Balearia solicitó a la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras información sobre la modificación de un pliego de licencias, inversiones realizadas, informes de servicio y cuentas anuales. Tras alegar la solicitante la inexistencia de reelaboración documental, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestimó la reclamación por afectar a secretos comerciales y a la estrategia procesal de un juicio en curso.
Puntos clave de la argumentación
1
La causa de inadmisión por reelaboración de información (art. 18.1.c LTAIBG) requiere una justificación clara y detallada, no operando cuando la información no está dispersa o diseminada.
2
El límite de intereses económicos y comerciales (art. 14.1.h LTAIBG) es aplicable a los informes anuales y diarios de actividad por revelar la posición estratégica y de gestión empresarial del prestador.
3
La justificación de inversiones significativas en un concurso público prevalece el interés público sobre el secreto comercial, al ser el elemento decisivo para la adjudicación de la licencia.
4
El límite del art. 14.1.f LTAIBG es aplicable cuando la divulgación de información administrativa pueda alterar el equilibrio de las partes en un proceso judicial en curso y afectar a la tutela judicial efectiva.
5
El acceso a cuentas anuales de empresas privadas debe canalizarse a través del Registro Mercantil, no siendo una denegación de acceso la remisión a dicho cauce oportuno.
Texto completo
Resolución reclamación art. 24 LTAIBG
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, la reclamante
solicitó el 4 de agosto de 2022 a la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE
ALGECIRAS del MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al
amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno
(en adelante, LTAIBG), la siguiente información:
« a) Copia de los documentos contenidos en el expediente de modificación del Pliego
de Prescripciones Particulares del concurso para la selección de una oferta para la
tramitación de una licencia general para la prestación del servicio portuario al pasaje
en régimen de transporte y al vehículo en régimen de pasaje en el Puerto Bahía de
S/REF:
N/REF: R-1034-2022; 100-007758 [Expte. 180-2022]
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo:
AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS /
MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA.
Información solicitada: Información relativa a la modificación de Pliego y de licencia
de un contrato de prestación de servicio portuario.
R CTBG Número: 2023-0580 Fecha: 18/07/2023
Algeciras, así como de modificación de la licencia concedida en el seno del mismo
concurso.
b) Documentación justificativa del cumplimiento de la inversión significativa
comprometida en su licitación, por el licenciatario del servicio antes referido.
c) Informes anuales detallados (ejercicios 2019, 2020 y 2021), sobre la prestación del
servicio, que ha de contener información sobre la situación e inventario de los medios
materiales y humanos adscritos al servicio, de obligataria presentación por el
licenciatario, ex cláusulas 21ª y 26ª del Pliego de Prescripciones Particulares.
d) Las cuentas anuales de la empresa licenciataria (ejercicios 2019, 2020, y 2021), con
estricta separación contable entre el servicio y otras actividades que pudiera
desarrollar el prestador, de obligatoria presentación por el licenciatario, ex cláusulas
21ª y 26ª del Pliego de Prescripciones Particulares.
e) Información diaria de las operaciones solicitadas y prestadas, de los medios
materiales y humanos con los que se ha prestado el servicio, de las tarifas
devengadas, así como de las posibles incidencias, de obligatoria presentación por el
licenciatario, ex cláusulas 21ª y 26ª del Pliego de Prescripciones Particulares.»
2. La AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS dictó resolución con fecha 23
de agosto de 2022 en la que se pone de manifiesto lo siguiente:
«Que la información solicitada afecta directamente a derechos de terceros. En la
citada solicitud se indica en su apartado IV:
“Aunque no sea necesaria motivar esta solicitud de acceso de información, se
manifiesta que se es precisa la misma y documentación que se solicita, a los efectos
de la comprobación de la afección a los derechos e intereses que a mi mandante le
supondrá la aprobación y entrada en vigor de las citadas modificaciones. Igualmente
a efectos de la comprobación de la ejecución correcta de los servicios, y de las
obligaciones del licenciatario, respecto de sus usuarios y ante la APBA, al estar
sometido aquel a una obligada especial vigilancia, por razón de la falta de
competencia que disfruta, por la limitación de prestadores acordada en su
momento”.
(…)
Que el art. 19.3 de la citada ley, establece que: “ Si la información solicitada pudiera
afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les
R CTBG Número: 2023-0580 Fecha: 18/07/2023
concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que
estimen oportunas. El solicitante deberá ser informado de esta circunstancia, así
como de la suspensión del plazo para dictar resolución hasta que se hayan recibido
las alegaciones o haya transcurrido el plazo para su presentación”.
Que de acuerdo con el párrafo anterior, se ha procedido a otorgar el correspondiente
trámite de audiencia a la empresa TERMINALES MARÍTIMAS DEL ESTRECHO S.L.,
licenciataria del servicio portuario al pasaje en régimen de transporte y al vehículo en
régimen de pasaje en el Puerto Bahía de Algeciras.»
3. El 27 de septiembre de 2022 la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS
notifica a la solicitante la siguiente resolución:
« VISTO, Que una vez transcurrido el plazo del trámite de audiencia, se observa que el
expediente reviste especial complejidad.
VISTO, Que el art. 20 de la citada Ley 19/2013 establece: “Este plazo podrá ampliarse
por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se
solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante”.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, esta Dirección General, en el ejercicio de la
función sobre tramitación de expedientes administrativos establecida en el artículo
33.2. b) del RD Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, y de conformidad con lo
establecido en el art. 19.3 de la Ley 19/2013,
ACUERDA
Ampliar un mes el plazo para la resolución de la citada solicitud de acuerdo con la
normativa anteriormente expuesta.»
4. Mediante escrito registrado el 29 de noviembre de 2022, la solicitante interpuso una
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en
aplicación del artículo 24
de la LTAIBG exponiendo que no ha recibido respuesta a la
solicitud de acceso.
5. Con fecha 28 de diciembre de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
trasladó la reclamación al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA
URBANA a fin de que remitiese copia completa del expediente derivado de la solicitud
de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes.
El 3 de mayo de 2023 se recibió respuesta, en la que la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA
BAHÍA DE ALGECIRAS en la que se aporta copia completa del expediente en el que
consta resolución, notificada a la reclamante en fecha 21 de abril de 2023, en la que, a
los efectos que aquí interesan, se resuelve:
« 1. Conceder el acceso a la información solicitada sobre la copia de los documentos
contenidos en el expediente de modificación del Pliego de Prescripciones Particulares
del concurso para la selección de una oferta para la tramitación de una licencia
general para la prestación del servicio portuario al pasaje en régimen de transporte y
al vehículo en régimen de pasaje en el Puerto Bahía de Algeciras, así como de
modificación de la correspondiente licencia. Esta documentación podrá ser entregada
mediante notificación telemática.
2. Dar traslado de tal resolución a la empresa licenciataria afectada, a los efectos
previstos en el art. 22.2 de la LTAIBG.
3. Inadmitir la solicitud de acceso a la información referida, en sus apartados b) c) y
e), conforme a lo establecido en el artículo 18 de la LTAIBG, rechazando, con carácter
subsidiario, el acceso a la misma en atención a los límites previstos en el artículo 14
de dicha norma.
4. Denegar el acceso a la información referida en el apartado d) de la solicitud,
debiendo dirigirse la solicitante al correspondiente Registro Público para su
obtención, rechazando, con carácter subsidiario, el acceso a la misma en atención a
los límites previstos en el artículo 14 de dicha norma.»
En relación con lo anterior, y por lo que concierne a la información que facilita (copia
de los documentos del expediente de modificación del Pliego de Prescripciones
Particulares, se pone de manifiesto la oposición al acceso de la licenciataria, por
entender que en ella se incluyen secretos empresariales o comerciales.
6. El 9 de mayo de 2023, se concedió audiencia a la reclamante para que presentase las
alegaciones que estimara pertinentes. El 23 de mayo de 2023, se recibió un escrito con
el siguiente contenido:
«RESPECTO AL PUNTO B) DE LA PETICIÓN DE INFORMACIÓN.
Recordemos que el punto b), pretendía el acceso a la documentación justificativa del
cumplimiento de la inversión significativa comprometida en su licitación, por el
licenciatario de determinado servicio público portuario, que realiza
monopolísticamene, por hallarse limitada a una sola, la licencia que la Administración
portuaria concede para la realización de tal servicio público.
Así, y a modo de antecedente se ha de explicar que Terminales Marítimas del
Estrecho, S.L., ostenta por concurso público la única licencia para la prestación del
servicio público portuario de atención al pasaje en el Puerto Bahía de Algeciras
(primero de España por número de pasajeros embarcados y desembarcados).
(…) Es de reseñar que la optante, en su plica, podría formalizar su compromiso de
realizar “inversión significativa” en medios materiales y equipos; si así lo hacía, tal
cuestión sería valorada de manera muy importante en tal baremación, a la par que
como diremos incluso puede suponer una ampliación del plazo de la concesión del
servicio.
(…) la promesa de tal inversión en la plica del ganador, fue esencial en la puntuación
final del concurso, que se adjudicó a dicha empresa porque ofrecía tal importante
inversión (fue el único licitante que la ofreció), y a cambio, se le prolongaba el periodo
de prestación, nada más y nada menos que tres años, en situación de absoluto
monopolio.
(…) En todo caso, el argumento de la APBA no es correcto en absoluto. Se prometió
determinada inversión significativa y es esencial que se sepa si se cumplió el
compromiso o no, y como explicaremos, no se requiere de ninguna reelaboración
documental para acreditar tal extremo.
(…) Ya con la simple lectura de lo anterior, se demuestra lo infundado del argumento
de la resolución de la APBA que inadmite nuestra petición concreta, en la que se dice
que no hay documentos algunos, y que habría que elaborarlos. No es así, el pliego
exigía el correspondiente informe que valorase la inversión propuesta, lo cual le iba a
proporcionar el innegable beneficio de prolongar al menos durante tres años, la
prestación monopolística del servicio, ya que si se obtenía la licencia sin tal inversión
significativa, el plazo de duración de la misma no era el de siete años y medio, sino de
cuatro años y medio. Dicho esto, dice la APBA que la comprobación de tal inversión
significativa es un juicio que realiza la Autoridad Portuaria en distintos momentos
temporales de la vigencia de la licencia y en atención a la información obtenida en su
gestión ordinaria del servicio. Parece con ello que se obvia que la inversión
significativa, como dice el propio pliego del servicio, ha de estar vigente durante todo
el periodo de prestación (siete años y medio), esto es, que antes del comienzo del
mismo, será una actuación diligente el comprobar si el adjudicatario ha cumplido lo
que ha prometido, y ha ejecutado la inversión significativa en bienes y equipos, desde
el minuto 0 del periodo de vigencia.
Así, es obvio que no hay que reelaborar documento como dice la APBA en su
resolución, sino solo aportar: (i) el informe técnico financiero presentado con la
licitación; (ii), acta de inspección inicial que verifique la adscripción al servicio, de los
medios materiales y equipos ofertados por tal valor; (iii), informes periódicos que
justifiquen la citada adscripción de tales medios, de obligatoria presentación por el
licenciatario.
Además de lo anterior, se deniega el acceso argumentando la resolución reclamada
que de darse la información, se estarían comprometiendo los intereses económicos y
comerciales del prestador (…).
Y tal documentación no incluye la relación inventariada de todo lo utilizado por el
licenciatario en la prestación de su servicio (que es lo que podría estar protegido por
razones de secreto empresarial), sino precisamente la documentación pública que
acredite que se ha verificado el cumplimiento de un compromiso, por parte de un
licenciatario de un servicio público.
(..)
RESPECTO A LOS PUNTOS C) D) y E)DE LA PETICIÓN DE INFORMACIÓN.
Recordemos que el punto c), pretendía el acceso a la documentación justificativa del
cumplimiento de la obligación del licenciatario de aportar los informes anuales
detallados (ejercicios 2019, 2020 y 2021), sobre la prestación del servicio, que ha de
contener información sobre la situación e inventario de los medios materiales y
humanos adscritos al servicio, de obligataria presentación por el licenciatario, ex
cláusulas 21ª y 26ª del Pliego de Prescripciones Particulares. La d) tenía por objeto
solicitar las cuentas anuales de la prestataria; y la e) los partes diarios de actividad.
(…) Pero ello no puede considerarse cierto en este supuesto concreto, ya que los
informes anuales son 3 (uno por cada ejercicio solicitado), y no se necesita ninguna
reelaboración, sino su simple entrega. Respecto de los partes diarios, entiende esta
parte que de los mismos se observa el cumplimiento o incumplimiento del
licenciatario, de su obligación de inversión significativa. Lo mismo se puede decir de
las cuentas anuales, que ha de presentar la citada mercantil, y de donde se podrá
extraer la ejecución de la inversión prometida, o no.
Y ello conforme a las clausulas 21ª y 26ª del Pliego del Servicio, que dice : (…)
SOLICITO se tenga por presentado este escrito de alegaciones, y tras su consideración
se acuerde estimar la reclamación presentada por esta parte, instando a la Autoridad
Portuaria de la Bahía de Algeciras a la entrega de los documentos solicitados en
nuestra petición de acceso a información pública».
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG
y en el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad
Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en
aplicación del artículo 24 de la LTAIBG
, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en
poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que
hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un
concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos
específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota
su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza
“pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los
sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus
funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la
concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que
figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a diversa información referida
a la modificación del Pliego de Prescripciones Particulares del concurso para la
selección de una oferta para la tramitación de una licencia general para la prestación
del servicio portuario al pasaje (documentos, cuentas e informes anuales).
La Autoridad requerida dictó resolución suspendiendo el procedimiento para ofrecer
trámite de audiencia, y posterior resolución de ampliación de plazo, habiendo
transcurrido el plazo establecido legalmente sin que se dictase resolución; por lo que la
solicitud se entendió desestimada por silencio y expedita la vía de la reclamación del
artículo 24 LTAIBG.
En trámite de alegaciones en este procedimiento, la Autoridad Portuaria, facilita el
acceso a la copia de los documentos contenidos en el expediente de modificación del
Pliego (punto a); inadmitiendo el acceso a la documentación justificativa de la
inversión significativa (punto b); a los informes anuales sobre la prestación del servicio
(punto c) y a las información diaria de las operaciones solicitadas (punto e), con
fundamento en la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) LTAIBG [y
subsidiariamente, el límite del artículo 14.1.h) LTAIBG], remitiendo al Registro
Mercantil en lo que concierne al acceso a las cuentas anuales de la empresa.
4. Teniendo en cuenta lo anterior procede recordar, en primer término, que el artículo
20.1 LTAIBG dispone que «[l]a resolución en la que se conceda o deniegue el acceso
deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en
el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente
para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o
la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa
notificación al solicitante».
En el presente caso, el órgano competente no respondió al solicitante en el plazo
máximo legalmente establecido, sin que conste causa o razón que lo justifique. A la
vista de ello, es obligado recordar a la Administración que la observancia del plazo
máximo de contestación es un elemento esencial del contenido del derecho
constitucional de acceso a la información pública, tal y como el propio Legislador se
encargó de subrayar en el preámbulo de la LTAIBG al manifestar que «con el objeto de
facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública la Ley establece un
procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta».
5. Centrada la cuestión en los términos expuestos, la Autoridad Portuaria invoca la
concurrencia del artículo 18.1.c) LTAIBG, respecto de los apartados b), c) y e) de la
solicitud de información, al entender que «[s]u recopilación [la de la información] para
su traslado a un tercero requiere la reelaboración de la información recibida en este
Organismo, por lo que, conforme al artículo 18 c) de la LTAIBG ha de inadmitirse tal
solicitud.»
Como ya se ha recordado en anteriores resoluciones de este Consejo, la Sentencia del
Tribunal Supremo (STS) de 16 de octubre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3530) ha
establecido con claridad cuál ha de ser el punto de partida a la hora de aplicar lo
dispuesto en el artículo 18 LTAIBG: la interpretación estricta, cuando no restrictiva, de
las causas de inadmisión de solicitudes de información, partiendo de la premisa de la
formulación amplia y expansiva con la que aparece configurado el derecho de acceso a
la información, que no permite aceptar limitaciones que supongan un menoscabo
injustificado y desproporcionado del derecho.
Concluye el Tribunal que «la causa de inadmisión de las solicitudes de información que
se contempla en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, no opera
cuando quien invoca tal causa de inadmisión no justifique de manera clara y suficiente
que resulte necesario ese tratamiento previo o reelaboración de la información».
Doctrina que reiterada con posterioridad en la Sentencia, de 11 de junio de 2020
(ECLI:ES:TS:2020:1558) en la que se puntualiza que «la aplicación de los límites al
acceso a la información requiere su justificación expresa y detallada que permita
controlar la veracidad y proporcionalidad de la restricción establecida» —y, en el
mismo sentido, la STS de 2 de junio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2272)—.
Por otra parte, en la STS de 3 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:810) se señala que
«(…) el suministro de información pública, a quien ha ejercitado su derecho al acceso,
puede comprender una cierta reelaboración, teniendo en cuenta los documentos o los
datos existentes en el órgano administrativo. Ahora bien, este tipo de reelaboración
básica o general, como es natural, no siempre integra, en cualquier caso, la causa de
inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013. La acción previa de
reelaboración, por tanto, en la medida que a su concurrencia se anuda una severa
consecuencia como es la inadmisión a trámite de la correspondiente solicitud, precisa
que tales datos y documentos tenga un carácter complejo, que puede deberse a varias
causas (…)».
Entre esas causas, la citada sentencia destaca el hecho de que se tenga que realizar el
tratamiento a partir de «una información pública dispersa y diseminada», que requiera
de una «labor consistente en recabar, primero; ordenar y separar, después, lo que es
[en el caso enjuiciado en la sentencia] información clasificada o no; sistematizar, y
luego, en fin, divulgar tal información», o que la misma se encuentre en soportes
(físicos e informáticos) diversos. Jurisprudencia, la reseñada, que se reitera en la STS
de 25 de marzo de 2021 (ECLI: ES: TS: 2021: 1256) en la que se incluye en el concepto
de reelaboración aquella información que, al no encontrarse en su totalidad en el
órgano al que se dirige la solicitud, ha de ser recabada de otros órganos, y se remarca
que no puede confundirse la supresión o anonimización de datos con un supuesto de
reelaboración de la información pública.
La aplicación de la doctrina reseñada al caso que ahora se enjuicia conduce a la
estimación de la reclamación en este punto en la medida en que no se ha justificado
de forma suficiente la concurrencia de la mencionada causa de inadmisión. En efecto,
resulta evidente que, en este caso, la información no se encuentra dispersa o
diseminada, ni se trata de información que obre en diversos soportes o haya de ser
recabada de otros órganos, pues conforma el expediente de la modificación del Pliego
del contrato del servicio de asistencia al viajero y de la licencia correspondiente.
En efecto, por lo que se refiere a la acreditación de la inversión significativa no resulta
suficiente a estos efectos, dadas las gravosas consecuencias que comporta la
aplicación de la causa de inadmisión, la alegación de que «la consideración de la
realización de la inversión del licenciatario es un juicio que realiza la Autoridad
Portuaria en distintos momentos temporales de la vigencia de la licencia y en atención
a la información obtenida en su gestión ordinaria del servicio, sin que existan
documentos recopilatorios a modo de resumen o memoria de tales datos.» Una cosa
es, en efecto, la valoración que, en términos de determinar el cumplimiento de una
inversión significativa, realice la Administración y, otra diferente, la obligación de
acreditar tal circunstancia por parte de la empresa licenciataria.
Tampoco resulta suficiente afirmar que «los datos de información referidos en los
puntos c) y e) de la solicitud de Balearia, relativos a informes anuales sobre la
prestación del servicio e información diaria del misma se encuentran en distintas
aplicaciones informáticas y de registro documental de tal modo que su divulgación
implicaría una compleja acción previa de reelaboración cuya acometida distorsionaría
la gestión ordinaria de esta entidad», pues la alusión a la diferencia de soportes que
realiza la sentencia antes citada no puede entenderse referida a la existencia de
distintas aplicaciones informáticas cuando el órgano que gestiona dicha información,
desde la perspectiva de control, es único.
6. Sentado lo anterior, procede analizar a concurrencia del límite del artículo 14.1 h)
LTAIBG que se invoca de forma subsidiaria por la Autoridad Portuaria, aduciendo que
la divulgación de la información a que se refieren los puntos b) c) y e) de la solicitud
causa un perjuicio para intereses económicos y empresariales.
Desde esta perspectiva, debe recordarse que la delimitación de qué haya de
entenderse por intereses económicos y comerciales ha quedado establecida en el
Criterio Interpretativo CI/001/2019, de 24 de septiembre, de este Consejo, en el que se
pone de manifiesto que «por “intereses económicos” se entienden las “conveniencias,
posiciones ventajosas o de importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno
de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios” y por “intereses
comerciales” las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia en el materias
relativas al ámbito del intercambio de mercancías o servicios en un ámbito de
mercado”».
Se añade en el mencionado criterio que, para calificar una información como
confidencial por afectar a tales intereses, debe tratarse de una información relativa a
circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica
propia de la empresa; que no se trate de una información fácilmente accesible o
conocida y que exista una voluntad de mantenerla alejada del conocimiento público —
lo que debe obedecer a «un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza
económica, y que cabrá identificar. Por ejemplo, cuando la revelación de la información
produzca el detrimento de la competitividad de la empresa titular del secreto frente a
sus competidores, debilite la posición de esta en el mercado o le cause un daño
económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter
técnico o comercial»—. Además, es necesario justificar que el daño o perjuicio que se
alega es efectivo y real —en relación con los intereses económicos y comerciales de la
entidad— y no meramente hipotético.
(i) Tomando los anteriores parámetros como referencia, la Autoridad Portuaria
manifiesta que la entrega de la información relativa a la documentación justificativa
de la inversión significativa comprometida en la licitación por la adjudicataria (punto
b), supone desvelar aspectos de la estrategia del prestador pues constituye la
concreción de sus elementos de producción. Y en este sentido pone de relieve que
«[b]asta con pensar en que tal información puede referir la adquisición de
determinada tecnología o equipos que el solicitante desconozca, al que el prestador,
por una mejor pericia o gestión, haya accedido, beneficiándose el solicitante de tal
destreza bajo la apariencia de interés en la transparencia administrativa». Tales
afirmaciones, sin embargo, no constituyen la justificación de un perjuicio real y
concreto, no hipotético, sino que se formulan en términos de mera posibilidad
formulando un ejemplo hipotético de mal uso de la información, y, por ello no
pueden constituir el fundamento de una denegación total del acceso, en la medida
en que la aplicación del límite no resulta proporcionada ni atiende a la concretas
circunstancias del caso.
A lo anterior se añade que la reclamante, en el trámite de audiencia que le ha sido
concedido, apunta que lo único solicitado es aquello que se incluye en los pliegos
(los equipos y bienes aportados para prestar el servicio por parte del licenciatario) y
no la relación inventariada de todo lo que utilice en la prestación del servicio.
Puntualiza en este sentido que, al solicitar la documentación justificativa del
cumplimiento, no exige el inventario de lo utilizado, sino la justificación de que se ha
cumplido el compromiso adquirido por la empresa licenciataria en un concurso
público en relación con los medios materiales y los equipos.
En esta línea, y en la medida que el compromiso de una inversión significativa por
un valor de 1 millón y medio de euros adquirido por la empresa adjudicataria
constituyó el elemento decisivo para su adjudicación (atribuyéndose la licencia por
un periodo temporal más extendido), entiende este Consejo que prevalece el
interés público en el acceso, debiéndose estimar la reclamación en este punto al no
entenderse aplicable el límite del artículo 14.1.h) LTAIBG. La justificación de la
mencionada inversión significativa se concreta en el estudio económico-financiero
de valoración de la inversión que debió entregarse en el momento de la licitación
con arreglo a la cláusula 10ª del Pliego y el acta de inspección inicial que verifique la
adscripción al servicio de los medios y materiales ofertados por tal valor —medios y
materiales especificados en el pliego— cuyo acceso no puede ser restringido al
amparo del pretendido perjuicio para los intereses económicos y comerciales.
(ii) A diferente conclusión ha de llegarse, sin embargo, respecto del acceso a los
Informes anuales detallados (ejercicios 2019, 2020 y 2021), sobre la prestación del
servicio, [punto c) de la solicitud] y la información diaria de las operaciones
solicitadas y prestadas, medios materiales humanos, tarifas devengadas y posibles
incidencias [punto e) de la solicitud] que la resolución reclamada parece resolver
conjuntamente. Según el propio solicitante, los informes anuales de prestación del
servicio y la información diaria de las operaciones solicitadas han de contener
información «sobre la situación e inventario de los medios materiales y humanos
adscritos al servicio, de obligatoria presentación por el licenciatario, ex cláusulas 21ª
y 26ª del Pliego de Prescripciones Particulares
.»
En este caso, como se señala en la resolución, los informes anuales sobre la
prestación del servicio y de actividad diaria conforman la información que la
licenciataria facilita a la Administración para que esta pueda llevar a cabo el
ejercicio de su potestad de control sobre la prestación del servicio y el
cumplimiento de las diversas condiciones y obligaciones estipuladas en el pliego. Se
trata de información que constituye el basamento de la relación entre
Administración y adjudicataria de un contrato público; información sobre el nivel de
calidad de los servicios, los medios técnicos, tecnológicos y humanos utilizados para
su prestación y su correspondencia con lo exigido en el contrato, en definitiva,
sobre posición estratégica y de gestión empresarial cuya divulgación, en efecto,
causa un perjuicio a la empresa en relación con sus competidores, resultando de
aplicación el límite del artículo 14.1.h) LTAIBG que ha invocado de forma subsidiaria
la Autoridad Portuaria.
No puede desconocerse, por otra parte, que tal como se pone de manifiesto en la
resolución, «Balearia, como el resto de navieras, tiene acceso a una intranet puesta
a disposición por la licenciataria TME donde constan todos los datos de las
prestaciones de servicios realizados a la misma, incluyéndose entre los mismos la
mayoría de los recogidos en el apartado B) de la cláusula 21. Esos mismos datos son
objeto de un informe mensual que TME remite a todas las navieras, respecto a su
propia actividad, sin que cada una de ellas pueda tener acceso a la información del
resto, por razones obvias de competencia.»
7. Finamente invoca la Autoridad Portuaria la concurrencia del límite previsto en el
artículo 14.1.f) LTAIBG al haber interpuesto la solicitante y otra mercantil de su
mismo grupo sendos recursos contencioso-administrativos contra la modificación del
pliego de prescripciones particulares y de modificación de la licencia. Alega, en este
sentido, que «quedaría afectada gravemente la estrategia procesal de la Autoridad
Portuaria apelada ante dicho pleito planteado», partiendo del hecho de que la
documentación a la que solicita acceso Balearia implica información relevante para la
sustentación de los argumentos de las partes en los recursos y concluyendo que
«habiéndose abierto la vía contenciosa y tendiendo acceso a cuanta información
determine el tribunal al respecto, esta Autoridad Portuaria no puede apartarse de tal
valoración judicial, debiendo preservar la información requerida en atención al límite
de acceso previsto en el art. 14.1 f) de la LTAIBG.»
Desde esta perspectiva, conviene recordar que el artículo 14.1.f) LTAIBG —que
permite limitar el acceso a la información cuando cause un perjuicio a la igualdad de
las partes en los procesos judiciales y a la tutela judicial efectiva— tiene como objeto,
en la línea de la previsión contenida en el artículo 3.1.j) del Convenio del Consejo de
Europa sobre acceso a los documentos, proteger la igualdad de las partes en los
procesos judiciales, tanto ante tribunales nacionales como internacionales, y el buen
funcionamiento de la justicia, y puede, por ejemplo, autorizar a una autoridad
pública a denegar el acceso a documentos elaborados o recibidos (por ejemplo de su
abogado) en relación con los procesos judiciales de los que sea parte. Siendo esta su
finalidad, entender incluidos con carácter general en el límite del artículo 14.1.f)
LTAIBG todo tipo de documentos administrativos relacionados directa o
indirectamente con un proceso judicial, comportaría una interpretación extensiva del
mismo y, por tanto, contraria al criterio general de interpretación estricta de las
limitaciones del derecho de acceso que ya se ha mencionado y a la aplicación
ponderada y proporcionada que exige el artículo 14.2 LTAIBG.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 31 de mayo de 2022
(ECLI:ES:TS:2022:2391) pone el acento en la es la procedencia de deslindar (i) aquella
documentación de carácter administrativo que obre en poder del organismo
competente (elaborada por el propio organismo), a cuya entrega tiene derecho, en
principio, el solicitante, y (ii) aquella otra documentación de naturaleza estrictamente
procesal cuyo acceso o divulgación pública, en los supuestos de actuaciones
propiamente jurisdiccionales en procedimientos pendientes de resolución, pudiera
perturbar el equilibrio e integridad del procedimiento judicial, la igualdad de las
partes u obstaculizar el ejercicio imparcial de las funciones de enjuiciamiento —y
que, por tanto, ha de someterse las reglas procesales que le resulten de aplicación—.
De la jurisprudencia sentada en la citada sentencia se desprende que, a diferencia de
lo que sucede con la información de naturaleza estrictamente procesal generada en
el marco de un procedimiento judicial, el acceso a la información elaborada por un
sujeto obligado por la LTAIBG para ser presentada ante un órgano judicial se rige por
lo dispuesto en la LTAIBG, correspondiendo por tanto la competencia para decidir al
órgano, organismo o entidad en cuyo poder obren los contenidos o los documentos
solicitados, el cual deberá resolver las solicitudes de acceso con arreglo a las reglas
que en la propia LTAIBG se establecen. Entre ellas se encuentran indudablemente los
límites previstos en el artículo 14.1 LTAIBG cuya aplicación, sin embargo, como tantas
veces se ha señalado, no es automática, sino que ha de ser «justificada y
proporcionada a su objeto y finalidad de protección» como exige el artículo 14.2
LTAIBG; debiendo en consecuencia ponderarse caso por caso, atendiendo a las
circunstancias concurrentes, si prevalece la protección de los bienes jurídicos
amparados por el límite o el interés público superior al que sirve el principio de
transparencia. Este mismo régimen se ha de aplicar, con mayor razón aún, a la
información pública que obre en poder de un sujeto obligado por la LTAIBG y que
haya sido elaborada o adquirida con anterioridad a la apertura de un proceso judicial.
Tomando en consideración cuanto se acaba de indicar, es claro que la información a
la que se pretende acceder no es de naturaleza estrictamente procesal, sino que ha
sido adquirida por la entidad reclamada en el marco de su actividad contractual y,
por tanto, extraprocesal; debiéndose realizar la ponderación exigida por el artículo
14.2 LTAIBG.
Pues bien, aunque, como se ha indicado, el hecho de que exista un proceso judicial
en curso no permite denegar con carácter general el acceso a los documentos
obrantes en poder de un sujeto obligado que guarden relación con dicho proceso, en
el presente caso se aprecia la concurrencia de circunstancias singulares que han de
ser tomadas en consideración. En efecto, en la línea de lo indicado por la
Administración, el proceso abierto y en curso versa precisamente sobre la legalidad
de la modificación del Pliego de Cláusulas Particulares y de la licencia de la
adjudicataria, siendo la información solicitada por la reclamante un elemento
esencial para fundamentar la legalidad de la actuación administrativa y la pervivencia
de la licencia de la tercera parte implicada (empresa adjudicataria).
Dado que en el fundamento jurídico anterior se ha reconocido ya la aplicabilidad del
límite previsto en el artículo 14.1.h) LTAIBG respecto del acceso a los informes
anuales de prestación del servicio y a las operaciones diarias solicitadas, la relevancia
de la aplicabilidad del límite previsto en el artículo 14.1.f) LTAIBG se circunscribe al
acceso pretendido a la documentación justificativa de la realización de la inversión
significativa en materiales y equipos, información respecto de la que, como se ha
expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos, no se ha apreciado la
concurrencia de la causa de inadmisión del artículo 18.1.c) LTAIBG, ni el límite del
artículo 14.1.h) LTAIBG.
Pues bien, desde la perspectiva apuntada no puede obviarse que el objeto del
recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora reclamante, según
consta en las actuaciones de este procedimiento, lo conforman la resolución de la
Autoridad Portuaria de Bahía de Algeciras, de 6 de septiembre de 2022, por la que se
publica la modificación del pliego de prescripciones particulares del servicio portuario
al pasaje; el acuerdo de la mencionada Autoridad, de 27 de julio de 2022,
modificatorio del Pliego y de la propia licencia del prestador de servicio y la
resolución, de 30 de septiembre de 2022, por la que se comunican las nuevas tarifas
a aplicar tras la modificación de los Pliego y de la licencia del prestataria. De ahí que
la información relativa a la justificación de la mencionada inversión significativa por
la adjudicataria cuya licencia se ha modificado es información relevante para la
resolución del litigio y constituye uno de los argumentos de una de las partes
procesales. A lo anterior se añade que este acceso afecta a una tercera empresa (la
licenciataria) cuya modificación de licencia es objeto del recurso contencioso.
Por tanto, si bien es cierto que este Consejo considera que esa concreta información
(justificación de la inversión significativa) se trata de una información pública que
debe proporcionarse a la entidad solicitante, también lo es que el acceso a la
información solicitada en este momento comporta un riesgo real de producir una
alteración del equilibrio de las partes en el mencionado proceso judicial,
perjudicando la posición procesal y de defensa de alguna de ellas. De otra parte,
desde la perspectiva del interés concurrente, resulta relevante que, en este caso, con
la denegación del acceso a la información en la vía administrativa no se ve afectado
el derecho de la reclamante a la tutela judicial efectiva pues tiene a su disposición, en
el proceso en el que es parte, los instrumentos adecuados para proponer la práctica
de las pruebas que considere pertinentes, correspondiendo al órgano judicial la
decisión sobre su admisión y valoración.
En consecuencia, procede confirmar la resolución de la Autoridad Portuaria en este
punto, desestimándose la reclamación sobre el acceso a la información relativa a la
justificación de la inversión significativa, al resultar aplicable el límite previsto en el
artículo 14.1.f) LTAIBG.
8. Finalmente, con respeto al apartado d) de la solicitud de información, la Autoridad
requerida remite a la sociedad reclamante al Registro Mercantil para conocer de las
cuentas anuales de la empresa licenciataria en los ejercicios de 2019, 2020 y 2021;
por lo que no puede hablarse, en puridad, de una denegación de acceso, pues en la
resolución se reconduce al solicitante a los cauces oportunos para obtener lo pedido.
Entiende este Consejo se ha procedido de manera adecuada, por lo que se desestima
la reclamación en lo que respecta a este punto.
9. En conclusión, con arreglo a lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos,
procede desestimar la reclamación, pues, si bien no se aprecia la concurrencia de la
causa de inadmisión del artículo 18.1.c) LTAIBG invocada por la Autoridad Portuaria,
este Consejo considera que resulta de aplicación el límite del artículo 14.1.h) LTAIBG
respecto de la información relativa a los informes anuales de prestación del servicio y
a los informes de actividad diaria y el límite previsto en el artículo 14.1.f) LTAIBG a la
información relativa a la la justificación de la inversión significativa en materiales y
equipos.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la
reclamación presentada por BALEARIA EUROLÍNEAS MARÍTIMAS, S.A. frente a la resolución
de la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS/MINISTERIO DE TRANSPORTES,
MOVILIDAD Y AGENDA URBANA.
De acuerdo con el artículo 23.1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de
la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer
recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de
lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el
apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez