Una ciudadana solicitó a CORREOS, S.A. SME. los pliegos de dos contratos de consultoría adjudicados a PwC y Deloitte sobre estrategia de negocio. La solicitante no presentó alegaciones tras la denegación inicial. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestimó la reclamación porque la difusión de dicha información perjudicaría los intereses económicos y comerciales de la entidad.
Puntos clave de la argumentación
1
La mera tramitación de un contrato mediante procedimiento negociado sin publicidad no es motivo suficiente por sí sola para denegar el acceso a la información pública.
2
El límite del artículo 14.1.h) de la LTAIBG requiere un 'test del daño' para acreditar un perjuicio real y un 'test del interés' para ponderar el acceso frente al interés público.
3
La información se considera secreto empresarial cuando existe un interés objetivo de naturaleza económica y la revelación deteriore la competitividad de la empresa frente a terceros.
4
El acceso a pliegos sobre análisis prospectivo de nuevas líneas de negocio y participaciones financieras causaría un perjuicio a la posición estratégica de Correos en un mercado competitivo.
5
La limitación del derecho de acceso no es una potestad discrecional, sino que debe basarse en una interpretación estricta y restrictiva de las causas legales.
Texto completo
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Resolución reclamación art.24 LTAIBG
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 19 de abril de
2023 la reclamante solicitó a CORREOS, S.A. SME., al amparo de la Ley 19/2013, de 9
de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
(en
adelante, LTAIBG), la siguiente información:
«Solicito conocer el pliego del contrato de Correos cuyo objeto es "Contratación de
Due Diligence financiera y valoración en relación con la potencial participación en dos
sociedades del sector logístico y transporte de mercancías", adjudicado a PwC; y, por
otro lado, el pliego del contrato de Correos de "servicio de Corporate Intelligence-
Integrity Due Diligence orientado a recabar información acerca de dos potenciales
negocios para la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E", adjudicado a
Deloitte».
S/REF:001-078937
N/REF:1854-2023
Fecha:La de firma.
Dirección:
Información solicitada:Pliegos de los contratos de Correos adjudicadosa PwC y
Deloitte.
R CTBG Número: 2023-1046 Fecha: 05/12/2023
JJOS
EE LUI
SS RODRIGUE
ZZ ALVARE
ZZ (
11 d
ee 1)
Presidente
2. CORREOS, S.A. SME. dictó resolución con fecha 25 de mayo en la que contestó a la
solicitante lo siguiente:
«(…) se informa que ambas contrataciones se han realizado por medio del
procedimiento especial sin publicidad previsto en la normativa de aplicación, para el
que se contempla únicamente la publicación del anuncio de adjudicación, que puede
consultar en la Plataforma de Contratación del Sector Público».
3. Mediante escrito registrado el 25 de mayo de 2023, la solicitante interpuso una
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en
aplicación del artículo 24
de la LTAIBG en la que pone de manifiesto que se le denegó
el acceso a toda la información solicitada.
4. Con fecha 20 de junio de 2023, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno trasladó
la reclamación a CORREOS, S.A. SME solicitando la remisión de la copia completa del
expediente derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las
alegaciones que considere pertinentes. El 3 de julio de 2023 se recibió respuesta con el
siguiente contenido:
«1º.- En relación con las contrataciones a que hace alusión la reclamante, esta
Sociedad considera que procede denegar el acceso a los pliegos de condiciones que,
respectivamente, forman parte de dichos expedientes, en aplicación del límite
previsto en el artículo 14.1.h) de la LTAIBG, puesto que ello supondría un perjuicio
para los intereses económicos y comerciales de CORREOS.
Según el criterio que viene sosteniendo ese CTBG, la aplicación de este límite debe
analizarse tomando como parámetro el Criterio Interpretativo nº 1 de 2015,
aprobado por el propio Consejo (…)
A tenor del citado criterio interpretativo, la invocación de este límite precisa que el
sujeto obligado lleve a cabo una doble tarea. En primer lugar, ha de realizar un test
del daño en el que, entre otras cuestiones, debe valorar en qué medida concreta
proporcionar la información dañaría los intereses económicos y comerciales de una
organización (…)
Y, en segundo lugar, ha de cumplimentar el denominado test del interés, consistente
en efectuar una ponderación del peso de la aplicación del límite frente al interés
público existente en la divulgación de la información.
R CTBG Número: 2023-1046 Fecha: 05/12/2023
De acuerdo con el reiterado criterio interpretativo se estima que existe una inclinación
favorable a la no divulgación de la información cuando, entre otros motivos, existe un
riesgo de restricción de la competencia.
2º.- De conformidad con lo anterior, procedería realizar en primer lugar el test del
daño a efectos de acreditar el concreto perjuicio que supondría para CORREOS la
difusión de los pliegos de condiciones obrantes en los aludidos expedientes de
contratación.
Con carácter previo, conviene recordar que los servicios que presta CORREOS y a los
que se refieren las presentes contrataciones (logística y transporte de mercancías) se
prestan en un mercado abierto a la competencia, el mercado postal y de paquetería,
tal y como se ha reconocido ya en varias Resoluciones de ese CTBG, entre las que
citamos las siguientes:
- Resolución 390/2021: “Tal y como hemos tenido ocasión de reseñar con
anterioridad, los servicios postales - comprensivos de cualesquiera servicios
consistentes en la recogida, admisión, clasificación, transporte, distribución y entrega
de envíos postales- se configuran como servicios de interés general que se prestan en
régimen de libre competencia, actuando en el mercado tanto la SOCIEDAD ANÓNIMA
ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., S.M.E –operador designado por el Estado-,
como cualesquiera otros operadores que reúnan los requisitos legalmente previstos”.
- Resolución 692/2019: “Debemos tener por cierto que Correos opera en la actualidad
en un mercado con cierta competencia privada a nivel nacional. Según los últimos
registros de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, un 96% de las
cartas enviadas en la primera mitad de 2019 se ha gestionado a través de Correos.
Con mayor detalle, en el semestre, el envío de carta ordinaria ha sido el servicio más
solicitado, con un 83% de este mercado, seguido del envío de carta certificada, que ha
alcanzado una cuota de un 11%. Así, aunque el servicio se presta en cumplimiento de
la obligación de servicio público que asume Correos, no es menos cierto que existen
otras opciones de entrega de paquetes, cartas o mercancías, prestadas por entidades
privadas, sin sujeción por su parte a la normativa en materia de transparencia,
circunstancia que resulta determinante en relación a lo planteado en este expediente.
El proporcionar los datos solicitados, podría producir una desventaja entre
competidores, al no prestar sus servicios en igualdad de condiciones”.
A esto hay que añadir el hecho de que los competidores de CORREOS son, con
carácter general, empresas pertenecientes al sector privado, no sujetas a la
normativa en materia de transparencia y que, por consiguiente, no tienen las mismas
obligaciones en cuanto a la entrega de información, lo que les sitúa en una posición
de ventaja competitiva frente a esta compañía.
3º.- Pues bien, en relación con el primer expediente, debe tenerse en cuenta que,
como su propio nombre indica, se refiere a la contratación de un servicio de estudio y
análisis de la situación financiera de dos sociedades del sector logístico y transporte
de mercancías, de cara a una posible participación de CORREOS en las mismas.
En otras palabras: CORREOS, dentro de su estrategia de negocio, estaría barajando la
posibilidad de participar en otras empresas a fin de desarrollar determinados
proyectos conjuntos, y para ello, habría contratado con carácter previo un servicio de
consultoría consistente en un análisis de Due diligence financiera y valoración que
finalmente se adjudicó a PWC.
En caso de acceder a la entrega del pliego de condiciones del expediente, se harían
públicos datos muy relevantes sobre la estrategia de negocio de CORREOS, que
quedarían al alcance de cualquier competidor en perjuicio de los intereses de esta
Sociedad; datos como los siguientes:
- Cuál es la estrategia empresarial de CORREOS: hacia qué modelo de negocio podría
estar dirigiendo sus recursos e inversiones. Este extremo permitiría a la competencia
disponer de información privilegiada de cara al diseño de sus propias estrategias de
negocio, en perjuicio de esta Sociedad.
- Cuáles son las dos empresas del sector de logística y transporte de mercancías en las
que CORREOS estaría estudiando participar. Este aspecto es muy relevante, porque al
darse a conocer la identidad de tales compañías se desvelaría la existencia de
negociaciones entre las partes implicadas, en perjuicio de todas ellas.
En cuanto al segundo de los expedientes solicitados, se trata de la contratación de un
servicio “orientado a recabar información acerca de dos potenciales negocios para la
Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E". Al igual que en el caso anterior,
difundir los pliegos implicaría que cualquier competidor pudiera conocer cuáles son
exactamente los dos negocios concretos que CORREOS estaría barajando desarrollar,
lo que en la práctica conlleva una evidente restricción de la libre competencia en el
sector de la logística y la paquetería.
En este sentido, cualquier empresa podría anticiparse a CORREOS en el desarrollo de
esos potenciales negocios, con dos consecuencias:
- En primer lugar, que toda la inversión previa de investigación y estudio de mercado
que habría realizado CORREOS hasta plantearse el desarrollo de esos negocios, podría
ser aprovechada por otras empresas, sin contraprestación alguna.
- En segundo lugar, que los competidores pudieran adelantarse a CORREOS en el
desarrollo de tales negocios, toda vez que como empresas privadas disponen de
mayor flexibilidad operativa al no quedar sujetas a las mismas restricciones
normativas que CORREOS (normativa en materia de contratación pública,
contratación de personal, etc.). Ello podría significar que esta Sociedad se incorporase
tardíamente en esos dos potenciales negocios, con una probable pérdida de cuota de
mercado.
4º.- En virtud de lo expuesto, podemos afirmar que el contenido de dichos pliegos de
contratación tendrían la calificación de “secretos empresariales” en el sentido
empleado por la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de
junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información
empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y
revelación ilícitas (traspuesta al ordenamiento jurídico español mediante la Ley
1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales).
Lo anterior por cuanto se trata de información relativa a cuestiones tecnológicas,
industriales, comerciales y organizativas, que son secretas y tienen un valor
empresarial, y que han sido objeto de medidas razonables para mantenerlo en
secreto.
Así ha sido interpretado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su
Resolución R/0196/2017, en la que se debatía la obligación de entregar un acuerdo
comercial suscrito entre Renfe-Operadora y CAF, y donde se concluye que aquella
información relativa a un servicio realizado en régimen de libre competencia, cuya
difusión provoque un perjuicio a las empresas intervinientes, constituye un secreto
comercial y por tanto, “debe entenderse que, de forma clara y no meramente
hipotética, puede producirse un perjuicio a los intereses económicos y comerciales en
el sentido previsto en el art. 14.1 h)”.
5º.- A mayor abundamiento, conviene señalar que la información a proporcionar no
es de común conocimiento, ni es fácil de averiguar o reproducir por parte de los
competidores. De hecho, el pliego de condiciones no figura en la Plataforma de
Contratación del Estado dado que la contratación se realizó por medio del
procedimiento especial sin publicidad previsto en la normativa de aplicación, para el
que se contempla únicamente la publicación del anuncio de adjudicación.
6º.- En conclusión, habida cuenta que el objeto de la solicitud tiene que ver con
actividad de CORREOS prestada en régimen de libre competencia, y cuya difusión
desvelaría importantes detalles sobre la estrategia empresarial de la compañía, en
beneficio de las empresas competidoras, se considera que la aplicación del límite al
acceso previsto en el artículo 14.1.h) de la LTAIBG queda plenamente justificada.
7º.- Una vez realizado el test del daño, a continuación debe efectuarse el denominado
test del interés, a fin de ponderar el peso de la aplicación del límite frente al interés
público existente en la divulgación de la información.
Analizado el caso concreto, esta Sociedad entiende que el perjuicio que puede
provocar a CORREOS la difusión de su estrategia empresarial justifica sobradamente
la aplicación del límite. A este respecto, CORREOS se encuentra inmersa en una fase
de reconversión de su modelo de negocio, debido a la profunda caída de la actividad
postal tradicional y de los ingresos asociados a ella, que hasta ahora constituían una
parte fundamental de la cifra de negocios de la empresa. En este nuevo contexto, la
continuidad de la empresa pasa por la diversificación de la actividad de CORREOS y la
apuesta por nuevos modelos de negocio; ello en un complejo escenario caracterizado
por la elevada competencia y el cambio continuo.
En dicho escenario, el hecho de perder la ventaja competitiva que pueda encontrar
CORREOS en el desarrollo de nuevas oportunidades de negocio supone un evidente
perjuicio a sus intereses económicos y comerciales, que entendemos debe prevalecer
sobre el concreto derecho del ciudadano a obtener determinado tipo de información
sensible como la solicitada (…)
(…) La entrega de los pliegos de los dos expedientes de contratación requeridos por la
reclamante supondría un grave perjuicio para los intereses económicos y comerciales
de Correos, al distorsionar las reglas de competencia del mercado de logística y
paquetería, en favor de los competidores (test del daño). Ello sin que, en el caso
actual, pueda deducirse la existencia de un interés público superior que justifique la
entrega de la documentación y que deba prevalecer sobre los derechos de Correos
(test del interés)».
5. El 11 de julio de 2023, se concedió audiencia al reclamante para que presentase las
alegaciones que estimara pertinentes; sin que conste su comparecencia.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG
y en el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
, el presidente de esta Autoridad
Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en
aplicación del artículo 24 de la LTAIBG
, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en
poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que
hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un
concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos
específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota
su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza
“pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los
sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus
funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la
concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que
figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a los Pliegos de los contratos
de Correos adjudicados a PwC y Deloitte para la valoración de la potencial
participación de la sociedad estatal en varios negocios.
CORREOS, S.A. SME dictó resolución en la que deniega el acceso a la información por
haberse realizado, ambas contrataciones, por medio del procedimiento especial sin
publicidad para el que la norma de aplicación únicamente prevé la publicación del
anuncio de adjudicación. Con posterioridad, en el trámite de alegaciones de este
procedimiento, justifica la denegación del acceso a la información en el límite previsto
en el artículo 14.1.h) LTAIBG, en la medida en que proporcionar el acceso a los pliegos
de los contratos causaría un perjuicio a sus intereses económicos y comerciales
4. Centrado el debate en estos términos no puede desconocerse que el artículo 8.1.a)
LTAIBG (información económica, presupuestaria y estadística) impone a los sujetos
obligados, la publicidad de «[t]odos los contratos, con indicación del objeto, duración,
el importe de la licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su
celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el
número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del
adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de
publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación
de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente. »
Partiendo de esta premisa, es preciso tener en cuenta que el artículo 63.3 de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP)
establece la obligación de publicar en el perfil del contratante de la Plataforma de
Contratación del Sector público, al menos (esto es, como mínimo) la siguiente
información:
« a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el
caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su
adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido,
el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que
hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de
aprobación del expediente.
b) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el
importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.
c) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de
adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su
justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de
proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin
publicidad.
d) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los
enlaces a esas publicaciones.
e) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como
todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación
o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de
contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de
adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una de las ofertas, en
su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad a que
se refiere el artículo 149.4 y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato.
Igualmente serán objeto de publicación en el perfil de contratante la decisión de no
adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación,
la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual
suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.»
En definitiva, la regla general es la garantía de la mayor transparencia posible
(mediante la publicidad activa) de la información referida a la contratación pública,
como una forma idónea para controlar la integridad de tales procesos de contratación.
Esta regla general puede ser objeto de excepciones en determinados casos, como por
ejemplo, en los supuestos establecidos en el artículo 154.7 LCSP, siempre que se
justifique debidamente en el expediente [artículo 63.8 LCSP]. Se trata de aquellos
casos en los que «la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de
una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales
legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando
se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir
acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o
cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así
se haya declarado de conformidad con lo previsto en la letra c) del apartado 2 del
artículo 19».
A lo anterior se suma que, tal como alega la entidad requerida, la LCSP prevé de forma
específica que, en determinados procedimientos de contratación, la publicidad activa
prevista con carácter general se limite a determinados aspectos. Así ocurre, por
ejemplo, en los procedimientos negociados sin publicidad para los supuestos tasados
que establece el artículo 168 LCSP en los que «[l]os órganos de contratación podrán
adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de
un anuncio de licitación (…)». En esta línea, dispone el artículo 170.1 LCSP que «[l]os
órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin
publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones
que establece el artículo 168 y lo tramitarán con arreglo a las normas que establece el
artículo 169, en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes
que concurran en cada caso, a excepción de lo relativo a la publicidad previa.»
5. Pues bien, tomando en consideración las previsiones normativas que se acaban de
reseñar y teniendo en cuenta que el hecho de que una determinada información se
encuentre sometida a la obligación de publicidad activa no obsta al ejercicio del
derecho de acceso a la información con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 LTAIBG
(pues se trata de perspectivas diferentes y sus ámbitos no son coincidentes), resulta
evidente que la mera mención a que las dos contrataciones respecto de las que se
solicita el acceso a los pliegos se han tramitado por un procedimiento negociado sin
publicidad no es razón suficiente para denegar el acceso total si no se conecta o
integra con las disposiciones reguladoras del ejercicio del derecho de acceso a la
información que contiene la LTAIBG.
En efecto, lo que se exime en este tipo de procedimientos de contratación es el
cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa (la publicación del anuncio de
licitación) en la medida en que, por la propia naturaleza del contrato (por ejemplo, que
no exista competencia por razones técnicas o que proceda la protección de derechos
exclusivos, como los de propiedad intelectual o industrial) no resulta posible un
procedimiento abierto; pero la denegación de acceso al contenido de los pliegos en
ejercicio del derecho de acceso a la información —que es lo que aquí se solicita— debe
fundamentarse en alguno de los límites previstos en la LTAIBG interpretados de forma
integrada y coherente con tales previsiones.
Es en este punto donde adquiere su sentido la (tardía) invocación por CORREOS de la
de a concurrencia del límite al derecho de acceso a la información invocado en el
artículo 14.1.h) LTAIBG —que permite la restricción del derecho en aquellos casos en
que el acceso a la información de que se trate suponga un perjuicio para los intereses
económicos y comerciales del sujeto obligado—.
6. Desde la perspectiva apuntada conviene recordar que, tal como se puso de manifiesto
en el Criterio Interpretativo de este Consejo CI/02/2015, de 24 de junio, la aplicación
de los límites previstos en el artículo 14 LTAIBG no supondrá, en ningún caso, una
exclusión automática del derecho a la información, siendo necesario realizar la
ponderación de los diversos intereses presentes y motivar de forma expresa la
restricción al ejercicio del derecho.
En esta línea, la STS de 16 de octubre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3530) señaló que «[l]a
formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso
a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las
limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013
como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen
enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un
menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información»;
añadiendo que «la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no
constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita
información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede
ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley; de manera que limitación
prevista en el artículo 14.1.h) de la Ley 19/2013 no opera cuando quien la invoca no
justifica que facilitar la información solicitada puede suponer perjuicio para los
intereses económicos y comerciales.»
A lo anterior se añade que la aplicación de los límites debe realizarse de forma
justificada y proporcionada, tal como exige el artículo 14.2 LTAIBG, según cuyo tenor
«2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad
de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la
concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso». Por
tanto, como ha reiterado el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, «la posibilidad de
limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional
de la Administración y solo resulta posible cuando concurra uno de los supuestos
legalmente establecido, que aparezca debidamente acreditado por quien lo invoca y
resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad.» —STS de 11 de junio de
2020 (ECLI:ES:TS:2020:1558)
7. La delimitación de qué haya de entenderse por perjuicio a los intereses económicos y
comerciales ha quedado establecida en el Criterio Interpretativo 1/2019, de 24 de
septiembre, elaborado por este Consejo, en el que se pone de manifiesto que « por
“intereses económicos” se entienden las “conveniencias, posiciones ventajosas o de
importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción,
distribución y consumo de bienes y servicios” y por “intereses comerciales” las
“conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia en el materias relativas al
ámbito del intercambio de mercancías o servicios en un ámbito de mercado”».
Se añade que, para calificar una información como confidencial por afectar a tales
intereses, debe tratarse de una información relativa a circunstancias u operaciones
que guarden conexión directa con la actividad económica propia de la empresa; que
no se trate de una información fácilmente accesible o conocida y que exista una
voluntad de mantenerla alejada del conocimiento público —lo que debe obedecer a
«un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza económica, y que cabrá
identificar. Por ejemplo, cuando la revelación de la información produzca el detrimento
de la competitividad de la empresa titular del secreto frente a sus competidores,
debilite la posición de esta en el mercado o le cause un daño económico al hacer
accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o
comercial»—.
A los efectos que aquí interesan, es importante destacar que, con arreglo al citado
criterio y a fin de evitar una aplicación automática del límite, no resulta suficiente
argumentar sobre la posibilidad incierta de que se pueda producir un daño sobre los
intereses económicos y comerciales; el perjuicio debe ser definido indubitado y
concreto y el daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado
con la divulgación de la información. Además, constatada la existencia del daño y su
impacto, siempre según el criterio interpretativo, «deberá procederse a la ponderación
de la existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de
dicho daño en los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo
existente en conocer la información concreta a divulgar».
8. En este caso CORREOS justifica la aplicación del límite previsto en el artículo 14.1.h)
LTAIBG, en síntesis, en que la divulgación de la información solicitada perjudicaría sus
intereses económicos y comerciales al revelarse información directamente relacionada
con nuevas estrategias de negocio de la sociedad. Se pone el acento, además, en el
tipo de contrato realizado, pues se trata de servicios de consultoría para analizar, por
un lado, la posible participación financiera en otras empresas a fin de realizar
proyectos conjuntos; y, por otro lado, la posible iniciación de nuevas líneas de negocio.
En lo que concierne al primero de los contratos, la entidad requerida subraya que, de
proporcionarse el acceso, «se harían públicos datos muy relevantes sobre la estrategia
de negocio de CORREOS, que quedarían al alcance de cualquier competidor en perjuicio
de los intereses de esta Sociedad»; desvelándose la estrategia empresarial de
CORREOS (hacia qué modelo de negocio podría estar dirigiendo sus recursos e
inversiones) y cuáles son las dos empresas del sector de logística y transporte de
mercancías en las que CORREOS estaría estudiando participar», con el consiguiente
perjuicio a todas ellas.
En cuanto al segundo contrato, «orientado a recabar información acerca de dos
potenciales negocios para la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E», se
señala que facilitar el acceso facilitaría que los competidores de CORREOS pudieran
conocer los negocios que se está valorando desarrollar, lo que propiciaría que otras
empresas pudieran adelantarse a sus intenciones.
Se añade, finalmente, que el contenido de los pliegos de contratación puede calificarse
«como “secretos empresariales” en el sentido empleado por la Directiva 2016/943 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los
conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos
comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas (traspuesta al
ordenamiento jurídico español mediante la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos
Empresariales)» puesto que se trata de «información relativa a cuestiones
tecnológicas, industriales, comerciales y organizativas, que son secretas y tienen un
valor empresarial, y que han sido objeto de medidas razonables para mantenerlo en
secreto.»
Las alegaciones efectuadas por CORREOS, cuya parte esencial se acaba de extractar,
evidencia que se ha motivado (aunque tardíamente) de forma suficiente la
concurrencia del límite y su aplicación proporcionada y adecuada al bien jurídico que
se pretende proteger, realizando una adecuada ponderación. En efecto, se desprende
con evidencia que el acceso a la información contenida en los pliegos de los dos
contratos —dado su objeto (análisis prospectivo de posibilidades de negocio o de
participación en otras empresas) que, precisamente, ha determinado la necesidad de
acudir a un procedimiento negociado sin publicidad de adjudicación— causaría un
perjuicio a la posición estratégica de la entidad frente a sus competidores, haciéndole
perder una eventual ventaja competitiva, sin que se aprecie la prevalencia, en este
caso, del interés en el acceso a la información. No puede desconocerse, en esta línea,
que la propia sociedad manifiesta que «se encuentra inmersa en una fase de
reconversión de su modelo de negocio, debido a la profunda caída de la actividad
postal tradicional y de los ingresos asociados a ella, que hasta ahora constituían una
parte fundamental de la cifra de negocios de la empresa. En este nuevo contexto, la
continuidad de la empresa pasa por la diversificación de la actividad de CORREOS y la
apuesta por nuevos modelos de negocio; ello en un complejo escenario caracterizado
por la elevada competencia y el cambio continuo.»
En definitiva, se aprecia en este caso la concurrencia de las características que se
enuncian en el criterio interpretativo de este Consejo, antes mencionado, para
considerar la información como secreto empresarial, pues se trata de información en
la que se constata una voluntad de mantenerla alejada del conocimiento público con
fundamento en un legítimo interés de naturaleza económica que ha sido debidamente
identificado: apertura de nuevas líneas de negocio y de participación en otras
empresas que fortalezcan la posición estratégica de la empresa y que mejoren su cifra
de negocios.
9. En conclusión, con arreglo a lo expuesto, procede desestimar la reclamación al
apreciarse la concurrencia del límite invocado.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la
reclamación presentada por
frente a la resolución de
CORREOS, S.A. SME. de fecha 25 de mayo de 2023.
De acuerdo con el artículo 23.1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de
la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer
recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de
lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el
apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez