Reclamación de acceso a planes, presupuestos e informes de gestión de TRAGSA con comunidades de regantes estimada por el CTBG

Resolución reclamación art. 24 LTAIBG I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó el 13 de noviembre de 2022, a Grupo TRAGSA S.A., S.M.E., al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información: «(…) PRIMERO.- Ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se tramita a mi instancia la reclamación R/0812/22 (Expediente 100-007372). En el trámite de alegaciones conferido a TRAGSA, ustedes han aportado los Convenios de Cooperación y Colaboración de fecha 15 de diciembre de 2012 entre ustedes y las Comunidades de Regantes de Los Payuelos, del Canal de la Margen Izquierda del Porma y del Páramo Bajo, todas ellas de la provincia de León. S/REF: 221213 N/REF: Expediente 1264-2023 Fecha:La de firma. Dirección: Administración/Organismo: Grupo TRAGSA S.A., S.M.E. Información solicitada: Planes y presupuestos anuales de gestión. R CTBG Número: 2023-0666 Fecha: 24/08/2023 Son acuerdos marco cuyo objeto es regular de forma general el régimen jurídico, económico y administrativo de TRAGSA con dichas Comunidad de Regantes en el desarrollo de las actuaciones de gestión, mantenimiento, reparaciones y mejoras a realizar por TRAGSA, pero que precisa para su concreción y operatividad de planes y presupuestos anuales al inicio de cada ejercicio, así como de informes al final de cada campaña relativos a las tareas ejecutadas durante la misma. Reproducimos seguidamente el contenido de la Cláusula Primera.3º, cuya redacción es idéntica para todos los contratos: “3°Elaboración de presupuestos A comienzo de año y no más tarde del 31 de Enero del año en curso se elaborará de común acuerdo entre Tragsa y la Comunidad, el Plan y Presupuesto Anual de Gestión, Mantenimiento, Reparaciones y Mejoras, en base a las especificaciones de los Anejos n° 1, 2 y 3, y las Tarifas de Tragsa. De común acuerdo entre ambas partes el presupuesto podrá abarcar varias anualidades. La Comunidad de Regantes se compromete a que sus medios puestos a para el mantenimiento sigan las instrucciones de Tragsa y ejecuten las operaciones del Plan de Mantenimiento. Tragsa ejecutará las tareas de mantenimiento fuera de la campaña de riego, excepto aquellas que necesiten agua en la red. En estos casos dichas tareas se programarán para que distorsionen lo menos posible los riesgos previstos. Al final de la campaña de riego Tragsa presentará un informe a la Comunidad que recoja el desarrollo de la campaña y el estado actual de la red de riego e instalaciones, así como posible actuación de reparación o mejoras de forma que la comunidad pueda evaluar estas actuaciones y programarlas para la siguiente campaña”. SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto por los arts. 2.1, 12 y 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, solicito el acceso a la información pública consistente en los siguientes documentos: - Los Planes y Presupuestos Anuales de Gestión, Mantenimiento, Reparaciones y Mejoras suscritos con las tres comunidades de regantes antecitadas desde 2012 (fecha de los convenios de cooperación y colaboración) hasta la fecha de contestación a esta solicitud. R CTBG Número: 2023-0666 Fecha: 24/08/2023 - Los informes de desarrollo de todas las campañas a que se refiere la Cláusula Primera.3º reproducida. (…)» 2. Mediante resolución de 12 de enero de 2023 TRAGSA inadmite la solicitud. La resolución comienza indicando que el régimen jurídico de TRAGSA se regula en la disposición adicional 24ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y en el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, que lo desarrolla, teniendo la consideración de medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores. Tras la reproducción de los artículos 1, 8.1.a) y b), 13 y 14 LTAIBG, se transcribe el artículo 1 del Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el Régimen jurídico de TRAGSA y su filial TRAGSATEC, a tenor del cual «[E]l objeto de este real decreto es desarrollar el régimen jurídico, económico y administrativo de la «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S.M.E., M.P.» (TRAGSA), y de su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A., S.M.E., M.P.» (TRAGSATEC), en sus relaciones con las administraciones públicas, sus poderes adjudicadores, y otras entidades pertenecientes al sector público que no tengan la condición de poder adjudicador, dentro o fuera del territorio nacional, en su condición de medio propio personificado y servicio técnico. El resto de las actuaciones empresariales de TRAGSA y TRAGSATEC se regirán por las normas de general aplicación a las sociedades mercantiles, sin perjuicio de su consideración de poder adjudicador a los efectos de lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.» Del inciso final de este precepto deduce que «[L]as actuaciones realizadas para las comunidades de regantes no se realizan por TRAGSA en virtud de un encargo recibido en su condición de medio propio personificado y servicio técnico, tratándose de una prestación de carácter estrictamente privado que se rige por las normas de general aplicación a las sociedades mercantiles». De manera que considera de aplicación el límite contemplado en el artículo 14.1. h) LTAIBG pues, a su modo de ver, en este caso, «la información solicitada a través de portal de transparencia se refiere a datos e información de carácter comercial y económico empresarial. Los servicios prestados por TRAGSA para las comunidades de regantes son prestación de servicios de carácter estrictamente privado por lo que el acceso a los datos solicitados, podría suponer un perjuicio contra los intereses económicos y comerciales más si cabe, cuando su divulgación no reviste interés público, toda vez que TRAGSA no está actuando en su condición de medio propio, sino dentro de las actuaciones que se rigen por las normas de derecho privado aplicables a las sociedades mercantiles.», citando en apoyo de su decisión las precedentes resoluciones de este Consejo R-0219-2018, R-134-2022 y R- 0215-2018, que versan sobre el artículo 14.1.h) y que tienen por objeto, respectivamente, conocer los retrasos en la red de cercanías de la Comunidad de Madrid, una resolución del consejo gestor del fondo de apoyo de solvencia a las empresas y, por último, el acceso a un plan de explotación de un concesionario de transportes terrestres. En consecuencia, inadmite la solicitud al considerar que se trata de actuaciones que TRAGSA no realiza en virtud de un encargo recibido en su condición de medio propio, y cuya divulgación podría suponer un perjuicio contra sus intereses comerciales y económicos. 3. Mediante escrito registrado el 16 de enero de 2023, el solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG. En primer lugar, rechaza la aplicación del límite previsto en el artículo 14.1.h) LTAIBG, con cita del Criterio Interpretativo 1/2019 de esta Autoridad Administrativa Independiente y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2022; en segundo lugar, pone de relieve la incongruencia en que, a su juicio, incurre TRAGSA al tratar de justificar la denegación del acceso a la información solicitada en la afirmación de que en su relación con las Comunidades de Regantes no actúa como medio propio, puesto que en el “Exponen Tercero” de los tres convenios entregados en el trámite de alegaciones de otra reclamación planteada por el mismo recurrente que en el presente caso (en concreto, en el expediente R/812/22 100-007372), se hace referencia directa a su condición de medio propio, circunstancia que acredita aportando copia de los mismos. 4. Con fecha 11 de abril de 2023, se trasladó la reclamación a Grupo TRAGSA S.A., S.M.E. a fin de que remitiese copia completa del expediente derivado de la solicitud de acceso a la información de la que trae causa la reclamación y las alegaciones que considerase oportunas, sin que en la fecha en que se dicta esta resolución se haya recibido escrito alguno. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , el Presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG , se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información. 2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal. 3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a diversa información elaborada en el marco de unos convenios suscritos entre Tragsa y tres comunidades de regantes –(i) Planes y Presupuestos Anuales de Gestión, Mantenimiento, Reparaciones y Mejoras desde 2012 y (ii) informes de desarrollo de las campañas-. La sociedad requerida inadmitió la solicitud basándose en que se trata de actuaciones que no realizó en virtud de un encargo recibido en su condición de medio propio y cuya divulgación podría suponer un perjuicio contra sus intereses comerciales y económicos. 4. Antes de entrar a examinar las cuestiones de fondo, es necesario subrayar que la entidad reclamada no ha contestado al requerimiento de este Consejo de envío del expediente ni ha presentado las alegaciones solicitadas. Este proceder dificulta considerablemente el cumplimiento de la función encomendada a esta Autoridad Administrativa Independiente al no proporcionarle su parecer sobre los argumentos en los que se sustenta la reclamación, de modo que pueda disponer de todos los elementos de juicio para valorar adecuadamente las circunstancias concurrentes y pronunciarse sobre la procedencia o no de conceder el acceso a la información solicitada. 5. En lo que respecta, en primer lugar, a los argumentos deducidos en la resolución, que pretenden excluir a la sociedad requerida del sometimiento a la LTAIBG cuando no actúa como medio propio, baste decir que dicha ley regula su ámbito subjetivo de aplicación en el artículo 2, en el que establece que las disposiciones de su título primero (entre las que se incluyen las que regulan en el capítulo tercero el derecho de acceso a la información pública) se aplicarán a: «g) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100». Siendo la Empresa de Transformación Agraria, S.A., S.M.E., M.P. una sociedad cuyo capital social está participado al 100% por entidades públicas, no cabe duda alguna de que se sometida plenamente al régimen jurídico contenido en la LTAIBG pues, donde el legislador no ha distinguido, no cabe introducir distinciones. En nada altera esta conclusión el contenido del artículo 1 del Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el Régimen jurídico de TRAGSA y su filial TRAGSATEC invocado ya que, con independencia de su grado de validez, carece del rango normativo necesario para excepcionar una Ley. 6. Sentando lo anterior, cabe entrar a analizar la aplicación al caso del límite previsto en la letra h) del artículo 14.1 LTAIBG, con arreglo al cual el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para «los intereses económicos y comerciales», y que ha sido invocado a mayor abundamiento por la reclamada. A estos efectos es necesario partir de la premisa, ya subrayada por este Consejo en múltiples resoluciones, de que el derecho de acceso a la información pública es un derecho público subjetivo de rango constitucional, que goza de un amplio reconocimiento en nuestro ordenamiento, por lo que cualquier restricción de su eficacia ha de partir de una interpretación estricta, cuando no restrictiva, de los límites, debiéndose justificar de manera expresa su concurrencia y aplicarse de forma proporcionada. Así lo viene exigiendo el Tribunal Supremo de manera constante en sus pronunciamientos, como sucede en la STS de 11 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1558), en cuyo fundamento jurídico tercero se manifiesta en los siguientes términos: «La Exposición de Motivos de la Ley 9/2013, de diciembre, establece que el derecho de acceso a la información pública, del que son titulares todas las personas, solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos; y, en fin, que, en todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad. Este Tribunal ha tenido ocasión de señalar -STS nº 1547/2017, de 16 de octubre de 2017 (rec. 75/2017) y STS 344/2020 10 de marzo de 2020 (rec. 8193/2018)- respecto a los límites oponibles frente al acceso a la información pública, que: «[...] La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información» De manera que solo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas, así lo dispone el artículo 14.2 de la Ley 19/2013: «[...] 2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso». Por tanto, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración y solo resulta posible cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecido, que aparezca debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad.” Y concluye remarcando que «la aplicación de los límites al acceso a la información requiere su justificación expresa y detallada que permita controlar la veracidad y proporcionalidad de la restricción establecida». Asimismo, en la STS de 25 de enero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:574) se puntualiza que: «[p]or tanto, el precepto legal no permite una aplicación genérica de las limitaciones como justificación de una denegación del acceso a la información pública, válida para todos los procedimientos de una determinada materia, por ejemplo, la protección de las relaciones exteriores o la protección de la investigación y sanción de los ilícitos penales en los procedimientos de extradición, sino que exige una aplicación justificada y proporcionada de las limitaciones en relación al caso concreto, debiendo hacerse una ponderación de los intereses en juego, el de acceso a la información pública, por un lado, y el protegido por la limitación de que se trate.» (FJ, 4º) En consecuencia, la eventual aplicación de un límite legal al derecho de acceso a la información pública sólo se podrá considerar conforme a derecho si se cumplen los requisitos de proporcionalidad y justificación expresa exigidos por nuestro ordenamiento y precisados por la doctrina del Tribunal Supremo en los términos que se acaban de exponer. 7. En concreto, en lo que concierne a la aplicabilidad del límite contemplado en el artículo 14.1.h) LTAIBG, debe recordarse asimismo que la delimitación de qué ha de entenderse por perjuicio a los intereses económicos y comerciales ha quedado establecida en el Criterio Interpretativo CI/001/2019, de 24 de septiembre, de este Consejo, en el que se pone de manifiesto que «por “intereses económicos” se entienden las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios” y por “intereses comerciales” las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia en el materias relativas al ámbito del intercambio de mercancías o servicios en un ámbito de mercado”». Se añade en dicho Criterio interpretativo que, para calificar una información como confidencial por afectar a los intereses económicos y comerciales, debe tratarse de una información relativa a circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica propia de la empresa; que no se trate de una información fácilmente accesible o conocida y que exista una voluntad de mantenerla alejada del conocimiento público —lo que debe obedecer a «un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar. Por ejemplo, cuando la revelación de la información produzca el detrimento de la competitividad de la empresa titular del secreto frente a sus competidores, debilite la posición de esta en el mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial»—. Junto a ello, es importante destacar que en el citado Criterio se señala que, a fin de evitar una aplicación automática del límite, no resulta suficiente con apuntar a una posibilidad incierta de que se pueda producir un daño sobre los intereses económicos y comerciales; el perjuicio debe ser definido, indubitado y concreto y el daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la divulgación de la información. Y, en todo caso, constatada la existencia del daño y su impacto, «deberá procederse a la ponderación de la existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de dicho daño en los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo existente en conocer la información concreta a divulgar». 8. En caso que nos ocupa, la entidad recurrida simplemente alega, sin ulteriores concreciones ni mayor desarrollo argumentativo que el bien jurídico tutelado por el artículo 14.1.h) LTAIBG se ve afectado porque «la información solicitada a través de portal de transparencia se refiere a datos e información de carácter comercial y económico empresarial. Los servicios prestados por TRAGSA para las comunidades de regantes son prestación de servicios de carácter estrictamente privado por lo que el acceso a los datos solicitados, podría suponer un perjuicio contra los intereses económicos y comerciales más si cabe, cuando su divulgación no reviste interés público, toda vez que TRAGSA no está actuando en su condición de medio propio, sino dentro de las actuaciones que se rigen por las normas de derecho privado aplicables a las sociedades mercantiles.» Esta justificación es manifiestamente insuficiente para cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 14.2 LTAIBG -y precisados en la doctrina de este Consejo y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se acaba de exponer- para una correcta aplicación de los límites legales al derecho de acceso a la información pública. No se ha acreditado ni justificado que la divulgación de la información con el desglose solicitado debilite la posición de TRAGSA en el mercado y frente a sus competidores, o le cause un daño económico real, o haga accesible a los competidores sus conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial, que son los parámetros a tener en cuenta para considerar aplicable el límite del artículo 14.1.h) LTAIBG. Tampoco se ha realizado por la entidad recurrida un juicio de ponderación entre el interés en proteger el daño a sus intereses económicos y comerciales y el interés público o privado en el acceso. Al no haberse remitido el expediente ni formulado alegaciones, este Consejo carece de los elementos necesarios para pronunciarse sobre contenidos concretos, no obstante, atendiendo al objeto de la solicitud, no cabe descartar que entre la documentación reclamada puedan figurar informaciones cuya divulgación efectivamente afecte a los intereses económicos y comerciales de la entidad. Sin embargo, en el caso de que así fuese, ello no autoriza sin más a denegar el acceso a toda la información. Si la difusión de algún elemento concreto del detalle de la información solicitada pudiera suponer un perjuicio para los intereses económicos y comerciales de la sociedad -y la prevalencia de dicho perjuicio se justifica en los términos exigidos por el artículo 14.2-, en lugar de denegar el acceso a toda la información, lo procedente es conceder el acceso parcial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16 de la LTAIBG («En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al solicitante que parte de la información ha sido omitida»). A estos efectos, es necesario tener presente que, como ha señalado el Tribunal Supremo, el principio de proporcionalidad rige también para la concesión del acceso parcial: «El juicio de proporcionalidad requerido por el artículo 14.2 LTAIBG también es exigible en la aplicación del artículo 16 de la LTAIBG, que prevé como se ha indicado la posibilidad de un acceso parcial a la información, en los casos en los que la aplicación de alguno de los límites del articulo 14 LTAIBG no afecte a la totalidad de la información solicitada» (STS de 25 de enero de 2021 -ECLI:ES:TS:2021:574). 9. En conclusión, por las razones expuestas, procede estimar la reclamación e instar a la sociedad reclamada a conceder el acceso a la información solicitada a excepción, en su caso, de aquellos contenidos cuya difusión suponga un perjuicio real a sus intereses económicos y comerciales, debiendo justificarse la exclusión en los términos exigidos por el artículo 14.2 LTAIBG y la doctrina expuesta en los fundamentos precedentes. III. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada frente a Grupo TRAGSA S.A., S.M.E. SEGUNDO: INSTAR a Grupo TRAGSA S.A., S.M.E. a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información: x Los Planes y Presupuestos Anuales de Gestión, Mantenimiento, Reparaciones y Mejoras suscritos con las tres comunidades de regantes antecitadas desde 2012 (fecha de los convenios de cooperación y colaboración) hasta la fecha de contestación a esta solicitud. x Los informes de desarrollo de todas las campañas a que se refiere la Cláusula Primera.3º reproducida. TERCERO: INSTAR a Grupo TRAGSA S.A., S.M.E. a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante. De acuerdo con el artículo 23.1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez