información
facilitada por Aena a las aerolíneas durante el procedimiento de transparencia y
consultas.
La justificación de dicha confidencialidad exige realizar unas consideraciones sobre las
particularidades del procedimiento de supervisión de las tarifas aeroportuarias.
X. Confidencialidad de la información del procedimiento de transparencia y consultas.
El procedimiento de transparencia y consultas viene impuesto por la Directiva
2009/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2009 relativa a
las Tasas Aeroportuarias. En su artículo 6.2 y en su artículo 7.1, la Directiva recoge la
información que la entidad gestora del aeropuerto deberá facilitar a los usuarios
aeroportuarios que participen en el procedimiento de consultas, y en el artículo 7.2 la
información que las aerolíneas deben facilitar a los aeropuertos.
Este mecanismo de transparencia y consulta es propio de la regulación de las tasas
aeroportuarias. No existe una obligación de facilitar esta información interna de los
operadores a sus clientes con ese grado de detalle en ningún sector regulado. Por ello
el artículo 7.3 de la Directiva señala que “a reserva de lo dispuesto en la legislación
nacional, la información facilitada en virtud del presente artículo se considerará
confidencial o de carácter económicamente sensible y se tratará en concordancia. En
el caso de entidades gestoras de aeropuertos que coticen en bolsa deberán cumplirse
en particular las normas bursátiles.”
Por su parte el artículo 6.3 de la Directiva dispone que, en caso de desacuerdo sobre
la decisión relativa a las tasas aeroportuarias tomada por la entidad gestora del
aeropuerto, cada parte pueda recurrir a una autoridad de supervisión independiente
(CNMC en España para la red de aeropuertos de Aena) que examinará los motivos
que justifican la decisión. Para ello, según el artículo 11.7, la entidad de supervisión
deberá poder tener acceso a la información necesaria que obre en poder de las partes
implicadas.
De conformidad con lo anterior, y según ha señalado Aena en sus alegaciones, el
artículo 34.4 de la Ley 18/2014, relativo al establecimiento de las tarifas
aeroportuarias y al procedimiento de transparencia y consulta, dispone que la
información intercambiada en dicho procedimiento tiene carácter confidencial: “En el
procedimiento de consultas Aena, S.A., y las compañías usuarias deberán facilitarse la
información prevista en el artículo siguiente. Esta información tiene carácter
confidencial, y el incumplimiento de este deber de confidencialidad será sancionado
conforme a lo previsto en dicho artículo”.
La misma Ley añade en el apartado 3 del artículo 35 que “La información facilitada
tanto por Aena como por las compañías aéreas usuarias tendrá carácter confidencial
lo que obliga a:
a) custodiar la información facilitada, asegurando que sólo pue de acceder a ella
personal debidamente autorizado y que se usa para los exclusivos efectos previstos en
este capítulo.
b) No divulgar, ceder o facilitar la información suministrada sin autorización expresa
del gestor aeroportuario o compañía aérea que la haya facilitado, salvo a
requerimiento del Ministerio Fiscal o de los órganos judiciales”.
En el apartado 4 del mismo artículo se declara que el incumplimiento del deber de
confidencialidad impuesto en el apartado anterior constituye una infracción
sancionable conforme a lo previsto en los artículos 44 y 55 de la Ley 21/2003, de 7 de
julio, de Seguridad Aérea, sin perjuicio de las acciones penales que pudieran
corresponder por la difusión, revelación o cesión de los secretos de empresa.
El mismo deber de confidencialidad impone la Ley de modo particular a la CNMC. El
artículo 41 de la Ley 18/2014 establece que “en el ejercicio de sus funciones de
supervisión en materia de tarifas aeroportuarias la CNMC tendrá acceso a toda la
información necesaria, incluyendo la contabilidad analítica desagregada por
aeropuerto, así como a toda la información prevista en esta Sección. A la información
incluida en los procedimientos de supervisión de la Comisión Nacional de los
Mercados y de la Competencia le será de aplicación lo dispuesto en este Capítulo en
materia de confidencialidad de la información y deber de secreto”.
Según refiere Aena en sus alegaciones, el Auto del TS de 11 de abril de 2022, relativo
a la confidencialidad de la información aportada por Aena a tenor de los artículos 34
y 35, recién citados, calificó dicha información de “sensible” que “puede perjudicar
claramente a terceros”.
Adicionalmente, y mientras continúe vigente la disposición adicional primera de la Ley
2/2021, Aena deberá presentar anualmente, ante la CNMC y las asociaciones de
usuarios aeroportuarios, en la fecha en que disponga de esos gastos cerrados y, en
todo caso, 15 días antes del inicio del proceso de consulta, detalle de los costes
COVID-19 en que se haya incurrido durante el ejercicio anterior en aplicación del
convenio suscrito con el Ministerio de Sanidad el 26 de julio de 2020, en el que se
desglosen, como mínimo, los gastos en recursos humanos, sanitarios, informáticos y
de apoyo necesarios para realizar los controles sanitarios de entrada de pasajeros de
vuelos internacionales que se describen en el convenio, junto con las contrataciones
que Aena realice en ejecución del mismo. Además, Aena deberá aportar, en su caso,
el desglose de los costes derivados de otras medidas operativas de seguridad e
higiene. Junto con ello deberá aportar las subvenciones recibidas y cualquier otra
ayuda económica relacionada con dichos costes. Finalmente deberá desglosar esta
información por cada aeropuerto en el que se presten estos servicios.
De lo anterior se concluye que la propia Ley 18/2014 que regula el procedimiento de
transparencia y consulta y el establecimiento de las tarifas aeroportuarias de Aena,
califica como confidencial toda la información que obliga a intercambiar a las partes
durante el procedimiento de consultas y también la información a que tiene acceso la
CNMC en el ejercicio de sus funciones de supervisión. Este tratamiento legal de la
información como confidencial es además totalmente coherente con el contenido de
esta información puesto que se refiere a aspectos de la estructura de costes y precios
de los servicios regulados.
XI. Requisitos de transparencia adicionales a los legales exigidos a Aena por la CNMC.
La CNMC ha realizado un ejercicio adicional de transparencia y en sus sucesivas
resoluciones de supervisión de tarifas aeroportuarias ha ido indicando un nivel de
desglose muy superior al requerido por la normativa aplicable en los datos que Aena
debe facilitar a los participantes en el procedimiento de consultas, con la consiguiente
garantía de que se tratarían en el entorno de confidencialidad del procedimiento de
consultas.
Esta información corresponde al desglose de ingresos y costes por cada una de las
prestaciones públicas patrimoniales. En concreto, como se muestra en la siguiente
tabla, se aporta el desglose de ingresos y costes (explotación, amortización y capital)
y las subvenciones recibidas en los distintos servicios (Anexo I: Relación de Ingresos y
Costes por PPP)
(INCLUYE TABLA)
Así por ejemplo la Resolución de Supervisión de Tarifas Aeroportuarias 2023 indica
que además de la información prevista en el artículo 35.1 de la Ley, Aena facilitó
durante el procedimiento de consultas la información adicional requerida por la
CNMC en su Resolución de 11 de diciembre de 2019 sobre la supervisión de las tarifas
2020 (STP/DTSP/024/19) consistente en el desglose de ingresos y costes asociados a
cada PPP correspondiente al último ejercicio contable cerrado y previsión del
siguiente ejercicio, con el nivel de desagregación de la información requerido en el
anexo I de la Resolución de las tarifas 2018 (Relación de Ingresos y Costes por PPP,
distinguiendo ingresos, costes, costes de explotación, amortización, costes de capital
y subvenciones recibidas) así como la información contenida en el Anexo II sobre la
estructura de los costes (distinguiendo distintas categorías de costes operativos
regulados, amortización, costes de capital etc.).
Junto a esto, además facilitó la información de ingresos registrados contenida en el
Anexo I (ingresos registrados distinguiendo ingresos, tráfico y operaciones y trafico
comunitario, Internacional, Nacional, Nacional en Baleares-Canarias-Ceuta y Melilla,
Interinsular, OCT+Transitos) y de escenarios de tráfico contenida en el Anexo II
(previsión de pasajeros en el ejercicio n y n+1) solicitada en la Resolución de
supervisión de Tarifas 2019.
Además, siguiendo las instrucciones de la CNMC, Aena aportó esta información dos
semanas antes de la correspondiente reunión del procedimiento de consultas,
también en inglés, junto con un resumen en dicho idioma.
Es decir, de conformidad con la Ley 18/2014, Aena facilitó a los participantes en el
procedimiento de consulta de las tarifas 2023 (entre ellos RYANAIR), y así lo constató
la CNMC, la información confidencial a que está obligada a entregar por Ley y por las
Resoluciones de la CNMC para el mejor funcionamiento del proceso de consultas, en
el bien entendido que en todo caso las partes del procedimiento deben respetar el
carácter confidencial de la misma que le atribuye la Ley. Dicha obligación de
preservar el carácter confidencial de la información se impone a la CNMC a tenor del
artículo 28 de su Ley de creación, relativo al deber de confidencialidad de la CNMC
con relación a los datos e información obtenidos en el desempeño de sus funciones de
supervisión.
XII. Información adicional a la propia del procedimiento de transparencia y consultas
de la que debe disponer la CNMC para realizar su función de supervisión.
La CNMC tiene acceso a información adicional a la señalada para poder realizar la
supervisión de las tarifas aeroportuarias. Esto debe ser así puesto que corresponde a
una autoridad independiente del aeropuerto y de las aerolíneas verificar que se
cumple la normativa sobre la formación de las tarifas aeroportuarias. En cambio, ni la
Directiva ni la Ley permiten a las compañías aéreas realizar una “auditoría” de los
costes de Aena.
En este sentido, el citado Auto del TS de 11 de abril de 2022 declaró expresamente
que la labor de fiscalización de Aena corresponde a los órganos competentes para ello
(en este caso, la CNMC) y no a la parte recurrente, de modo que “a la vista objeto del
proceso no se justifica, al menos en este momento procesal, la necesidad de darle a
conocer información sensible que puede perjudicar claramente a terceros”.
En vista de lo anterior, la CNMC supervisa que Aena ha facilitado a terceros la
información requerida durante el procedimiento de consultas y trata la
confidencialidad de la información adicional que considera necesaria para resolver.
De hecho, la Resolución de Supervisión de tarifas 2023 hace públicos todos los datos
del procedimiento de supervisión, excepto los que considera confidenciales, los cuales
que se incluyen en la versión confidencial de la misma.
XIII. El límite al derecho de acceso a información confidencial derivado de la
protección de intereses económicos y comerciales, así como del secreto industrial
(artículo 14.1, letras h y j, de la Ley 19/2013).
La información del expediente facilitada por Aena, que no fue objeto del
procedimiento de transparencia y consultas y que, según lo indicado, debe calificarse
como confidencial, se refiere fundamentalmente a la contabilidad analítica de la
compañía. Su difusión puede afectar gravemente a los intereses económicos y
comerciales de Aena, según dicha interesada ha alegado, lo cual incurre en el límite
de acceso a la información pública previsto en el artículo 14.1.h) de la Ley 19/2013.
El daño a Aena que se produciría por desvelar estos datos no guardaría la debida
proporción, pues dicha información no constituye un elemento imprescindible para
poder verificar cómo la CNMC ha llevado a cabo su labor de supervisión, en los
términos que ha declarado el Consejo de Transparencia, y también la jurisprudencia,
según la cual el acceso a documentación confidencial requiere un juicio de
ponderación.
En este caso, tal ponderación lleva a rechazar el acceso a información confidencial,
pues dicha información no resulta necesaria para verificar el modo en que la CNMC
llevó a cabo la supervisión de las tarifas del ejercicio 2023.
Tiene especial pertinencia, con relación a las solicitudes de acceso a información
confidencial que efectúa RYANAIR, la doctrina del Auto de la Audiencia Nacional de 8
de marzo de 2023 (recurso 770/2022). Dicho Auto desestimó un recurso de reposición
de RYANAIR en el seno de su recurso C-A frente a la Resolución de la CNMC de
supervisión tarifaria del ejercicio 2022 (STP/DTSP/001/22), a cuyo expediente había
solicitado asimismo acceso RYANAIR por vía de transparencia (citado expediente 331-
2023 del Consejo de Transparencia). En particular, la AN rechazó el levantamiento de
la confidencialidad del expediente con cita de la STS de 30 de mayo de 2018, según la
cual el alzamiento de la confidencialidad requiere que se motiven las razones por las
cuales, en otro caso, se incurriría en indefensión material y vulneración del derecho de
defensa.
En el mismo sentido, el Auto del TS de 15 de febrero de 2007 (recurso 12/2006),
declaró, con relación a la confidencialidad de los documentos obrantes en el
expediente administrativo, que constituye una carga de la parte que reclama la
entrega “argumentar que el proceso de razonamiento técnico y jurídico que condujo a
la decisión administrativa no puede ser fiscalizado con el solo examen de la
documentación no confidencial sino que requiere forzosamente del estudio de la
documentación protegida, más concretamente, de cada uno de los documentos cuya
entrega se reclama”.
Tal situación acontece en este caso, según lo indicado. En la medida en que la
información confidencial a que solicita acceso RYANAIR no resulta necesaria para
verificar el ejercicio de supervisión efectuado por la CNMC, según los criterios
interpretativos del Consejo de Transparencia, han de prevalecer, en este caso, los
límites al acceso legalmente previstos.
De manera particular, en lo referido a la contabilidad analítica de Aena, la Ley
18/2014, al permitir el acceso a la CNMC, va más allá de la Directiva comunitaria y de
los requisitos de los países de nuestro entorno y de otros sectores regulados. La
contabilidad analítica, a diferencia de la contabilidad financiera, no es obligatoria
para las empresas. Esta contabilidad es utilizada tanto por Aena como por muchas
empresas de cualquier sector con el objetivo de conocer la rentabilidad interna de
cada una de sus áreas de negocio y de realizar una gestión eficiente de los servicios
que presta a partir del análisis de sus costes de prestación.
En general, permite a las empresas planificar y controlar la gestión de la empresa y
ofrece información necesaria para la toma de decisiones de los directivos de Aena,
por lo que esta información tiene carácter estratégico. Asimismo, esta información
constituye un secreto industrial o comercial de Aena por cuanto la información
contenida en esta contabilidad supondría poner en conocimiento de otros cuál es el
coste de prestación de cualquier servicio, constituyendo así un límite al acceso
previsto en el artículo 14.1.j) de la Ley. De la utilización de esta información podría
desprenderse, por ejemplo, que Aena dispone, basándose en el coste, de un sistema
de gestión mejor o peor que otras empresas o, en este caso, aeropuertos
competidores.
Ni Aena, ni ninguna empresa del sector aeroportuario o de otros sectores ofrecen esta
información de carácter analítico y de gestión. Por ejemplo, la propia Ryanair y otras
aerolíneas tampoco publican esta información Si las empresas, en general, no ofrecen
esta información es porque existe algún tipo de interés a proteger.
Los perjuicios de la difusión de este tipo de información son variados y resultaría difícil
abarcar todas las posibilidades. Sin embargo, estos perjuicios podrían resumirse en un
menoscabo de la posición de Aena tanto con respecto a los competidores como en
una desventaja en cualesquiera negociaciones que se lleven a cabo por esta. Por
ejemplo, si Aena estuviera interesada en adquirir un aeropuerto o presentarse a una
licitación de una concesión, el hecho de que alguien pudiera conocer estos costes
afectaría al precio final del acuerdo, suponiendo un importante perjuicio económico
para Aena.
El daño a Aena vendría del acceso de terceros a la información de la estructura de
costes de Aena y de la formación de los precios de sus tarifas. Esta información es
extremadamente confidencial ya que Aena compite con otros aeropuertos
internacionales como hub europeo y está presente en diversas licitaciones
internacionales en el área de Sudamérica y Caribe. Si se diera acceso a la misma
RYANAIR podría desvelar esta información de Aena, por ejemplo, en sus
negociaciones con otros aeropuertos.
Lo mismo sucede con las licitaciones que realiza Aena para obtener ofertas de
proveedores. Si estos conocieran en un cierto grado de detalle los procesos de
formación de los costes actuales de los servicios adecuarían las ofertas a estos, lo que
dificultaría que Aena obtuviera ofertas competitivas y, a posteriori también desde la
perspectiva de la CNMC, supondría que no se producirían mejoras en el coste que
pudieran trasladarse a los consumidores a través de una reducción de los precios de
los servicios aeroportuarios subcontratados por el gestor aeroportuario.
En definitiva, al daño que se causaría a Aena con la entrega de información
estratégica que incluye información sobre su contabilidad analítica debe añadirse
que, en este caso, resulta proporcionado el límite al acceso a la parte del expediente
que, por su carácter confidencial, no puede ser objeto de acceso. De modo particular,
RYANAIR no se ve perjudicado y cuenta con toda la información necesaria para
verificar la determinación del ingreso máximo anual por pasajero ajustado (IMAAJ) a
los fines de cálculo de las tarifas aeroportuarias
XIV. El límite al acceso a información confidencial derivado de l correcto ejercicio de
las funciones administrativas de vigilancia, inspección y contr ol.
La difusión de información confidencial podría socavar asimismo el objetivo del
procedimiento de control y la aplicación efectiva de sus normas. Si la CNMC se ve
obligada a entregar a terceros datos que los participantes de ese procedimiento han
entregado con la confianza legítima de que sería tratada como confidencial, existiría
un riesgo a que se vea afectada la función de supervisión en los términos del artículo
14.1.g) de la Ley de Transparencia.
En particular, desde el inicio de la actividad supervisora de la CNMC en 2014, Aena ha
ido facilitando información a requerimiento de la CNMC de forma pacífica invocando
su carácter confidencial como le garantiza la Ley 18/2014. En el caso de permitirse el
acceso de terceros a esta información se produciría un daño a Aena, pero también al
interés público, puesto que, al no poder la CNMC preservar el carácter confidencial de
la información facilitada, no podría ejercer su función supervisora con la misma
eficacia.
El tratamiento confidencial de los datos es una garantía para los participantes en el
procedimiento de transparencia e interesados en el procedimiento de supervisión de
la CNMC. Ni el gestor aeroportuario, ni la Agencia de Seguridad Aérea (AESA), ni las
partes del procedimiento de consulta, ni el supervisor han cuestionado en ningún
momento el carácter confidencial de la información cuya entrega les viene impuesta
por la Ley 18/2014 y que es específica para el sector aeroportuario y que la CNMC
trata, consecuentemente, de forma escrupulosa. Además, la CNMC compensa este
trato con una motivación más que exhaustiva de sus Resoluciones en las cuales
recoge todos los datos obrantes en el procedimiento que son necesarios para su
Resolución.
Los participantes en el procedimiento de transparencia y Aena entregan la
información a la CNMC en el contexto de la Ley 18/2014 y tienen una confianza
legítima en que, más allá del contenido Resolución, en la cual se eliminan todos los
secretos comerciales u otra información confidencial, no se divulgará información que
faciliten a la CNMC y que esa información sólo se utilizará para el fin para el que se ha
requerido, tal como establece el citado artículo 28 de la Ley 3/2013. En esa medida, la
publicación o divulgación de información de carácter estratégico o sobre intereses
económicos y el funcionamiento de las actividades del gestor aeroportuario durante o
después del procedimiento de supervisión, puede afectar a procedimientos futuros de
supervisión, y a los requerimientos de información que a tal fin se puedan efectuar.
Tanto la dinámica del procedimiento de consultas como la información facilitada
durante el mismo y el grado de detalle de la supervisión que realiza la CNMC de las
tarifas aeroportuarias se resentirían gravemente si la CNMC no tratase la información
objeto del procedimiento con la confidencialidad obligada por la Directiva y por la Ley
18/2014, así como por el artículo 28 de la Ley 3/2013, los cuales establecen la
obligación de facilitar dichos datos conservando su calificación de confidenciales. El
ejercicio de supervisión que la CNMC podría verse afectado, en definitiva, en cuanto a
profundidad y grado de desglose de la información requerida, con repercusión en las
funciones de vigilancia, inspección o control (artículo 14.1.g de la Ley 19/2013).
Debido al volumen de información manejado y su carácter sensible, la CNMC tiene en
consideración la confidencialidad en la propia Resolución de Supervisión, de las que
distingue una versión pública y una versión confidencial. Sin esta garantía de
seguridad jurídica de que terceros no tendrán acceso a la información confidencial
contenida en el expediente, la CNMC podría verse perjudicada en cuanto al acceso a
cierto nivel de información. Así sucede en países de nuestro entorno, cuyas entidades
de supervisión tienen dificultades para acceder a información confidencial de los
participantes en el procedimiento de consulta y una elevada litigiosidad en los
tribunales derivada de esta circunstancia. La reticencia de los operadores a entregar
datos confidenciales solamente puede ser vencida si, como sucede con el marco
regulatorio sobre supervisión tarifaria, se garantiza debidamente un tratamiento
confidencial acorde con la naturaleza de dichos datos.
Por tanto, además del daño que pueda producirse a los participantes en el
procedimiento de consulta en cuanto a la revelación de secretos o afectación de sus
intereses comerciales estratégicos (tanto de Aena como de las propias aerolíneas
respecto de sus cuotas de mercado y previsiones sobre sus rutas y flota que también
están obligadas a entregar), en caso de permitirse el acceso al expediente de terceros
a datos no públicos del procedimiento de supervisión, se podría dar un menoscabo a
la función supervisora de la CNMC sobre el procedimiento de consultas y de
determinación de las tarifas aeroportuarias En definitiva, el interés público de la
protección de la eficacia de la actuación de la CNMC en materia de supervisión de
tarifas aeroportuarias y la protección de los intereses comerciales de las empresas
participantes en el procedimiento de consulta, deben prevalecer sobre el derecho de
acceso de terceros al expediente en este caso particular, de modo que, de
conformidad con lo declarado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, debe
excluirse del acceso la información confidencial.
XV. En definitiva, no cabe acceder a la solicitud de acceso de la interesada al
expediente completo, pues ello resultaría contrario, de modo particular, a los límites
establecidos en el artículo 14.1, letras g), j) y h) de la Ley 19/2013, al tratarse de
información que afecta a los intereses económicos y comerciales de Aena, así como a
su secreto comercial e industrial, además de que su difusión podría afectar a la
función supervisora de la CNMC.
Sin perjuicio de lo anterior, y según ha solicitado RYANAIR de modo subsidiario, ha de
tenerse en consideración que el artículo 16 de la Ley establece la posibilidad de acceso
parcial a la información: “En los casos en que la aplicación de alguno de los límites
previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el
acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de
ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso,
deberá indicarse al solicitante que parte de la información ha sido omitida”.
En vista de lo anterior, procede estimar parcialmente la solicitud de acceso de
RYANAIR. De manera particular, la estimación se refiere a la documentación que
viene a coincidir con la que ha sido objeto de remisión a la Audiencia Nacional en los
autos del recurso 8/094/2023 interpuesto por RYANAIR, consistente en la siguiente
documentación referenciada en el apartado anterior:
• La documentación pública del expediente.
• La documentación confidencial para todas las partes salvo para RYANAIR.
En cambio, el resto de documentación del expediente ha de considerarse confidencial,
quedando excluida del acceso, a tenor de las consideraciones efectuadas en los
apartados precedentes.
XVI. A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta la solicitud formulada, el Secretario
del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, al amparo de
la resolución de 13 de abril de 2015 (publicada en el B.O.E. de 17 de abril de 2015) por
la que se delegan competencias en materia de Ley de Transparencia, ha resuelto:
ESTIMAR PARCIALMENTE la solicitud de acceso efectuada con relación a la
información obrante en el expediente STP/DTSP/012/22
No obstante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22.2 de la Ley 19/2013, de 9
de diciembre, el acceso a esa información queda condicionado al transcurso del plazo
para interponer recurso contencioso administrativo contra esta decisión sin que el
mismo se haya formalizado, o a que haya sido resuelto dicho recurso – caso de ser
interpuesto- confirmando el derecho a recibir la información».
5. Mediante escrito registrado el 30 de mayo de 2023, el solicitante interpuso una
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en
aplicación del artículo 24
de la LTAIBG en la que pone de manifiesto lo siguiente:
«(…) De ahí que, más allá de que entienda RYANAIR que le asiste el derecho a acceder
a la documentación integrante del Expediente de referencia, a fin de tener
oportunidad de verificar qué métodos y criterios ha empleado la CNMC en su función
de supervisora de los costes sanitarios y operativos en los que AENA S.M.E., S.A.
afirmaba haber incurrido como consecuencia del COVID-19; en suma, cómo la CNMC
ha realizado la supervisión, y si se ha ajustado a lo prescrito por la Ley 18/2014 y la
Disposición Adicional Primera de la Ley 2/2021.
Ello, a fin de valorar también el oportuno ejercicio de acciones legales frente a la
resolución dictada por la CNMC en el Expediente.
(…)
[L]a Resolución declara “confidencial” la mayor parte del Expediente, y decide
conceder sólo acceso a la parte que ha declarado “no confidencial”, cual consistiría,
según el criterio de la CNMC:
“De manera particular, la estimación se refiere a la documentación que viene a
coincidir con la que ha sido objeto de remisión a la Audiencia Nacional en los autos
del recurso 8/094/2023 (…)
En cambio, el resto de documentación del expediente ha de considerarse confidencial,
quedando excluida del acceso, a tenor de las consideraciones efectuadas en los
apartados precedentes.”
Esto es, la CNMC acuerda conceder acceso sólo a lo que ya ha considerado
“documentación pública” y “documentación confidencial salvo para RYANAIR”, según
la copia del Expediente administrativo que manifiesta haber enviado a la Audiencia
Nacional en cumplimiento de la LJCA, y a raíz del recurso contencioso-administrativo
interpuesto por RYANAIR
Pues bien, ante lo anterior hay que objetar, por lo pronto:
- La propia Audiencia Nacional ha considerado “incompleto” el expediente
administrativo que le remitió la CNMC, habiéndole ordenado que lo complete por
Diligencia de Ordenación dictada el mismo día que la Resolución objeto de
reclamación, el 22 de mayo pasado.
- Carece de sentido rechazar parcialmente la solicitud de acceso al expediente
formulada conforme a la Ley 19/2013, sólo por el hecho de que la CNMC ya ha
decidido qué parte considera “pública” y cuál “confidencial”, y lo haya remitido ya a
un Tribunal en el marco de un recurso contencioso-administrativo.
- En cualquier caso, de la Resolución se aprecia que la CNMC veda a cuantos
documentos figuren en el Expediente -en su caso, aportados por AENA-, a partir de
cuya revisión la CNMC habría realizado el “análisis y supervisión” prescrito por la
Disposición Adicional Primera de la Ley 2/2021 y por la Ley 18/2014».
Asimismo, pone de manifiesto que la resolución, aunque formalmente declare una
estimación parcial, contiene a efectos prácticos una denegación total de acceso al
declarar confidenciales la mayor parte de los documentos del expediente —entre
ellos, los que permiten valorar sus criterios y la adopción de la resolución final
(párrafos IX y X de la resolución de la CNMC)— y que la aplicación de los límites
invocados [artículo 14.1 h) y j) LTAIBG] resulta desmesurada e injustificada; que no
cabe una declaración masiva e indiscriminada de confidencialidad de todos los
documentos, especialmente los que forman parte del procedimiento de consultas,
cuando la recurrente ha sido una compañía usuaria que ha formado parte de dicho
procedimiento.
Alega, en fin, que la CNMC podría haber facilitado el acceso al menos a: «(i)
aquellos documentos integrantes del procedimiento de consultas, a los que en su
momento RYANAIR podría haber tenido acceso legítimamente, como “compañía
usuaria”; (ii) aquellos documentos expedidos por Administraciones Públicas o
entidades que no han manifestado ninguna oposición a la solicitud y (iii) aquellos
documentos facilitados por AENA S.M.E., S.A. que resulten imprescindibles para
poder verificar cómo la CNMC ha llevado a cabo su labor de supervisión» y que la
resolución dictada vulnera las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno R CTBG 39/2023, de 27 de enero y R CTBG 42/2023, de 30 de enero, que
estiman parcialmente sendas reclamaciones interpuestas por RYANAIR frente a
resoluciones de la CNMC en asuntos similares.
6. Con fecha 7 de junio de 2023, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno trasladó la
reclamación a la CNMC solicitando la remisión de la copia completa del expediente
derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que
considere pertinentes. El 22 de junio se recibió respuesta con el siguiente contenido:
«Primera. Sobre la resolución impugnada.
(…) La estimación parcial acordó la remisión a Ryanair de la documentación pública
del expediente y de cierta documentación confidencial para todas las partes salvo
para la solicitante, aunque sujeta la entrega a la ausencia de recurso contencioso-
administrativo por parte de Aena, según lo indicado. Se trata de la siguiente
información:
• Solicitud de información y contestación a solicitud: Folios 1 a 16.
• Contestación de Aena a solicitud de información: Folios 1444 a 1447.
• Oficio de AESA: Folios 1760 a 1763.
• Escrito de Aena: Folios 1853 a 1855.
• Escrito complementario de Aena: Folios 1857 a 1859.
• Informe: Folio 1862.
• Versión pública de la resolución: Folios 1969 a 1972.
La resolución hizo constar asimismo que Ryanair dispone de los folios 1448 a 1759 del
expediente, al tratarse de información facilitada por Aena a las aerolíneas durante el
procedimiento de transparencia y consultas, así como de 9 documentos adicionales
que tienen carácter confidencial para todas las partes salvo para la reclamante.
La resolución motiva extensamente su decisión y tuvo en especial consideración la
doctrina expresada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en la resolución
a reclamaciones anteriores interpuestas por Ryanair.
Segunda. Sobre el trámite de audiencia a Aena.
(…) La cuestionable duplicidad de vías que emplea sistemáticamente RYANAIR,
conduce a la paradoja de que, en este caso la empresa dispone ya de la
documentación referida en la resolución, al coincidir esta con la remitida en el recurso
8/094/23, interpuesto por Ryanair frente a la resolución que puso fin al
procedimiento sobre cuyo expediente versa el acceso.
Tercera. Sobre la remisión del expediente en el recurso contencioso-administrativo
8/094/23 interpuesto por Ryanair.
A título informativo, se adjunta a estas alegaciones (Documento 6) la respuesta de
esta Comisión a dicha solicitud de remisión de antecedentes a los autos del
procedimiento 8/094/23, de lo cual resulta que Ryanair dispone ya, al haberlo
recibido a través de la remisión del expediente administrativo de la actuación que
está en el origen de la resolución impugnada, de los siguientes folios del expediente
que deben añadirse a los que ya obraban en su poder desde la remisión del
expediente administrativo a la Audiencia Nacional:
• Cuentas anuales de Aena 2021 (folios 1.255 a 1.431).
• Documentos considerados confidenciales salvo para IATA (folios 1.448 a 1.759).
El oficio explica los motivos por los que no se remite otra documentación y, en
particular, no se remite el informe de AESA, al hacer constar el organismo emisor la
consideración de “restringido” de su informe, de lo que resulta su carácter
confidencial para terceros.
Además, la CNMC reitera en sus argumentos en lo que concierne a la procedencia de
la denegación parcial de acceso, dado el carácter confidencial de la información que
integra el procedimiento de transparencia y consultas con arreglo a la normativa
aplicable y la necesaria protección de los intereses económicos y comerciales de
AENA y de las funciones de supervisión de la CNMC.
7. El 27 de junio de 2023, se concedió audiencia al reclamante para que presentase las
alegaciones que estimara pertinentes. Ese mismo día, se recibió un escrito en el que
ratifica en el contenido de su reclamación indicando que en ella ya se rebatieron los
argumentos esgrimidos por la CNMC.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG
y en el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
, el presidente de esta Autoridad
Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en
aplicación del artículo 24 de la LTAIBG
, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información .
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en
poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que
hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un
concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos
específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota
su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza
“pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los
sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus
funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la
concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que
figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso al expediente completo que
dio lugar a la resolución de la CNMC, de 24 de noviembre de 2022, de supervisión de
las tarifas aeroportuarias aplicables por AENA en el ejercicio 2023 (expediente
STP/DTSP/012/22).
La CNMC dictó resolución en la que, estimando parcialmente la solicitud, proporciona
acceso a parte de los documentos solicitados, manifestando que se ha seguido el
mandato contenido en la precedente resolución R CTBG 42/2023, de 30 de enero, de
este Consejo —cuyo objeto fue idéntico al de la presente salvo por el ámbito temporal
ya que se refería a la anualidad del 2022—y declarando la confidencialidad de la
restante documentación del expediente que justifica en los términos que han quedado
reflejados en los antecedentes.
Así mismo, en relación con el resto de la documentación no facilitada señala que, en el
marco del procedimiento de transparencia y consultas impuesto por la Directiva
2009/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2009, relativa a
las Tasas Aeroportuarias, no existe una obligación de entrega de esta información
interna de los operadores a sus clientes con el grado de detalle exigido por la
reclamante en ningún sector regulado, siendo además que dicha Directiva la considera
«a reserva de lo dispuesto en la legislación nacional», como confidencial o de carácter
económicamente sensible, debiendo ser tratada en concordancia.
Indica también que existe un recurso contencioso-administrativo pendiente, ante la
Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, interpuesto por
Ryanair frente a la resolución de supervisión de la CNMC a cuyo expediente ha
solicitado acceso y en cuyo seno ha obtenido más información, aparte de la ya
proporcionada en la resolución frente a la que se interpone esta reclamación.
4. La respuesta a esta reclamación no puede desconocer que este Consejo ya se ha
pronunciado sobre una cuestión idéntica, aunque referida a otro periodo temporal, en
la resolución R CTBG 42/2023, de 30 de enero, concerniente a la solicitud de acceso al
expediente
que dio lugar a la resolución de la CNMC, de 17 de febrero de 2022, sobre
la supervisión de las tarifas aeroportuarias aplicables por AENA en el ejercicio 2022.
A los efectos que aquí interesan, en la citada resolución R CTBG 42/2023 se estimaba
parcialmente la reclamación instando a la CNMC a conceder el acceso a la parte no
confidencial del expediente, en la medida en que se entendió que la resolución final de
supervisión que se había facilitado no proporcionaba sino un acceso indirecto a su
contenido, habiéndose realizado una declaración de confidencialidad absoluta (que
abarcaba todo el contenido del expediente, a pesar de la aparente concesión parcial),
sin que se hubiera justificado debidamente la afectación de los intereses económicos y
comerciales de AENA. En particular, se acordaba que:
«(…) con arreglo a lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes,
considerando que no resulta procedente la calificación como confidencial de todo el
contenido del expediente, que no resultan de aplicación los límites invocados, la
presente reclamación debe ser estimada parcialmente a fin de que, conforme a lo
dispuesto en el artículo 16 LTAIBG, se proporcione a la reclamante la información que
obra en el expediente que dio lugar a la resolución de la Sala de Supervisión, de 17 de
febrero de 2022, que no tenga consideración de confidencial, debiendo justificarse de
manera clara y suficiente en los términos requeridos por la doctrina de este Consejo y
la jurisprudencia expuesta el carácter confidencial de la información que se excluye
del acceso.»
En cumplimiento de lo dispuesto en la resolución R CTBG 42/2023, mediante oficio de
5 de mayo de 2023, la CNMC pone de manifiesto que «se da traslado del escrito de
alegaciones de RYANAIR de 13 de diciembre de 2021 (Folios 150 y 151 del Índice
Completo del expediente) y del Informe Anual de Supervisión Técnica Aeroportuaria
emitido por AESA que fue objeto de difusión en otro procedimiento de supervisión de la
CNMC (Folios 5 a 84 del expediente).
Además de lo anterior, y en los términos que se detallarán a continuación, se
referencian los siguientes folios del expediente de supervisión tarifaria consistentes en
información de la que ya dispone Ryanair al haber sido objeto del procedimiento de
transparencia y consulta:
x Folios 97 a 147: Información remitida por Aena con carácter previo al
procedimiento de consultas.
x Folios 194 a 231: Actas de Aena del procedimiento de consultas e información
remitida durante el procedimiento de consultas.
x Folios 232 a 235: Comunicación por Aena de la modificación tarifaria.
x Folios 236 y 237: Documento Excel de cálculo de IMAAJ con decimales que se
corresponde con el documento aportado a Ryanair en formato pdf durante el
procedimiento de consultas (número de folio 171).
En el mencionado oficio sobre cumplimiento de la resolución se especifica, además, las
razones normativas que amparan la declaración como confidencial del resto de
información que integra el expediente y se añade que, en cualquier caso, en la
resolución se incluía información adicional proporcionada por AENA —por ejemplo, la
información de ingresos registrados por aeropuerto y de previsión de pasajeros
contenida en los Anexos I (ingresos registrados por aeropuerto distinguiendo ingresos,
tráfico y operaciones y trafico comunitario, Internacional, Nacional, Nacional en
Baleares-Canarias-Ceuta y Melilla, Interinsular, OCT+Tránsitos) y II (previsión de
pasajeros en el ejercicio n y n+1) solicitada en la Resolución de supervisión de Tarifas
2019— y explicita los documentos a los que, además, ha tenido acceso Ryanair al
formar parte del procedimiento de consultas. Se señala que no puede darse acceso a:
x folios 152 a 156, que consisten en cartas remitidas a la Ministra de
Transportes por compañías aéreas y asociaciones una vez finalizado el
procedimiento de consultas de Aena con los usuarios aeroportuarios. (…)
x Folios 85 a 96 del procedimiento de supervisión tarifaria, se trata de un
documento de alegaciones presentadas por Aena en contra del criterio
utilizado en el Informe de Supervisión Técnica de AESA y, en particular, del
cálculo del parámetro B determinado por ese organismo. (…)
x folios 31 a 33 de la Resolución de Supervisión en los que se motiva la
desestimación de las alegaciones de Aena y explica por qué aplica el criterio de
AESA, más favorable al defendido por las aerolíneas durante el procedimiento
de consultas que el pretendido por Aena (…) así como otros documentos
relativos a los costes y a la formación de las tarifas de Aena y su contabilidad
analítica.
A lo anterior se añade una justificación expresa del carácter proporcionado de la
restricción de acceso en la medida en que la información excluida del acceso no
constituye un elemento imprescindible y decisivo de la resolución de supervisión.
5. La referencia a la precedente resolución de este Consejo y a las medidas adoptadas
para llevar a cabo su cumplimiento por parte de la entidad obligada es relevante en la
medida en que permite constatar cómo en este caso, a diferencia del anterior, la
CNMC no facilita únicamente el acceso a la parte no confidencial de la información que
aparece reflejada en la resolución del expediente e supervisión (mediante el enlace a
la versión publicada en la web), sino que proporciona, además, la siguiente
información —que resulta coincidente con la aportada en el recurso contencioso-
administrativo interpuesto por la solicitante contra la resolución de supervisión de la
CNMC a la que, por tanto, ha tenido acceso—:
x Solicitud de información y contestación a solicitud (folios 1 a 16).
• Contestación de Aena a solicitud de información (folios 1444 a 1447).
• Oficio de AESA (folios 1760 a 1763).
• Escrito de Aena (folios 1853 a 1855).
• Escrito complementario de Aena (folios 1857 a 1859.
x Informe (folio 1862).
• Versión pública de la resolución (folios 1969 a 1972).
• Cuentas anuales de Aena 2021 (folios 1.255 a 1.431) —desde su remisión a la
Audiencia Nacional—.
• Documentos considerados confidenciales salvo para IATA (folios 1.448 a 1.759) —
desde su remisión a la Audiencia Nacional—.
Así mismo, se hace constar en la resolución que se remitieron nueve documentos
adicionales con la consideración de confidenciales para todas las partes salvo para
Ryanair, teniendo además la solicitante en su poder los folios 1448 a 1759 del
expediente, al tratarse de información facilitada por Aena a las aerolíneas durante el
procedimiento de transparencia y consultas. El resto del expediente se consideró
confidencial.
6. Esto es, la información proporcionada en esta ocasión es mayor que la facilitada en la
resolución precedente y coincide con la que fue entregada a Ryanair en ejecución de la
resolución R CTBG 42/2023, de 30 de enero.
A lo anterior se añade que, a diferencia del precedente, la CNMC ahonda ahora en las
razones que justifican la restricción al acceso al resto de la información;
identificándose la información que no puede divulgarse y que, según se expresa, se
refiere fundamentalmente a la contabilidad analítica de la compañía.
En este sentido alega la CNMC, en línea con lo expuesto por AENA en el trámite de que
le fue concedido con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19.3 LTAIBG, que se trata de
información estratégica cuya divulgación implica un perjuicio a los intereses
económicos y comerciales de AENA pues, por un lado, se perjudicaría su posición
negociadora con sus competidores (por ejemplo, si quisiese adquirir un nuevo
aeropuerto o presentarse a la licitación de una concesión) o la selección de sus propios
proveedores y, por otro lado, se trata de información que no constituye un elemento
imprescindible y decisivo de la resolución de supervisión de costes COVID-19. Razona,
asimismo, que se trata de información que las empresas no divulgan, inclusive la
propia solicitante, y que se proyecta sobre la planificación y la gestión de la empresa a
fin de tomar decisiones en sus ámbitos de actuación, y conocer la rentabilidad interna
de la empresa.
Además, en esta ocasión, la CNMC justifica en su resolución el carácter proporcionado
de la restricción al acceso subrayando que (i) la información cuyo acceso se ha
denegado no constituye un elemento imprescindible para poder verificar cómo la
CNMC ha llevado a cabo su labor de supervisión, debiendo prevalecer los límites
legalmente previstos por causarse un perjuicio a los intereses económicos y financieros
de la empresa afectada y que (ii) esta ha sido entregada a la CNMC invocando su
carácter confidencial por lo que su divulgación afectaría negativamente a las
potestades de supervisión de la CNMC. Por tanto, en la ponderación que realiza, a la
que suma la necesidad de salvaguardar considera prevalente mantener la
confidencialidad de los datos no facilitados.
7. De lo hasta aquí expuesto se desprende con claridad que la CNMC ha tomado en
consideración la precedente resolución de este Consejo en la que se la instaba a
proporcionar la información del expediente que no tuviera carácter confidencial, con
justificación expresa por parte de la autoridad supervisora de la parte de la
información que se declara con tal carácter; y lo ha hecho en términos que este
Consejo considera adecuados, sin que en este caso esté en cuestión —pues ya se
dirimió en las precedentes resoluciones de este Consejo R CTBG 39/2023, de 27 de
enero y R CTBG 42/2023, de 30 de enero (que ambas partes conocen e invocan)— que:
(i) la regulación contenida en los artículos 34 y 35.3 de la Ley 18/2014, de 15 de
octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y
la eficiencia, tal como alega la CNMC, conforma un régimen jurídico específico parcial
del derecho de acceso a la información [STS de 10 de marzo (ECLI:ES:TS:2022:871)]
respecto de aquélla obtenida por la autoridad reguladora en el procedimiento de
transparencia y consultas en el marco de la supervisión de tarifas (artículos 37 y 38)
estableciendo una cláusula de confidencialidad al respecto;
(ii) las reservas de confidencialidad establecidas en normas sectoriales no pueden
entenderse en términos absolutos, habiéndose pronunciado en esta línea tanto la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), como la del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE) [STS de 8 de marzo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:842) y STJUE, de 19 de
junio de 2018, Gran Sala (asunto C-15/16, caso Baumeister)];
(iii) resulta de aplicación la consolidada la doctrina de este Consejo [CI/002/2015, de
24 de junio] y la jurisprudencia del Tribunal Supremo [por todas, SSTS de 16 de
octubre de 2017 (ECLI:TS:2017:3050) y de 11 de junio de 2020 (ECLI:
ES:TS:2020:1558)] que impone la necesaria interpretación restrictiva de los límites al
derecho de acceso a la información y su aplicación justificada y proporcionada en
atención al concreto bien jurídico que se quiere proteger, realizando una
ponderación adecuada.
8. En conclusión, con arreglo a lo hasta ahora expuesto considera este Consejo que
procede la desestimación de la reclamación pues se ha justificado de forma expresa y
suficiente la extensión del carácter confidencial a la información que integra el
expediente y no se ha facilitado en aplicación de lo dispuesto en los artículos 34 y 35.3
de la Ley 18/2014, de 15 de octubre y del límite previsto en el artículo 14.1.h) LTAIBG,
habiéndose concedido el acceso a la parte de la información no afectada por el límite
—en aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 LTAIBG—, sin que sea necesario emitir
pronunciamiento alguno sobre la concurrencia del límite previsto en el artículo 14.1.g)
LTAIBG.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descrito s, procede DESESTIMAR la
reclamación presentada por , actuando en representación de
RYANAIR, D.A.C. frente a la resolución de la CNMC.
De acuerdo con el artículo 23.1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de
la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer
recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de
lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el
apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez