Se solicitó al Ministerio de Sanidad copia de los contratos y detalles de compra de medicamentos orales contra la COVID-19 (Paxlovid y similares). El Ministerio denegó el acceso alegando confidencialidad comercial y legal. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima parcialmente la reclamación, obligando a entregar los contratos omitiendo solo datos estrictamente confidenciales.
Puntos clave de la argumentación
1
La confidencialidad del art. 97 TRLGURMPS protege la información técnica y económica previa a la negociación, pero no el precio final pagado ni el contrato de adquisición, que son gasto público.
2
Los límites al derecho de acceso deben interpretarse de forma restrictiva, requiriendo un 'test del daño' que acredite un perjuicio real y no hipotético para los intereses comerciales.
3
La existencia de cláusulas de confidencialidad en contratos privados no es un límite absoluto ni automático frente al derecho de acceso a la información pública.
4
El deber de confidencialidad del órgano de contratación no puede extenderse a todo el contenido del contrato, debiendo divulgarse las partes no confidenciales según el art. 133 TRLCSP.
5
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y el TJUE establece que las reservas de confidencialidad sectoriales deben ponderarse con el interés público y no pueden ser iuris et de iure.
Texto completo
Resolución reclamación art. 24 LTAIBG
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante
solicitó el 13 de abril de 2022 al MINISTERIO DE SANIDAD, al amparo de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno
(en adelante, LTAIBG), la siguiente información:
«Solicito una copia de todos y cada uno de los contratos suscritos por el Gobierno,
cualquier ministerio o el organismo que haya firmado con la farmacéutica Pfizer o
cualquier otra empresa u organismo para la compra de medicamentos orales contra
la COVID-19 como el Paxlovid. Esta compra se ha anunciado este 10 de enero por el
propio presidente del Gobierno (…). Si se ha comprado cualquier otro fármaco similar
solicito para él también la copia de los contratos y la misma información que para el
Paxlovid. Por ejemplo, la píldora similar de MSD/Merck. En el caso de esta en
concreto solicito que se me indique de forma clara la misma información o si no se
S/REF: 001-067896
N/REF: R-0570-2022 / 100-007023 [Expte. 190-2022]
Fecha: La de firma
Reclamante
Dirección:
Administración/Organismo: MINISTERIO DE SANIDAD.
Información solicitada: Contratos medicamentos Covid-19.
.
R CTBG Número: 2023-0596 Fecha: 24/07/2023
han comprado unidades de esta. Solicito, además, que se me indique el número de
unidades de estos medicamento compradas y que para cada compra se me indique:
fecha de compra, fecha de llegada, fármaco concreto comprado, a quién se le ha
comprado, precio total pagado, número de unidades, precio unitario pagado y cómo
se distribuirán con el desglose para las distintas comunidades, organismos o
administraciones (…).»
2. El MINISTERIO DE SANIDAD dictó resolución con fecha 3 de junio de 2022 en la que
contestó al solicitante lo siguiente:
« (…) A la vista de la referida solicitud se dio traslado de las actuaciones a la entidad
PFIZER, S.L.U., a fin de que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.3 de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen
Gobierno formulase presentase las alegaciones que a su derecho convengan (…).
En el expediente que se examina ha existido oposición al acceso a la información por
parte de la entidad PFIZER, S.L.U., que fundamenta del siguiente modo:
- La concurrencia del límite establecido en el art. 14.1.k) de la LTBG justificado en la
existencia de una obligación legal de confidencialidad prevista en el art. 97 del Texto
Refundido de la Ley de Garantías, Uso Racional de los Medicamentos y Productos
Sanitarios. Así, argumenta que los expedientes técnicos y administrativos para la
inclusión de Paxlovid en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y la
fijación de su precio, por definición, incluyen toda la información que PFIZER, S.L.U. ha
proporcionado en el marco de este procedimiento, y aquellos informes realizados por
la Administración que contienen datos que derivan o sencillamente replican la
información sobre los aspectos técnicos, económicos y financieros que PFIZER, S.L.U.
facilitó en su día al Ministerio de Sanidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
97.1 de la LGURMPS; y añade que toda la información que los laboratorios
farmacéuticos deben entregar al Ministerio de Sanidad en este procedimiento se
entrega bajo garantía de confidencialidad absoluta según dispone el artículo 97.3 del
TRLGURMPS. Asimismo, argumenta que este sistema, que permite al Ministerio de
Sanidad lograr que los productos estén disponibles a un precio razonable, sería
inviable si no se garantizase a la empresa la confidencialidad absoluta, respaldada
por una norma con rango de ley, de los datos e informaciones que aporta y con los
que se trabaja hasta llegar a la resolución administrativa que, además, contiene las
condiciones económicas de la aprobación del medicamento, que están estrechamente
vinculadas a la información aportada por el laboratorio.
R CTBG Número: 2023-0596 Fecha: 24/07/2023
- La entrega de la información solicitada supondría un claro perjuicio para los
intereses económicos y comerciales de PFIZER, S.L.U., así como para la protección del
secreto profesional y de la propiedad intelectual e industrial, recogidos en el art. 14.1,
apartados h) y j) de la LTBG. (…)
Dada la similitud del presente supuesto con el contemplado en el expediente 001-
033408 y otros ya tramitados y resueltos, hemos de reproducir aquí como
fundamento de la resolución a adoptar la argumentación contenida en el informe
emitido por este Centro Directivo en el marco de dicho procedimiento, conforme al
cual:
“Ciertamente, la financiación pública de medicamentos lleva aparejada, al menos en
parte, un proceso de negociación con el proveedor del medicamento. Sin embargo,
desde un punto de vista estrictamente formal, no existe como tal un procedimiento
tasado de negociación. Antes bien, se trata de una serie de conversaciones informales
que tienen lugar durante el proceso de elaboración del informe de evaluación del
medicamento en cuestión, el cual tiene por objeto, además de la valoración de la
eficacia del producto y su interés para el Sistema Nacional de Salud (SNS), la
determinación del precio al que el SNS está dispuesto a financiarlo. Una vez
“acordado” este precio y, en su caso, otras condiciones de financiación, se traslada el
mismo al acto administrativo de financiación y precio (resolución de la Dirección
General de Cartera Básica de Servicios del SNS y Farmacia) deviniendo así vinculante
para ambas partes de la “negociación”.
En relación con estos trámites informales de negociación, debe significarse la
relevancia de mantener los mismos en el ámbito de la confidencialidad, protegiendo
el secreto de las negociaciones. Cierto que esta necesidad de “secreto” colisiona
aparentemente con la exigible transparencia de la actuación administrativa, máxime
cuando se trata de materias directamente afectantes a las arcas del tesoro público. Es
por ello que se hace necesario un breve excurso sobre los precios de los
medicamentos y su proyección en nuestro entorno geopolítico.
En este orden de cosas, son tres los elementos que deben tenerse en consideración; a
saber:
a) A día de hoy, y pese al interés de la Comisión europea en implantar un
procedimiento de negociación multinacional, la fijación de precios es una
competencia propia de cada Estado Miembro de la Unión Europea.
b) A resultas de lo anterior, los países de la UE utilizan los precios financiados en otros
EE.MM., cuando se hacen públicos, para conseguir reducciones de precios en sus
sistemas públicos. Ello genera una situación en la que los titulares de la autorización
de comercialización de un concreto medicamento no están dispuestos a hacer
concesiones (reducciones de precios) en un país determinado (por ej., en países con
una situación económica menos próspera) si los precios en dicho país se hacen
públicos, toda vez que ello les obligaría a aplicar esas mismas ventajas en países con
mejores situaciones económicas.
A consecuencia de ello, muchos países –entre ellos, el nuestro- evitan publicar estos
precios como medida de protección de los intereses nacionales, toda vez que solo
manteniendo el secreto de dichos precios, se aseguran la consecución de mejores
condiciones. Dicho de otro modo: dar acceso a terceros de los precios de financiación
en España de los medicamentos supondría la pérdida de credibilidad de nuestra
Administración, y llevaría aparejada una desventaja negociadora a la hora de
conseguir precios más competitivos (que podrían conseguirse atendiendo a nuestra
situación económico-financiera más desfavorecida que otros países del entorno, por
razón de nuestro alto déficit público y nuestra inferior renta per cápita). Piénsese que
Estados de nuestro entorno -v.gr., Reino Unido o Francia- ponen gran cuidado en no
revelar las ventajas que obtienen en sus negociaciones de financiación de
medicamentos, conocedores de que ello les permite obtener mayores ahorros frente a
los países que no garantizan esta confidencialidad de las negociaciones.
Por lo expuesto, es evidente que resulta contrario a los intereses de España poner a
disposición de otros EE.MM. unas informaciones que les ayudarían en su negociación
de los precios en sus países respectivos, pero que perjudicarían la obtención de
ahorros en España.
c) Por lo que hace a la negociación del precio, como ya se ha anticipado más arriba, la
financiación pública de medicamentos viene precedida de un procedimiento de
negociación con el proveedor del medicamento, el cual, en muchas ocasiones resulta
ser un proveedor exclusivo, protegido por un derecho de patente. En este contexto, es
fundamental la reserva de los datos facilitados por los laboratorios para llevar a cabo
la fijación del precio. Considérese que se trata aquí de realizar un ejercicio de
ponderación entre los costes de fabricación del medicamento, margen de beneficio
empresarial y la utilidad terapéutica del producto. Se advierte sin esfuerzo que todos
ellos son datos de conocimiento reservado y cuya publicación podría afectar
gravemente a la capacidad de competencia de las empresas, toda vez que se trata de
información relativa, entre otros, a costes de producto, aprovisionamiento y
transformación (materias primas, costes de mano de obra, licencias, etc.); costes
comerciales (personal, transporte); información relativa a previsiones de ventas,
cuotas de mercado, análisis económico y costes farmacológicos.
Información que está toda ella amparada por el secreto profesional; informaciones,
como se ve, todas ellas cuya divulgación podría afectar seriamente a los intereses
económicos y comerciales de las empresas afectadas.
Como corolario de lo expuesto, señalar que el legislador patrio –consciente de esta
situación– declara –en el artículo 97.3 TRLGURM– la confidencialidad de toda la
información sobre los “aspectos técnicos, económicos y financieros“, facilitada por los
laboratorios farmacéuticos al Ministerio de Sanidad. La quiebra de esta garantía, por
mor de la transparencia de la actuación administrativa, causaría un perjuicio
irreparable a nuestro sistema sanitario. En sintonía con ello, la LTAIBG establece
como límite para el acceso a la información el que éste no determine una quiebra de
dicha confidencialidad. En fin, el propio CTBG así lo ha entendido finalmente, y, en
Resolución 478/2019, recaída en el expediente 32710 (vid. copia adjunta) se hace eco
de lo manifestado por el laboratorio afectado (…). Finalmente, cabe señalar en apoyo
de esta tesis que la confidencialidad del precio de financiación de los medicamentos
también ha sido amparada por nuestros tribunales (…).»
3. Mediante escrito registrado el 21 de junio de 2022, el solicitante interpuso una
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en
aplicación del artículo 24
de la LTAIBG con el siguiente contenido:
«(…) Sanidad no entrega nada de lo solicitado alegando principalmente la
confidencialidad del precio de compra. Olvida así que se pedía también el desglose de
su distribución por comunidades u organismos, cosa sobre la que no alegan nada
pero que tampoco entregan. Sobre el punto de la confidencialidad, además, el ministerio lo basa principalmente en
el artículo 97.3 del TRLGURM. Pero esta argumentación no es precisa. Ese artículo
reza lo siguiente: "La información que en virtud de este artículo obtenga la
Administración General del Estado será confidencial". La información a la que hace
referencia este artículo se define en el 97.1: "A los efectos de la fijación de precios, los
laboratorios farmacéuticos deberán facilitar al Ministerio de Sanidad, Servicios
Sociales e Igualdad toda la información sobre los aspectos técnicos, económicos y
financieros". Se trata, por lo tanto, de la información previa que se suministra desde
las farmacéuticas al ministerio antes de pactarse el precio de compra. La información
pedida por este solicitante no es esta por lo tanto y entonces esto no ampara la
confidencialidad de lo pedido. Como solicitante pedía copia de los contratos (que en
cualquier caso podrían haber entregado omitiendo parcialmente lo que fuera
necesario) y datos como las unidades, el precio final o distintas fechas. En ningún
caso esa información se solicita o se entrega antes de que farmacéutica y Gobierno
pacten el precio. Por lo tanto, la confidencialidad alegada por el ministerio en base al
TRLGURM no serviría para denegar lo solicitado.
Cabe mencionar, además, que la información solicitada es de evidente interés público
y que el propio Gobierno ha ido informando sobre ello pero incumpliendo los plazos
que había anunciado (…).»
4. Con fecha 22 de junio de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la
reclamación al MINISTERIO DE SANIDAD a fin de que presentase las alegaciones que
considerase pertinentes. El 6 de julio de 2022 se recibió respuesta con el siguiente
contenido:
«Este Centro Directivo se remite a la contestación que se ha proporcionado al
interesado mediante resolución de fecha 03 de junio de 2022, cuya copia se adjunta,
que entendemos suficientemente justificativa de las razones por las que no puede
accederse a proporcionar la información solicitada.
Debe hacerse especial referencia a que lo que se solicita son datos de un contrato
privado celebrado entre la Administración y una empresa farmacéutica en virtud del
cual se impone a la Administración una obligación accesoria de confidencialidad con
una finalidad de protección de los intereses comerciales de la empresa, que la
Administración no puede pasar por alto, como sucedería si se facilitase la información
interesada.
El hecho de facilitar la información interesada supondría un incumplimiento del
contrato y la imposibilidad de adquirir el medicamento PAXLOVID, con el consiguiente
perjuicio tanto para el Sistema como para los pacientes afectados por la enfermedad,
por lo que solicitamos la desestimación de la reclamación ante ese Consejo de
Transparencia, ya que este caso es mayor el perjuicio que se ocasiona al Sistema
Nacional de Salud facilitando la información que el que pueda derivarse para el
interesado si no se le facilita.»
5. El 11 de julio de 2022, se concedió audiencia al reclamante para que presentase las
alegaciones que estimara pertinentes. El mismo día se recibió un escrito con el
siguiente contenido:
«Me reafirmo en todo lo expresado en mi reclamación. Añadir, además, que deniegan
la solicitud por un presunto acuerdo de confidencialidad con la farmacéutica que no
demuestran ni aportan para denegar lo pedido. Del mismo modo, como ya expresaba
mi solicitud, hay partes de lo pedido que en ningún caso, aunque existiera ese
acuerdo, formarían parte de esa confidencialidad, como la distribución a
comunidades autónomas.»
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG
y en el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad
Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en
aplicación del artículo 24 de la LTAIBG
, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en
poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que
hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un
concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos
específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota
su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza
“pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los
sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus
funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la
concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que
figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a los contratos que haya
suscrito por la Administración con la farmacéutica Pfizer o cualquier otra, para la
compra de medicamentos orales contra la COVID-19 —entre ellos particularmente
(aunque no exclusivamente)- el Paxlovid y la píldora de MSD/Merck—.
Adicionalmente, solicita información sobre número de unidades vendidas, fecha de
compra, fecha de llegada, identificación del vendedor, precio pagado, todo ello
desglosado por comunidades autónomas, organismos o administraciones.
El Ministerio requerido, tras conceder audiencia al laboratorio implicado que
manifiesta su oposición al acceso, deniega el acceso a la información invocando la
concurrencia de los límites contenidos en el artículo 14.1.k), h) y j) LTAIBG; esto es,
porque la divulgación de la información causaría un perjuicio a los intereses
económicos y comerciales de la empresa, así como por razones de secreto profesional
y protección de la propiedad industrial, y por la aplicación de la obligación de
confidencialidad prevista en el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24
de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional
de los medicamentos y productos sanitarios (TRLGURMPS).
4. Tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, la denegación
de acceso a la información solicitada se fundamenta, principalmente, en que ello
supondría una quiebra de la confidencialidad que impone el artículo 97 TRLGURMPS
en relación el artículo 14.1.h) y k) LTAIBG.
Sin embargo, tal como pone de manifiesto el reclamante, la reserva de
confidencialidad prevista en el citado precepto se proyecta sobre la información previa
que la empresa o laboratorio farmacéutico facilita al Ministerio de Sanidad en el
proceso de negociación. En esta línea se señaló en la R CTBG 23/2023, de 19 de enero
«no debe confundirse la confidencialidad de la información sobre aspectos técnicos,
económicos y financieros que acompañen a la solicitud de inclusión del medicamento
en el sistema nacional de salud —“costes de producto, aprovisionamiento y
transformación (materias primas, costes de mano de obra, licencias, etc.); costes
comerciales (personal, transporte); información relativa a previsiones de ventas, cuotas
de mercado, análisis económico y costes farmacológicos“— con la información relativa
al precio pagado por tales medicamentos que figura en el contrato de adquisición del
medicamento; gasto público cuyo conocimiento, de hecho, viene avalado por lo
dispuesto en el artículo 8 LTAIBG relativo a la obligación de publicación de determinada
información económica (como la relativa, en este caso, a contratos de
medicamentos).»
En este caso, el propio reclamante subraya en su reclamación que no pide acceso a la
información previa que se suministra desde las farmacéuticas al ministerio antes de
pactarse el precio de compra, sino copia de los contratos que, añade, se le pueden
entregar omitiendo la información que, en su caso, afecte a los intereses económicos y
comerciales de las empresas concernidas. En consecuencia, los argumentos vertidos
en la resolución del Ministerio requerido referidos a la aplicabilidad de la reserva del
artículo 97 TRLGURMPS —que, en cualquier caso, no puede concebirse en términos
absolutos— no puede constituir el fundamento de la denegación total del acceso a lo
solicitado.
5. Sentado lo anterior, corresponde ahora verificar si el acceso a los contratos firmados
con empresas farmacéuticas para la adquisición de determinados medicamentos para
el tratamiento de la covid 19 puede ser denegado con fundamento en el límite
previsto en el artículo 14.1.h) y j) LTAIBG —a fin de proteger los intereses comerciales
y económicos, así como el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial
de las empresas—.
El punto de partida, dada la formulación amplia en el reconocimiento y en la
regulación legal del derecho de acceso a la información, es que la interpretación de
tales límites ha de realizarse de forma estricta, cuando no restrictiva, y que su
aplicación no puede suponer, en ningún caso, una exclusión automática del derecho
de acceso a la información, debiéndose justificar el test del daño y su ponderación con
el interés público —Criterio Interpretativo CI/02/2015, de 24 de junio y la STS de 16 de
octubre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3530)—.
En este caso, tal como se ha adelantado, la resolución denegatoria del acceso
reproduce los argumentos vertidos por el Ministerio en otros asuntos en los que
solicitó el acceso al precio y condiciones de financiación de determinados
medicamentos, poniéndose de relieve la existencia de un proceso de negociación con
el proveedor del medicamento y la necesaria confidencialidad de esa información. No
obstante, descartado ya en el fundamento jurídico anterior que se esté pidiendo
acceso a la información relativa a aspectos técnicos, económicos o financieros que
facilita la empresa farmacéutica en ese proceso de negociación, la invocación del
artículo 14.1h) y j) LTAIBG no se acompaña de argumentación alguna que justifique
qué parte de la información contenida en los contratos se ve afectada por el límite y
qué concreto daño (no eventual o hipotético) produciría su divulgación a los intereses
económicos y comerciales de la empresa y/o a su secreto profesional y la propiedad
intelectual o industrial.
Ciertamente, en las alegaciones presentadas en este procedimiento, se especifica que
se trata de un contrato privado que impone una cláusula de confidencialidad y que
facilitar la información interesada supondría un incumplimiento del contrato y la
imposibilidad de adquirir el medicamento, con el consiguiente perjuicio tanto para el
Sistema como para los pacientes afectados por la enfermedad.
No obstante, la mencionada justificación no resulta suficiente en la medida en que ni
se ha objetivado el daño que produciría la divulgación (más allá de esa afirmación
genérica sobre la imposibilidad de adquirir un medicamento) ni se ha realizado una
ponderación previa entre el interés en el acceso y el interés concreto que se protege
con el límite invocad. En directa relación con lo anterior, no se ha tomado en
consideración la posibilidad de proporcionar un acceso parcial al contrato, en virtud de
lo dispuesto en el artículo 16 LTAIBG en relación con el artículo 14.2 de la Ley,
realizando así una aplicación proporcionada de la restricción.
6. A lo anterior se suma que este Consejo ya se ha pronunciado, en un sentido favorable
al acceso, en asuntos similares relativos al acceso a los contratos de compra de
medicamentos o a la resolución que fija su precio de inclusión en el Sistema Nacional
de Salud. Así, por ejemplo, en las resoluciones R/299/2022, de 12 de septiembre y R
CTBG 55/2023, de 3 de febrero (en materia de coste de vacunas covid) se pone de
relieve que la Agencia Española del Medicamento ha facilitado en ocasiones previas el
número de dosis de vacunas adquiridas distribuidas por laboratorio y su coste por lo
que la denegación posterior a un mismo tipo de información requeriría de la
argumentación expresa de ese cambio de criterio.
Por otro lado, en relación con la obtención de una copia de los contratos suscritos con
farmacéuticas, se señaló en la citada R CTBG 55/2023 que:
« 7. Por lo que concierne, finalmente, a la obtención de una copia de los contratos
suscritos con las farmacéuticas, ”ya sea con la mediación o a través de la Unión
Europea o los contratos para la compra de todas y cada una de las vacunas que
haya acordado ya el Gobierno, sea la de Pfizer, la de Moderna, la de Johnson and
Johnson, la de AstraZeneca o cualquier otra“, debe partirse de la premisa de que
tanto los contratos firmados por la Comisión Europea como los suscritos con las
farmacéuticas están efectivamente sujetos a un deber de confidencialidad.
Respecto de los primeros indica la propia Comisión que “[l]os contratos están
protegidos por motivos de confidencialidad, lo cual está justificado por el carácter
altamente competitivo de este mercado mundial. Con ello se pretende proteger las
negociaciones sensibles y la información comercial, como la información financiera y
los planes de desarrollo y producción. La divulgación de información comercial
sensible también socavaría el proceso de licitación y podría tener consecuencias de
gran alcance en la capacidad de la Comisión para llevar a cabo las tareas que se le
atribuyen en los instrumentos jurídicos que constituyen la base de las negociaciones.
Todas las empresas exigen que dicha información comercial sensible siga siendo
confidencial entre las partes que firman el contrato (…)”. Respecto de los segundos,
diversos preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) establecen ese
deber de confidencialidad y de protección del secreto comercial e industrial —así, los
artículos 56.5 y 133 TRLCSP—
No obstante lo anterior, no puede obviarse que tanto el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea como el Tribunal Supremo (asumiendo precisamente la
jurisprudencia del primero) han declarado que estas reservas de confidencialidad
previstas en normativa sectorial no pueden entenderse con carácter absoluto; esto
es, no toda la información que obra en poder de las autoridades de regulación o
supervisión (o del poder adjudicador, en este caso) tiene ese carácter de
confidencial. Así, la STS de 8 de marzo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:842) subraya que la
previsión de confidencialidad contenida en el artículo 7 del Real Decreto 1591/2009
(en relación con los medicamentos) — ”no puede ser entendido en el sentido de que
impone la confidencialidad absoluta, iuris et de iure, de cualquier información que
los sujetos afectados por el Decreto hayan podido obtener en el marco de las
actuaciones contempladas en el mismo. Esa previsión de confidencialidad habrá de
ponderarse tanto con el interés público que pueda poseer la información
controvertida como con los eventuales intereses particulares de sujetos afectados
por la misma (…)”.
En el mismo sentido, en su sentencia de 19 de junio del 2018 (C-15/16), el TJUE ha
señalado (en el ámbito de los mercados de instrumentos financieros) que la
regulación ”debe interpretarse en el sentido de que no toda la información relativa a
la empresa supervisada que fue comunicada por esta a la autoridad competente ni
todas las declaraciones de dicha autoridad que figuren en el expediente de
supervisión de que se trate, incluida su correspondencia con otros servicios,
constituyen incondicionalmente información confidencial, cubierta, por tanto, por la
obligación de guardar el secreto profesional que establece dicha disposición. Esta
calificación se aplica a la información en poder de las autoridades designadas por
los Estados miembros para desempeñar las funciones previstas por dicha Directiva
que, en primer lugar, no tenga carácter público y cuya divulgación, en segundo
lugar, pueda perjudicar los intereses de la persona física o jurídica que haya
proporcionado la información o de terceros, o también el correcto funcionamiento
del sistema de control de las actividades de las empresas de inversión…”.
De hecho, y con independencia ahora de que la Comisión Europea no es un sujeto
incluido en el ámbito de aplicación de la LTAIBG, no puede obviarse que ha
publicado parcialmente los contratos, que se encuentran disponibles en la página
web de la Comisión.”
En esa misma línea de publicidad parcial de las partes no confidenciales de los
contratos, el TRLCSP especifica en su artículo 133 que el ”carácter de confidencial
afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos
confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido
pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de
licitación o en otros posteriores“; establece que “[e]l deber de confidencialidad del
órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse
a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los
informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el
órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente
podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún
caso a documentos que sean públicamente accesible“ y dispone, asimismo, que “[e]l
deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes
no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación,
los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado
y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las
modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal.”».
7. Los fundamentos jurídicos que se acaban de reproducir resultan de plena aplicación a
este caso, por lo que procede la estimación parcial de la reclamación al no apreciarse
la concurrencia de los límites invocados y el reconocimiento del derecho del
reclamante a obtener una copia de los contratos para la adquisición de medicamentos
orales para tratamiento del covid que se hayan suscrito; copia de la que deberá
excluirse aquella información que tenga el carácter confidencial y cuya divulgación
causaría un perjuicio a los intereses económicos y comerciales, previa y expresa
justificación.
En el sentido apuntado, y a los efectos de justificación de la exclusión de información
debe recordarse que, con arreglo a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (STJUE), de 22 de enero de 2020 (asunto C-178/18, MSD Animal Health
Innovation GmbH y otros c. Agencia Europea de Medicamentos), el supuesto valor
comercial de unos datos no es determinante para apreciar que su divulgación podría
perjudicar a los intereses comerciales de la persona a la que pertenecen, ni cabe la
mera alegación genérica del riesgo de utilización abusiva por parte de los
competidores; extremos, ambos, que deberán acreditarse.
Por otro lado, entiende este Consejo que el concreto desglose al que hace referencia
en su solicitud el reclamante se trata de información que, en su mayoría, debe obrar
en los contratos que le van a ser facilitados (medicamento, número de dosis,
laboratorio farmacéutico, fecha de compra, valor unitario y valor total); debiéndose
concretar, en cambio, en caso de disponerse, el desglose por Comunidades
Autónomas, organismos y administraciones.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada por
frente a la resolución del MINISTERIO DE SANIDAD.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE SANIDAD a que, en el plazo máximo de 20 días
hábiles, remita al reclamante la siguiente información, en los términos expresados en
el fundamento jurídico séptimo de esta resolución (con exclusión de la información
confidencial):
- Copia de los contratos suscritos por el Gobierno con la farmacéutica Pfizer o
cualquier otra empresa u organismo para la compra de medicamentos orales
contra la COVID-19 (en particular paxlovid y píldora similar Merck), con indicación
de su distribución en las distintas Comunidades Autónomas, organismos o
administraciones.
TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE SANIDAD a que, en el mismo plazo máximo,
remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante.
De acuerdo con el artículo 23.1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de
la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer
recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de
lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el
apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez